建造师挂靠纠纷第一案引发的思考

/建立师“挂靠”纠纷第一案引发的思索──曾某等六人诉重庆某建筑工程有限公司劳动关系纠纷案序言：建立师“挂靠”纠纷案件许多，但是很少起诉到法院，本案作为建立师“挂靠”领域第一案，其审判过程和结果都值得我们深思，本律师作为本案代理人，对其法理进行了具体分析，并提出了自己的法律看法。一、案情简介申请人曾某等于2010年1月1日和被申请人重庆某建筑工程有限公司签订了劳动合同，合同期间从同年1月1日到2011年1月1日止，因为申请人有二级建立师执业资格证，故申请人被聘任为项目经理，单位扣押了申请人的二级建立师执业资格证、二级建立师注册证，约定了月基本工资为2000元，另约定每年有九千元的二级建立师注册证资质奖金。2011年1月1日合同到期，被申请人没有按合同约定支付工资、缴纳社会保险费用，并拒绝返还申请人证件。2011年5月23日，申请人找到被申请人要求返还二级建立师执业资格证和注册证，要求被申请人支付社会保险金、工资、经济补偿、经济损失。被申请人出具收条一张，证明收到了申请人的二级建立师执业资格证，后在申请人的剧烈要求下，被申请人才返还给了申请人的执业证，但没有返还注册证，并拒绝支付各项费用。为维护申请人合法权益，依据相关规定，特提起仲裁。一、恳求解除劳动合同；二、恳求被申请人支付申请人一年工资24000元；三、恳求被申请人支付申请人经济补偿金2000元；四、补缴社会保险金；五、支付经济损失4500元；六、返还申请人的二级建立师注册证。二、劳动仲裁和法院审判后劳动争议仲裁委员会查明，申请人在被申请人处没有事实上班（其实是被申请人没有支配工作给申请人），并认为，双方没有建立劳动关系，劳动关系以实际用工为依据，而不能以鉴签订劳动合同为依据，仲裁委员会认为是这种行为属于“非法挂靠”，是法律禁止的行为，为此驳回了申请人的恳求。后申请人不服又起诉法院。在法院通知开庭时间后，我们和主审法官交换了相关看法，当时法官也说要驳回原告的申请，原告已经作好了上诉的打算。而且我们（苟亿强和唐建律师）也坚信这个案子的胜诉的机会很大，最主要的是这个案子很特殊，它揭露了当前建立师“挂靠”行为普遍存在的现象，所以我们想赢的心态比当事人想赢的心态更剧烈。国外有句名言，“假如你有好的律师，就等于拥有世界上最好的司法系统”，我并不完全同意这个观点，好律师确定要遇上好的法官，否则一切都就是徒劳。我不知道我是否幸运的，最终法院通过调解，申请人作出了让步，被申请人同意在调解书约定的时间（即当时庭审后一个半月内）退还申请人的二级建立师注册证并办理档案转移手续，同时支付每个申请人五百元的路费，本案和平解决。三、建立师“挂靠”合法的法律分析（一）“挂靠”的含义及特征依据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干证据的看法》（简称“民诉看法”）第43条规定：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业和其挂靠的集体企业为共同诉讼人。该条第一次在法律上运用了“挂靠”一词，依据该规定，所谓“挂靠”是指“挂靠者”（个体运输业户、自然人）依附于“被挂靠者”（另外一个经济实体、企业法人），对外以“被挂靠者”的名义从事经营活动，被挂靠方供应资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取确定管理费用的经营方式。事实上这里的“挂靠”是一种挂靠经营，常见的有柜台出租、汽车挂靠等。挂靠的法律特征：第一、它是一种借用行为。这种借用关系并非一般意义上单纯物的借用关系，其内容具有多样性，如借用资质、证照、经营权、信誉等。为此，分清挂靠经营的内容，明确同目的，是正确评价挂靠经营关系的前提。其次、它是一种独立自主经营、自负盈亏的行为。从主体上讲，挂靠方是一个独立的民事主体，和被挂靠方地位同等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对经营活动独立核算、自主经营、自负盈亏。第三、挂靠方要交纳确定的费用给被挂靠方。因为是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动，挂靠方通常要以管理费、保证金的形式向其交纳一些费用。第四、挂靠多数是一种临时性行为。挂靠作为一种借用行为，这种性质确定了其短暂性，一旦工作完成，这种关系就不再存在。当然也有为了经营的须要长期挂靠关系的存在情形。（二）本案不符合“挂靠”的理由依据上面的观点，就建立师“挂靠”而言，它的含义应当是建立师个人自己保管、运用证执业并借用其它单位的名义承揽业务，并向此单位缴纳挂靠费用的行为。然而非专业人员经常这样理解建立师“挂靠”：为了满意建筑企业施工资质中对于建立师数量的要求，一些建筑企业找寻一些建立师注册到该公司，而不用干脆到该公司上班的行为。这种理解是错误的，理由如下：第一、将证照的管理理解为一种挂靠，不符合挂靠“借用”的要件，否认了劳动关系的本质。从法律意义上讲，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下供应有酬劳的劳动而产生的权利义务关系，它分为脑力劳动和体力劳动。脑力劳动可以具体划分为四种基本形态：创建学问的脑力劳动、传授学问的脑力劳动、管理学问的脑力劳动和实现学问的脑力劳动。曾某等六人作为重庆某建筑工程有限公司的员工，双方签订了《劳动合同》，约定了权利和义务，员工听从公司的管理，因公司申报资质，员工把建立师交公司申报评级运用，事实上就是创建学问的脑力劳动和实现学问的脑力劳动的一种表现，员工为单位作出的贡献当然不能理解借用关系。（特殊说明：建立师要受聘于一个有资质的单位后才能执业，而资质等级不是公司成立时就有的，它必需达到确定条件然后逐级评比。重庆某建筑工程有限公司在三级资质条件上，具备上二级条件，当然可以申报二级资质。这资质的条件从那里来，确定是从硬件和软件上来，硬件就是注册资金，办公条件、设备等，软件就是员工的学历、资格证等。曾某等六人作为被告的员工，充溢被告的软件实力，为其评级申报评比创建了条件，怎么能说是个人挂靠。当然，重庆博创建筑工程有限公司可以依附其它公司名下，但这和本案无关。）其次、将是否用工作理解挂靠实质要件，不符合挂靠中“独立自主经营性”的要件。挂靠的本质是独立经营，两者是同等的主体，不是雇佣和被雇佣的关系，也不是劳动者和用工单位的关系。《建立师执业资格制度暂行规定》其次十四条：建立师经注册后，有权以建立师名义担当建设工程项目施工的项目经理及从事其他施工活动的管理。其次十九条：二级建立师可以担当二级及以下建筑业企业资质的建设工程项目施工的项目经理。此条可以看出，建立师的业务来自公司的安排，而建立师个人不能承揽业务，也不能以公司的名义对外承揽业务，和挂靠有实质的区分。第三、将被挂靠单位承揽业务理解为挂靠方承揽业务，不符合挂靠的主体要件。挂靠强调是挂靠方独立核算、自主经营、自负盈亏，其全部的业务都是挂靠方自己承揽的。依据《注册建立师管理规定》其次十条：“取得资格证书的人员应当受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价询问等一项或者多项资质的单位，经注册后方可从事相应的执业活动。担当施工单位项目负责人的，应当受聘并注册于一个具有施工资质的企业。”从本条可以看出，注册建立师它不是个人承揽业务，而是要公司去承揽业务，这一点它不符合挂靠的主体要件。第四、将单位发给员工的奖金或工资理解为挂靠费用，不符合挂靠方要交纳费用给被挂靠方“挂靠”的要件。因为挂靠主要是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动，其经营独立自主，只要不损害被挂靠方或社会公共利益即可。在本案中，曾连波等六名员工，一没有借用重庆某建筑工程有限公司的名义私自承揽业务，二也没用向单位交纳挂靠费用。怎么可能是挂靠呢？假如这样理解也是一种挂靠行为，那么本案的真正关系应当是：被告是挂靠者，建立师是被挂靠者，那么单位应当以建立师的名义承揽业务，而建立师天经地义应当给单位挂靠费才对。事实上也不是这样的，假如真这样理解，它不仅违反了“民诉看法”第43条规定，也违反《注册建立师管理规定》其次十四条“注册建立师享有获得相应的劳动酬劳的权利”，严峻歪曲了法律的内涵，损害了法律的精神。（三）律师的看法民法上的挂靠作为法律明确规定的一种有效民事行为，其目的是为了激励交易、发展经济，而不是阻碍经济。就本案而言，通过上面的分析，我们清晰地看到本案完全不符合所谓“挂靠”的构成要件，在建立师领域的法律范围内，也不存在有“挂靠”的说法，更没有禁止建立师“领取酬劳”的规定。据此，我们认为，本案建立师的“挂靠”说法是不成立的，双方应当依法履行合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义和他人签订建设工程施工合同的行为无效。”其实法律的本意是想禁止“豆腐渣工程”而不是建立师“挂靠”；它想通过立法方式来禁止无资质的单位承建工程而不是禁止劳动者和单位