国际私法学重点内容

PAGEPAGE14国际私法学重点内容国际私法——是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。,2，国际私法的范围：外国人民事法律地位规范——是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利义务的规范。冲突规范——是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。统一实体规范——是在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人的实体权利义务的规范。国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范——是一种程序规范和间接规范。3，国际私法的渊源：判例是指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。国际条约——是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。国际惯例——是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国家认可才具有约束力。国际惯例分为强制性惯例和任意性惯例。任意性惯例——只有经过当事人选择才对他们具有约束力的惯例。（在国际私法中较多见。如国际贸易术语）4，法则区别说的提出（13、14世纪的意大利学派，代表：巴托鲁斯）5，国际礼让说（17世纪，荷兰，代表：胡伯）6，1804年的《法国民法典》成文国际私法规范的确立（使其由学说法进入到制定法阶段）。也确立了“三原则”——1、有关警察和公共治安之法律，采用绝对的属地主义；2、不动产，采用物之所在地的原则；3、人的身份和能力依属人法7，德意志学派——法律关系本座说（代表：萨维尼）法律关系的本座——1、住所是人的归宿之处，所以人的身份关系、行为能力的法律关系都应以住所地为本座。2、对可知觉的有体物，不管是动产还是不动产，都应以物之所在地为本座法律关系的本座3、对于无体物的债权，因为没有存在的空间，所以应以债务履行地为其法律关系的本座4、法律行为的方式，无论是财产行为方式（如契约方式）还是身份行为方式（如婚姻方式），也不论标的物所在地，一概以行为地为其法律关系的本座。8，意大利学派主要代表——孟西尼（1）国籍原则（强调本国法主义）（2）意思自治原则（3）公共秩序原则9，国际私法的基本原则一、尊重国家主权原则二、平等互利原则三、遵守国际条约和参照国际惯例原则四、重点保护弱方当事人合法权益原则10，冲突规范——是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范的结构1、范围——指冲突规范所要调整的涉外民事法律关系或冲突规范所要解决的法律问题2、系属——是规定冲突规范中“范围”所要适用的法律冲突规范的种类1、单边冲突规范——只有一个连结点，直接规定适用内国法或直接规定适用外国法的冲突规范2、双边冲突规范——不直接规定适用内国法还是外国法，只规定一个可以推定的“系属”，再结合实际情况才能推定适用何国法律。3、重叠性冲突规范——在系属中有两个或两个以上国家的法律，须同时适用于某涉外民事法律关系的冲突规范4、选择性冲突规范——在两个或两个以上可供选择适用的国家的法律中，可以选择适用其中一个国家的法律11，适用法不动产所有权的转移，适用不动产所在地法。婚姻之权利，依当事人各该本国法。婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准证。12，准据法——是国际私法上的一个特有概念。它是指冲突规范所援引的、据以确定某一涉外民事法律关系当事人具体权利义务的、某一特定国家的实体法。13，识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，并将其归入一定的法律范畴，从而确定应该援用哪一个冲突规范的认识过程。14，反致——是指甲国法院在处理某个涉外民事案件时，根据内国的冲突规范，本应适用乙国法，但乙国的冲突规范却规定这个涉外民事案件应适用甲国法，于是甲国法院就按照内国的实体法来处理案件。这个适用法律的过程就是反致。15，公共秩序保留——是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。16，法律规避:又叫“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。法律规避的构成要件1、行为主体是当事人自己2、主观上，当事人有目的、有意识。即有规避法律的意图，其行为是以逃避对其不利的法律为目的。3、规避的对象是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律。4、行为方式上，当事人是通过故意制造或改变一个或几个连结点来达到目的。5、客观结果上，当事人的规避行为已完成。17，国民待遇又称平等待遇，是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇基本相同。当今国民待遇原则的特点（1）一般以互惠为基础，而且一般同时采取对等原则（2）内外国人享有同等的权利，不是同样的权利，更不是完全相同的权利（3）适用范围一般是船舶遇难施救、申请发明专利、商标注册、版权、民事诉讼权利等我国历来对国民待遇原则持肯定态度18，最惠国待遇是指施惠国给予受惠国的待遇不低于已经给予或将来给予任何第三国的待遇。最惠国待遇的特点A、最惠国待遇一般根据多边或双边条约的规定，施惠国承担条约义务B、受惠国可根据最惠国条款自动取得优惠，无须任何申请手续最惠国待遇的特点C、一般通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来D、通常适用于经济贸易的某些事项，如关税、航行、旅客、行李、货物过境、铁路公路的使用等E、目前一般采用无条件的、互惠的最惠国待遇最惠国待遇的适用范围1、国际间的商品、资金、服务往来2、国家间交通工具的通过3、外国自然人的民事法律地位和法人的营业活动4、外国专利权、商标权、著作权的法律保护5、判决和裁定的相互承认和执行6、外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权与豁免最惠国待遇的适用例外1、一国给予邻国的特权与优惠2、边境贸易和运输方面的特权与优惠3、有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠4、经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优19，报复（合法）——是指当一国歧视另一国，采取损害另一国利益的行为，被损害的国家可以采取回复性的措施，此种措施就称为报复。20，国籍消极冲突的解决——一般以住所地国为准；无住所时，以居所地为准；居所也无法确定，大多数国家对此无规定，有的国家规定应办理手续加入内国国籍，有的则由法官裁定21，我国对解决自然人国籍冲突的有关规定1、有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。2、无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律，如未定居，适用其住所地国法律。3、不承认中国公民具有双重国籍22，住所——是指一人以久住的意思而居住的某一处所。（主观上有久住的意思；客观上有居住的事实）,23，居所——是指居民暂时居住的某一处所。（不要求有久住的意思，只要有一定时间居住的事实即可）自然人的住所24，我国关于自然人住所的规定1、公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致，经常居住地视为住所。2、公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的除外。3、当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。我国的规定：1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律2、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力3、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律25，法人的住所1法人住所的确定（1）管理中心所在地说（2）营业中心所在地说（3）法人住所依其章程之规定说2、我国的实践——法人以它的主要办事机构所在地为住所26，国家豁免理论“平等者之间无管辖权”的原则1、绝对豁免论2、限制豁免论3、废除豁免论4、平等豁免论,27，我国对国家豁免理论的立场【2004年国家及其财产管辖豁免条约】1、坚持国家及其财产豁免原则，反对限制豁免论和废除豁免论2、坚持绝对豁免论，但国家可以自愿放弃豁免3、把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来，后者不应享受豁免4、赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧5、如外国国家无视我国主权，对我国家及财产强行行使司法管辖权，我国保留对该国进行报复的权利6、我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院的管辖28，物之所在地法的适用范围1、动产和不动产的划分2、物权客体的范围3、物权的种类和内容4、物权的取得、变更、转移和消灭的方式及条件5、物权的保护方法,29物之所在地法适用的例外1、运输途中的物品——目的地法或交易时物的实际所在地法运送中的动产物权的法律适用2、船舶、飞机、汽车等运输工具之物权——旗国法或登记地法3、外国法人终止或解散——大多情况下适用法人属人法，但关于法人破产的程序及有关事项则一般依破产地法4、遗产继承——（1）不区分动产与不动产，一律适用被继承人的属人法；（2）区分动产与不动产，动产依属人法，不动产依物之所在地法5、无主土地上的物——一般主张依占有者的属人法处理6、国家财产——享有豁免权，不受物之所在地法支配30，国有化的补偿1、不予补偿2、给予“充分、有效、及时”的补偿3、给予“适当、合理”的补偿,31，信托——是指委托人将财产转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。（是一种转移与管理财产的法律制度）32，涉外信托的法律适用1、早期的信托大多是关于土地的，因而物之所在地法占有支配地位2、二战以后，出现人”信托自体法“理论——信托适用当事人欲使信托受其支配的法律（即当事人选择的法律）；若当事人无此明示选择，且不能依情况认定当事人选择的意向时，信托适用与信托有最密切、最真实联系的法律。33，确定合同准据法的历史沿革1、第一阶段：以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段2、第二阶段：以“意思自治”原则为主，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段3、第三阶段：以“意思自治”为主而以最密切联系原则为辅的“合同自体法”确定合同准据法的阶段,34，合同准据法的确定原则（一）意思自治原则“意思自治”是指当事人有选择制约他们之间合同的法律的自由（二）最密切联系原则（三）特征履行说（四）“合同自体法”理论35，我国关于涉外合同法律适用的规定1、意思自治原则——是我国涉外合同法律适用的基本原则（1）法律选择方式——当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的；（3）选择法律的范围——必须是现行实体法，不包括冲突法和程序法；2、最密切联系原则——补充原则当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。另外，外商投资企业与中国银行所签订的借款合同应适用中国法律，但如果中国银行同意，也可以适用外国的法律,3，适用国际条约和国际惯例的原则我国缔结或者参加的国际条约同中国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外如果我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例适用国际惯例必须符合三个条件：（1）根据我国国际私法的规定，某一涉外合同应适用中国法律作为准据法（2）中国法律和中国所缔结的国际条约没有解决有关合同争议的相应的规定（3）适用国际惯例不得违反我国法律的基本原则和我国社会的公共利益36，侵权行为之债侵权行为适用侵权行为地法对“侵权行为适用侵权行为地法”的限制1、侵权行为之债的当事人双方如果具有同一国籍或在同一国家有住所，则不适用侵权行为地法，而适用当事人共同本国法或共同住所地法。2、在外国发生的侵权行为，如果本国法不认为是侵权行为的，不适用侵权行为地法。,37，不当得利和无因管理之债（一）不当得利的法律冲突及法律适用——适用原因事实发生地法——适用支配原法律义务或关系的法律——适用当事人本国法——选择适用多种法律（二）无因管理的法律冲突及法律适用——适用事务管理地法——适用当事人共同本国法——适用支配原法律义务或关系的法律——适用本人的住所地法38，领事婚姻领事婚姻是指在驻在国认可的前提下，一个国家允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结婚仪式的制度。条件：A、男女均为同一国人（即同为派遣国的本国侨民）；B、两国（派遣国与驻在国）之间存在条约或互惠关系；C、驻在国必须同意派遣国的领事为其侨民办理结婚手续。,39，我国关于涉外结婚的规定1、中国公民和外国人结婚（不管是在境内还是在境外）——适用婚姻缔结地法2、双方均为中国公民，在中国境外结婚——无具体规定，一般认为依婚姻缔结地法，但不得违反我国婚姻法的基本精神3、外国人之间在中国境内结婚——适用婚姻缔结地法即中国法律4、外国人之间在我国境外结婚，要求在我国承认其效力——（无具体规定）一般认为：依婚姻缔结地法或当事人属人法缔结的婚姻，我们一般承认其效力，即使依我国婚姻法无效，我们也应承认其效力。5、领事婚姻，在条约或互惠的基础上，我国也承认具有相同国籍的外国人双方在其本国驻华使领馆成立的婚姻为有效。40，准正1、准正——是指非婚生子女取得婚生子女地位的法律行为。2、准正的方法：（1）父母“后继结婚”（2）认领—与收养不同，认领存在法律关系（3）国家行为（法律措施）41，我国关于涉外收养的法律规定1、《收养法》No.21——外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。外国人在中华人民共和国收养子女，应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证，并经我国驻该国使领馆认证。外国收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的，应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外收养公证资格的公证机构办理收养公证。2、《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》3、关于国籍问题：被外国人收养的中国儿童，仍保留中国国籍，如须变更国籍，应依中国《国籍法》的规定办理4、在中国境外的中国人（包括华侨）收养的外国儿童，我国原则上承认其法律效力，但作为被收养人的外国儿童如要求加入中国国籍应另行举办入籍手续。42，我国关于涉外离婚案件的处理规定（一）涉外离婚案件的管辖权1、中国公民一方居住在国内，一方居住在国外，不论哪一方向我国人民法院提出离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有管辖权。2、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向我国人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖。我国关于涉外离婚管辖权的规定3、在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向我国人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。4、中国公民双方在国外但未定居，一方向我国人民法院起诉离婚的，应由原告或被告住所地人民法院管辖。（二）涉外离婚的法律适用1、《民法通则》——中国公民同外国人的离婚，适用受理案件的法院所在地法。（如果外国法院管辖适用外国法时，不得违背我国婚姻法的基本原则和社会公共利益）2、《司法解释》——我国人民法院受理的涉外离婚案件，离婚以及由离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。3、我国关于涉外离婚的其他规定（1）不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，涉外离婚一律按诉讼程序办理（2）中国当事人一方持外国法院作出的离婚判决，向人民法院申请承认其效力的，应由中级人民法院受理。（3）涉外离婚诉讼的当事人一方如果不在国内，无法亲自到我国法院参加诉讼的，可委托代理人进行诉讼，但其本人应向法院呈交关于离婚、子女抚养、财产分割的书面意见。43，涉外法定继承的法律适用1、关于遗产法定继承准据法的的两种制度——区别制和同一制2、被继承人的属人法是涉外法定继承问题上的主要准据法被继承人的属人法——被继承人死亡时的本国法；被继承人死亡时的住所地法；被继承人死亡时的惯常居所地法3、法定继承准据法适用的限制（1）如果遗产在法院地国境内，而继承人中又有法院地国公民，则法院必定要保护其本国公民的继承权，使作为共同继承人的本国公民能够依法院地国法来继承遗产。（2）在涉外继承问题上，许多国家采用反致制度，以限制外国法的适用（3）在涉外继承问题上，许多国家还常常援用公共秩序保留来限制外国法适用,44，我国在涉外法定继承方面的规定遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法律。45，涉外无人继承财产无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。46，1988年海牙《死者遗产继承法律适用公约》1、适用范围：——不适用于遗嘱的方式、遗嘱人的能力、夫妻财产制、非依继承方式获得的财产权益。除此外，一切遗产继承的法律适用均由该公约调整——不管继承的准据法所属国是否参加了该公约，只要法院国参加了公约，该法院就得适用公约。2、“同一制”的继承制度——继承原则上适用死者死亡时的惯常居所地法，只要他那时也具有该国国籍，或他在该国已至少居住了五年——在其他情况下，继承则受与死者有密切联系的国籍国法律支配，除非死者死亡时与另一国有更为密切的联系。3、意思自治原则——公约允许被继承人生前指定适用于遗产继承和继承协议的法律。——明示选择——选择仅限于被继承人死亡时的国籍国法或惯常居所地法——当事人所选择的法律适用于全部遗产的继承4、转致制度——如果根据公约的有关条款应适用某一非缔约国法律，而该项国法又指向另一非缔约国法，且该另一非缔约国的冲突法指定适用自己的法律，则最终适用后一非缔约国法律。5、公共秩序保留制度——根据公约所确定的法律，当其适用与法院地国的公共秩序明显不相容时，可以拒绝适用。47，保护专利权的国际条约（一）1883年《保护工业产权巴黎公约》（二）1970年《专利合作条约》,48，《巴黎公约》的主要内容1、调整对象；工业产权2、保护方法；各成员国国内法和国际协调3、基本原则（1）国民待遇原则——每个成员国的国民，无论其是否在另一成员国内有住所或营业所，只要其遵守对该国国民所适用的条件和手续，该国即依法给予其与本国公民相同的待遇；对于非成员国国民，只要其在任何一个成员国内有法律上认可的住所或有真实和有效的工商业营业所，也应给予其相同于本国公民的待遇。（2）优先权原则申请人从首次向一个成员国提出申请之日起，可以在一定期限内（发明和实用新型为12个月，工业品外观设计为6个月），以同一发明向其他成员国提出申请，有关成员国必须承认申请人于第一次提出申请的日期为在本国提出申请的日期（3）强制许可原则是指专利权人自提出专利申请之日起满四年或自批准专利之日起满三年（两者取其中期限较长者）未实施或未充分实施专利而又提不出正当理由时，任何人都可以向有关主管部门提出申请，要求发给强制许可证，允许申请人实施该专利。（4）权利独立原则（专利独立性原则）指同一发明在不同成员国所获得的专利权彼此独立。各缔约国独立地按本国的法律规定给予或拒绝或撤销或终止某专利，不受该专利在其他国家的影响。专利的获得和保护都各依权利赋予国和被请求保护国的法律规定。49，国际民事诉讼程序的基本原则1、国家主权原则2、国民待遇原则3、平等互惠原则4、尊重国际条约和国际惯例的原则,50，领事代理——即一国的领事可根据国际条约和驻在国法律规定，在其职务管辖范围内代表本国国民参加诉讼，以保护本国公民的合法利益。领事代理的特点：（1）领事代理是以私人身份进行的，领事对这种代理行为不享有领事特权（2）领事代理是领事依职权采取的临时措施，一旦当事人本人或其委托的领事以外的任何人开始行使诉讼权利时，领事代理即自行终止。51，国际民事诉讼管辖权是指一国法院或者具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的法律依据（或法律权限）。国际民事案件管辖权问题的核心在于哪国法院根据什么原则或标准取得该项管辖权,52，国际民事诉讼管辖权的种类1、属地管辖——也称地域管辖，是以国家领土作为标志而确定的管辖权2、属人管辖——以国际民事诉讼案件当事人的国籍为标志而确定的管辖权3、协议管辖——是法律允许当事人通过协议所确定的法院管辖权（书面形式，当事人只能选择一审法庭）4、专属管辖——是一国规定专门属于它本国法院拥有的管辖权53，国际民事诉讼管辖权冲突的解决1、承认当事人的协议管辖以避免管辖冲突2、通过“禁诉令”来解决管辖权冲突“未决诉讼”和“禁诉令制度”3、“一事不再理”原则4、“不方便法院”原则（放弃，拒绝）54，我国关于涉外民事案件管辖权的规定：1、一般管辖——以地域管辖为原则，一般以被告住所地作为确定管辖权的标准（自然人的住所或经常居住地的人民法院具有管辖权；法人的住所地人民法院具有管辖权）2、特殊管辖——（被告不在我国境内）（1）合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在我国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在我国领域内，或者被告在我国领域内有可供扣押的财产，或者被告在我国领域内设有代表机构，可由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地的人民法院管辖。（2）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖（3）关于离婚案件管辖权的一些特殊规定（4）《民法通则》第26—33条关于一些特殊民事案件管辖权的规定3、专属管辖——（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖（4）因在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖4、协议管辖——涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反我国《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。5、推定管辖——涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。55,司法协助的概念和内容1、司法协助——是指一国的司法机关（或法院）应另一国司法机关（或法院）的请求或者应当事人的申请，代为进行或依职权履行某些与诉讼有关的司法活动的行为。2、司法协助的内容狭义的司法协助包括：送达诉讼文书、调查取证（包括传询证人和收集证据）。广义的司法协助包括：送达诉讼文书、调查取证（包括传询证人和收集证据）、对外国法院判决的承认与执行、对外国仲裁裁决的承认与执行、交换有关情报等。56,司法协助的提出1、外交途径：请求国法院→本国司法部→本国外交部→被请求国外交部→被请求国司法部→被请求国法院2、领事途径：请求国法