大陆法系典型国家涉家庭暴力立法的特点与思考,婚姻法论文

大陆法系典型国家涉家庭暴力立法的特点与思考,婚姻法论文2020年11月25日，(中国反家庭暴力法〔征求意见稿〕〕开场向社会公开征求意见。本文通过考察大陆法系典型国家涉家庭暴力立法，汲取其经历体验，或能为我们国家针对家庭暴力的立法提供有益思路。一、大陆法系典型国家涉家庭暴力立法考察〔一〕德国涉家庭暴力立法考察德国对家庭暴力的防治，除了单项法(暴力保卫法〕外，尚有民法典、刑法典等的相关规定。鉴于家庭暴力的普遍性和严重性,德国于2006年6月19日通过了单行法(暴力保卫法〕,该法案第1条明确规定其立法目的是旨在支持和保卫受家庭暴力影响的人的安全.(暴力保卫法〕规定，家庭暴力是指在有亲属关系的夫妻或同居者之间发生的暴力犯罪，无论他们能否已经离婚或已经长期脱离关系。家庭暴力犯罪往往使得他/她们的子女也成为直接或间接受害者。要摆脱长期频繁发生的暴力困扰，应该首先寻求外界的帮助.(暴力保卫法〕是利用亲属法庭和地方式方法庭的民法途径施行的，不与刑事诉讼挂钩，但投入了警备气力。受害者能够在民事法庭申请保卫令，对共同生活的住所进行隔离，以及禁止接触甚至靠近住所。申请保卫令的条件是：〔1〕牵涉暴力行为〔人身、健康以及自由权的侵犯〕；〔2〕遭到暴力威胁和恫吓〔人身、健康以及自由权的侵犯〕；〔3〕遭到盯梢〔频繁跟踪和骚扰〕。当受损害人身处危险境地时，警方能够采取诸如10天之内禁止损害人进入共同生活的住处，包括房屋周遭近距离的范围，并且禁止其回到这个区域.事实上，对家庭暴力的防治除了单项法(暴力保卫法〕外，德国在其民法典和刑法典中多有牵涉。在德国，婚姻作为一种法律制度，受(德意志联邦共和国基本法〕第6条的保卫。(基本法〕第6条第1款规定：婚姻和家庭受国家秩序的十分保卫,这是德国现行婚姻法最重要的渊源。在(德国民法典〕1361b条关于在分居的情况下的婚姻住宅的第2款中规定，被申请的配偶一方不法地和存心故意地在身体、健康和自由上损害另一方，或不法地以此种损害或生命的损害相威胁的，原则上必须将共同住宅交付被损害方单独使用。仅在无继续损害或不法胁迫之虞时，住宅的交付请求权始得予以排除，但因行为的严重性，不能合理地等待遭到损害的配偶一方与配偶另一方继续共同生活的除外.可见，在德国民法上，对家庭暴力的防治能够通过对婚姻的一般效果规定来实现。(德国刑法典〕在第17章伤害第225条虐待被保卫人罪的规定中，就牵涉到家庭暴力的内容：假如不满18岁之人或因残疾、疾病而无防卫能力之人是行为人的家庭成员，行为人对其施行虐待行为，或恶意地疏忽其照料义务，以致损害被害人健康的，处6个月以上10年下面自由刑.可见，在(德国刑法典〕中，对家庭成员施行家庭暴力，是作为伤害罪处理的。综上，德国对家庭暴力的防治立法是通过以单项法(暴力保卫法〕为核心，同时辅之以民法和刑法等法律保卫来实现的。〔二〕法国涉家庭暴力立法考察法国对家庭暴力的防治，也是通过单项立法和民法、刑法等综合防治的形式实现的。针对妇女的暴力损害在2018年成为法国国家社会政策的重要关注点.2018年2月25日，法国国民议会通过了针对家庭暴力法律的草案，华而不实规定了两大重点：一是准许法官使用保卫裁定,当遭遇家庭暴力等情势时，法官可及时裁定受害妇女与施暴人分开生活，并裁定孩子的临时抚养权。二是强迫经常对妻子施行暴力行为的丈夫〔或同居者〕佩戴电手镯.电手镯是当妻子有可能遭受暴力损害时的自动报警感应物品.可见，单独专项立法保卫受损害人尤其是妇女远离家庭暴力并通过警察系统进行救助是法国家庭暴力防治草案的主要内容。关于家庭暴力的法律规制，在法国现行的民法典和刑法典中均有牵涉。历史上的(拿破仑法典〔法国民法典〕〕确立了绝对夫权主义原则，不会顾及家庭暴力的有无，直到1944年，宪法才确认妇女享有选举权和公民权。据2018年最新(法国民法典〕第220-1条第3款的规定，配偶一方施行暴力，致使另一方或数名子女处于危险时，法官需就夫妻分别寓居作出审理裁判，并详细规定夫妻中哪一方继续在夫妻共同住宅内寓居。除特殊情况外，该住所的使用权应当给予不是施行暴力行为的一方.可见，在现行(法国民法典〕中，关于家庭暴力的问题是有明确的法律规定和救济措施的。(法国刑法典〕中对家庭暴力的内容也有牵涉，在(法国刑法典〕第2章第1节伤害人之身体罪第1目酷刑及野蛮暴行罪第222-3条就有明确的规定：〔酷刑或野蛮暴行〕针对合法直系尊亲或非尊亲，或者针对父母或养父母的，处20年徒刑。当合法直系尊亲、非婚尊亲、收养尊亲或其他对未成年人拥有权利的人针对未成年人施行酷刑或野蛮暴行之行为时，所受之刑罚加至30年。在第2目暴力罪中，也将上述情节作为加重情节处理.尽管到当前为止，法国只是通过了关于家庭暴力防治法方面的草案，但这也足以表示清楚法国在防治家庭暴力方面的胆识、勇气及责任。同时，作为大陆法系的典型国家，法国除了单项法〔草案〕外，还通过法国民法典和刑法典的合力来综合防治家庭暴力。我们有理由等待法国在家庭暴力防治方面会走得更远、做得更好。〔三〕日本涉家庭暴力立法考察鉴于20世纪90年代以来日本家庭暴力有愈演愈烈之势，在日本及各民间妇女组织的推动下，2001年4月，日本国会通过了(配偶暴力防治与受害人保卫法〕〔同年10月开场施行，部分条款于2002年4月施行〕.同时，该法于2004年和2007年进行了两次修订。该法明确规定，为保卫人权、实现真正的男女平等、维护人的尊严，在(宪法〕规定下，防止对妇女的损害尤为必要，对配偶暴力是犯罪。该项立法符合国际社会所作出的消除对妇女的暴力行为的努力。该法的目的是防止配偶暴力和保卫受害者---主要通过举报、提供咨询、保卫和自我支持制度来处理配偶之间的暴力行为。该法规定了总则配偶暴力咨询和援助中心等受害人保卫保卫令杂则处理惩罚等6章30条〔附则部分单列4条〕。该法是基于日本现有的民法和刑法保卫系统不能很好地解决家庭暴力的问题而制定的单行法，这为日本受家暴损害者尤其是妇女提供了保卫自个的法律武器。日本的民法和刑法在关于家庭暴力防治方面的内容主要表如今下面诸方面，日本最新(民法典〕第777条裁判离婚中将被配偶恶意遗弃以及其他难以继续婚姻关系的重大事由作为提起离婚之诉的情形之一.家庭暴力当是重大事由之一。根据(日本改正刑法草案〕第13章奸淫罪第301条的规定：对于基于身份、雇用、业务或者其他关系由自个所保卫或者监督的不满十八岁的女子，使用诡计或者武力进行奸淫的，处五年下面惩役.可见，假如是对发生在家庭领域内的奸淫犯罪，在日本刑法上也是有相关的法律支撑的。综上，日本基于现有民法和刑法不能有效保卫妇女免受家庭暴力之损害而制定了单项(配偶暴力防治与受害人保卫法〕，但其民法典和刑法典并未放弃对家庭暴力的防治。在日本，对家庭暴力的防治采用了综合防治的形式。〔四〕韩国涉家庭暴力立法考察随着对家庭暴力问题认识的不断深切进入，韩国理论界和实务界发现，仅靠(韩国民法典〕的相关规定不能很好地防治家庭暴力，于是专门防止家庭暴力的单项立法应运而生。韩国1997年12月13日通过了(家庭暴力犯罪处理惩罚特例法〕〔第5436号法律〕，该法共4章65条。主要内容有：第1章总则、第2章家庭保卫事件、第3章民事处理、第4章罚则及附则.同时，韩国还通过了(关于防止家庭暴力及保卫受害者法〕〔1997年12月13日第5487号法律〕，该法共22条，内容牵涉到立法目的、家庭暴力及相关人员界定、国家和地方的责任、教育部门责任、专家辅助人的权利义务、庇护所的有关规定、庇护住房问题、紧急呼叫中心、家庭暴力培训、受害人尊重、制裁措施的撤回、听证、医疗机构的责任、保密义务、费用负担、委托及罚则等.即便如此，韩国的民法典仍然在家庭暴力的防治方面起着一定的作用。据2007年12月21日最新修正的(韩国民法典〕第4编亲属第3章婚姻第5节离婚第836之2条离婚程序第3款的规定：对于因暴力给当事人一方造成无法忍耐的痛苦因此需离婚的紧迫事项，〔家庭法院〕能够缩短或免除第2款规定的期间[5]〔P238〕.从该条款来看，韩国民法是将家庭暴力作为离婚情形之一看待的。在该法第840条判决离婚的原因中，当出现遭受配偶或其直系尊亲属的严重不当对待的和自个的直系尊亲属受配偶的严重不当对待的情形时[5]〔P239〕,都可请求家庭法院判决离婚。这里的不当对待当包括家庭暴力在内的不当对待.制定于1953年9月18日，历经屡次修订的韩国现行(刑法〕〔法7623号〕由2编46章372个条文及9个附则组成。牵涉到家庭暴力犯罪的章节包括：第22章有关性风俗的犯罪，由第241条至第245条规定；第24章有关杀人的犯罪，由第250条至第256条规定；第25章有关伤害和暴行的犯罪，由第257条至第265条规定；第28章有关遗弃和虐待的犯罪，由第271条至第275条规定；第29章有关逮捕和监禁的犯罪，由第276条至第282条规定；第30章有关胁迫的犯罪，由第283条至第286条规定；第32章有关强奸和猥亵罪，由第297条至第306条规定.可见，韩国是在民法典和刑法典所规定的内容缺乏以规制家庭暴力的情况下，通过单项法来规制家庭暴力的，而且其立法规制也是近期5年内的产物，其立法成果值得认真考量。〔五〕瑞士涉家庭暴力立法考察瑞士没有关于家庭暴力的专项单行法，主要是通过民法和刑法结合的方式，尤其是刑法来处理的。(瑞士民法典〕将身体受虐待作为离婚原因之一。华而不实第138条第1款规定，配偶一方危害他方生命、严重虐待或对他方的声誉造成严重损害的，他方可诉请离婚。同时，该法第142条第1款作了兜底性规定：因发生了严重损害婚姻关系的事件，致使配偶双方均无法继续维持婚姻共同生活的，配偶中的任何一方均可诉请离婚[8].显然，所谓严重损害婚姻关系的事件当包括家庭暴力.2003年，家庭暴力在瑞士被定为刑事罪，这意味着检察官能够对犯罪嫌疑人直接提起公诉[9].(瑞士联邦刑法典〕分总则和分则两部分，共3编11章401条。牵涉到家庭暴力的章节包括：分则第1章针对身体和生命的应受刑罚处理惩罚的行为、分则第3章针对声誉和隐私的应受刑罚处理惩罚的行为、分则第4章针对自由的重罪和轻罪、分则第5章针对性纯洁的应受刑罚处理惩罚的行为、分则第6章针对家庭的重罪和轻罪[10]〔P42〕.例如，在(瑞士联邦刑法典〕第5章针对性纯洁的应受刑罚处理惩罚的行为第189条强迫猥亵罪中规定，假如行为人是被害人的丈夫，且两人共同生活的，强迫别人容忍与性交类似的性行为或其他性行为，尤其对被害人进行威胁、使用暴力、施加心理压力，或使被害人无力对抗的，处10年下面重惩役或监禁刑，此罪告诉乃论。第190条强奸罪规定，假如是被害人的丈夫，且两人共同生活的，强迫妇女容忍性行为，尤其是行为人对被害人进行威胁、使用暴力、施加心理压力，或使其无力对抗的，处10年下面重惩役或监禁刑，此罪告诉乃论，告诉权的有效期限为6个月[10]〔P64-65〕.又譬如，该法分则第6章针对家庭的重罪和轻罪第213条第1款关于乱伦的规定中，与直系血亲或与同父母姐妹或同父异母或同母异父姐妹性交的，处监禁刑。第219条第1款规定，违犯对未成年人的照料或教养义务，或者疏于此等义务的履行，因此使得未成年人的身心发育遭到危害的，处监禁刑[10]〔P68〕.除此之外，2007年生效的(瑞士公民法〕新的补充条款还明确了对家庭暴力犯罪人的刑罚，制裁的手段包括限制令等。可见，在瑞士，对家庭暴力的防治通过民刑并用、综合防治，甚至通过具有公法性质的公民法等法律来规定防治家庭暴力的责任及警察对家庭暴力的参与问题。从上述关于瑞士防治家庭暴力的法律规定中能够看出，瑞士充分认识到家庭暴力和普通暴力的区别，其立法部门性别意识明显。这一点是值得我们国家在性别平等的立法上学习的地方。当然，笔者以为，瑞士之所以没有单行的家庭暴力防治立法，是与其国情---国土面积较小、人口较少相关联的。〔六〕意大利涉家庭暴力立法考察2006年，意大利国家统计局在一项关于年龄在16~70岁、人数25000的妇女样本中，就能否遭遇家庭暴力进行了分析，结果显示：600多万16~70岁妇女曾在她们的生活中遭受身体或性虐待〔意大利的人口约有5800多万，这个比率大约是0.96%,也就意味着每100个人中差不多有1人曾经或正在遭受身体或者性的虐待〕。有超过200万的妇女曾遭受了现任配偶或者前任伴侣的家庭暴力⑨.即使如此，意大利仍然没有专门单项的家庭暴力防治立法。意大利有关家庭暴力的防治主要通过刑法典来施行，其牵涉到的条文多达10多条，牵涉的内容包括：违背家庭扶助义务〔第570条〕、家庭虐待或者虐待儿童〔第572条〕、殴打〔第581条〕、身体伤害〔第582条〕、致残女性生殖器官的活动〔第583条-2〕、侮辱〔第594条〕、诽谤〔第595条〕、性暴力〔第609条-2〕、对未成年人施行性行为〔第609条-4〕、威胁〔第612条〕、侵犯、窃取或者隐匿信件〔第616条〕、非法获知、中断或者阻碍电报或者联络〔第617条〕、安装足以截获或者阻碍电报或者联络的器材〔第617条-2〕、对别人造成厌恶或者干扰〔第660条〕等[11]〔P192〕.这些条文牵涉到家庭暴力的各个层面和类型。在意大利民事法律中，没有对于家庭暴力内容的直接规定，但(意大利民法典〕对家庭的维护是特别重视的，其民法典第一编标题就是人及家庭.根据(意大利民法典〕第143条第2款的规定，根据婚姻的效力，夫妻间互负忠实的义务、互相给予精神和物质帮助的义务、在家庭生活中互相合作和同居的义务[11]〔P51〕.家庭暴力当是对互相合作义务的违背。同时，根据该法第151条第1款的规定，尽管并非出于配偶一方或者双方的意愿，但是，在有事实表示清楚配偶之间的关系已经发展到了不能再继续共同生活的程度或者可能对子女的教育产生严重损害的情况下，能够提出分居申请[11]〔P53-54〕.综上，意大利力图通过刑法典的全面规定来解决家庭暴力问题，但通过上述意大利家庭暴力现在状况的引证数据，我们发现，意大利在家庭暴力的防治方面好像我们国家一样，还有很长的路要走。〔七〕俄罗斯涉家庭暴力立法考察在俄罗斯，到当前为止仍然没有十分的处理妇女遭受家庭暴力的单项法律。俄罗斯对家庭暴力的防治主要是通过刑法典和民法典来完成，尤其是刑法的规定。(俄罗斯联邦刑法典〕关于家庭暴力的内容牵涉到的章节包括：第16章损害生命和健康的犯罪、第17章损害人身自由、荣誉和人格尊严的犯罪、第18章对性的不容侵犯与个人性自由施行损害的犯罪、第19章损害公民和个人宪法权利和自由的犯罪、第20章损害家庭与未成年人的犯罪[12].在民法领域，俄罗斯仍然坚持家庭法独立主义，将家庭法单列于民法典之外⑩.据(俄罗斯联邦家庭法〕第22条的规定，假如法院确认，夫妻双方已不可能继续共同生活和维持家庭，离婚按照审讯程序进行瑏瑡.而家庭暴力是能够作为不可能继续共同生活和维持家庭事由的。因而，俄罗斯在家庭法领域中，将家庭暴力视为离婚之诉之事由。事实上，由于俄罗斯联邦经济社会转型经过中，很少考虑到家庭的利益和家庭的实际承受力，对改革可能对家庭产生的影响又估计缺乏，导致家庭的经济状况恶化[13].家庭暴力的防治问题，很可能是俄罗斯无暇顾及的事情。据俄罗斯学者研究，造成这种现象的原因有下面几点：暴力施行者数量增加，对家庭成员施暴已经成了他们解决家庭问题的必不可少的手段；缺乏有充足科学根据的、详细的司法制裁手段和措施，也没有完善的社会政策[12].可见，单项家庭暴力防治立法的付诸阙如、立法部门的置若罔闻及详细司法制裁手段和措施的缺乏，是造成当前俄罗斯社会家庭暴力较为普遍的重要原因。尽管其刑法典规定了较多关于人身伤害的条款，但俄罗斯没有明确区分家庭暴力和一般暴力之间的关联，没有正确认识家庭暴力可能会对整个社会造成的危害，以及家庭暴力可能是导致其他恶性犯罪的诱发因素。二、大陆法系典型国家涉家庭暴力立法的特点第一，但凡有单项家庭暴力立法的国家，其法律出台背景都是现有法律资源缺乏以保障受害人权益。上述大陆法系7个典型国家中，德国、法国、日本、韩国4国均属于这种情况。事实上，详细分析家庭暴力的法律救济途径，我们发现，在民事法范围内进行家庭暴力防治，最大弊端在于其只能提供民事方面的救济，无法使受损害人远离危险场域，这与最大限度保卫受害人利益的立法理念大相径庭。在刑法范围内可能会很好地防治家庭暴力犯罪的发生---(意大利刑法典〕详尽的规定就是一个典型，但刑法范围内防治家庭暴力的最大问题是法条分散混乱，无法将家庭暴力作为一个独立的问题处理，进而可能使受害人不能很好地运用法律保卫自个的合法权益。第二，单项家庭暴力防治立法在法律程序、证据规则、法律责任及保卫措施等方面有其特殊性。如民事保卫令制度、受虐妇女综合征理论的证据采信制度、家庭暴力庇护所制度、警察干涉家庭暴力制度等都有区别于一般法律规则的特殊之处。第三，在立法形式上，对家庭暴力的法律规1单行法为主体，通过民法、刑法等法律部门综合作用来治理家庭暴力。德国、法国、日本、韩国4国即采用该种立法形式。瑞士、意大利、俄罗斯固然无家庭暴力防治单行立法，但其采取民、刑及其他部门法相结合的方式来解决家庭暴力问题。第四，在施行效果上，单项立法和受害人权益保卫呈正相关关系。有单项家庭暴力立法的国家，家庭暴力案件数量相对较少；而无单项家庭暴力立法的国家，家庭暴力案件数量相对较多。以韩国为例，韩国(家庭暴力处理惩罚十分法〕和(预防保卫法〕自1998年7月1日施行以来，获得显著效果。2001年公诉机关根据家庭保卫案件程序向法院提交的案件有6600件，按照这一程序遭到缓刑监视处分的行为人，当年有4000名。有相当数量的行为人被判以咨询令---2000年637人，2001年610人。还有较多的行为人获得社会工作令，2001年为859人[14]〔P284〕.而没有专项家庭暴力立法的国家，由于无法可依，或者已有法律缺乏以保障受害人权益，其家庭暴力案件数量相对较多也是必然的。第五，家庭暴力犯罪是不同于普通暴力犯罪的特殊暴力犯罪。家庭暴力犯罪和普通的刑事犯罪的区别是明显的，受害人可能基于各种复杂的心理〔如施暴者可能是其配偶、长辈或者其他有特殊关系的人〕，不敢或不愿意维护自个的合法权利，进而使得家庭---这个基于爱和亲密关系的最隐蔽的角落邪恶丛生、暴力不断，使得人人生而平等人人生而自由等法律格言悬置，进而最终将法律至上的理念束之高阁，无法通行。这不仅仅是对法律尊严的违犯，更是对人的尊严及善良人性的背离，是任何一个法治国家都不能容忍的。第六，家庭暴力发生率和社会经济发展水平之间无因果关系。无论国家经济发展水平怎样，家庭暴力的存在是客观的，不会因国家经济发展水平的提高而消亡。上述典型7国都不同程度地存在着家庭暴力现象就是一个明证。第七，无单项立法的国家，或者是国土面积较小、人口较少的国家，或者是经济转轨、无暇顾及的国家---前者以瑞士为典型，后者以俄罗斯为典型，情况都较为特殊。三、对我们国家(反家庭暴力法〔征求意见稿〕〕立法的考虑第一，我们国家家庭暴力发生率较高，是一个严重的社会问题。据2018年权威调查，我们国家家庭暴力发生率在29.7%到35.7%之间，华而不实90%以上的受害人是女性瑏瑢.面对如此严重的家庭暴力发生率，作为保卫受害人最基本的法律根据，受害人在请求法律保卫时，不能无法可依〔现有的(婚姻法〕(刑法〕(治安管理处理惩罚法〕等缺乏以保障受害人权益〕。第二，家庭暴力犯罪不同于普通暴力犯罪，是一种特殊的暴力犯罪。在家庭暴力犯罪中，受虐妇女综合征[14]〔P248-270〕理论就是一个典型。而且在我们国家国内的司法实践中，已经有相关法律工作者以此理论做减刑辩护。2001年，北大妇女法律服务中心律师为一位因受虐而杀父、一审被判处死刑的妇女作二审辩护，他引用受虐妇女综合征理论成功地为该妇女做了减轻刑罚的辩护[15].2005年内蒙古自治区呼和浩特市妇联权益部工作人员成功引用受虐妇女综合征理论为曹某受虐存心故意伤害〔致人死亡〕其夫作了减轻刑罚的辩护瑏瑣.可见，家庭暴力犯