建设工程合同讲解

1第5章合同法

《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)用以规范平等主体之间的合同行为。建设活动过程中，平等主体之间的合同行为十分频繁。因此学习掌握合同法对于规范工程建设合同行为非常必要。2023/3/1312主要内容2023/3/1325.1合同概述5.2合同的效力5.3合同的履行5.4合同的变更、转让与解除5.5合同的违约责任5.6合同的担保5.7施工纠纷35.1.1合同的概念合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广义的建设工程合同种类非常多，如施工承包合同、设备材料采购合同、工程监理委托合同、货物运输合同、工程建设资金借贷合同、机械设备租赁合同、保险合同等。但通常所说的“建设工程合同”仅指勘察、设计、施工和监理合同。5.1.2合同的种类1.按合同内容划分：十五种2.按合同形式划分：口头、书面、其它（建设工程合同只能是书面形式）3.按签订程序划分：要式、非要式（建设工程合同是要式合同）5.1概述2023/3/133要式合同与非要式合同的区别在于某些法律和行政法规对合同的形式要求会影响合同的生效。遗赠扶养协议等就属于要式合同，民间借款合同就属于非要式合同。45.2.1订立和履行合同应遵循的原则平等、自愿、公平、诚实信用、遵守法律5.2.2合同主体的资格当事人订立合同，应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。具体到建设工程合同，则必须具备法人（或法人联合体）资格。5.2合同的订立2023/3/13451.当事人的名称和住所2.标的3.数量4.质量5.价款或酬金5.履约期限、地点和方式5.违约责任8.解决争议的方法5.2.3合同的主要条款2023/3/13562023/3/136建设工程合同的示范文本

工程建设活动过程中所使用的各类合同本质上就是《合同法》所规范的合同，其内容也不外乎上述条款。但是工程建设活动本身太过复杂和专业化，比如施工承包合同，不仅涉及建设工程施工的专门知识，而且涉及有关行业的专门法规、规范、标准，合同权利义务关系远非简单几项条款就能够明确清晰体现。但是建设工程合同的当事人，比如工程建设单位(或称发包方、项目业主)，不可能事先具备完全熟练的签订建设工程合同的专门经验、技能和有关法律知识。非常容易因为合同的暇疵给双方造成不必要的麻烦。因此，制定建设工程合同示范文本十分必要。我国国内建设工程合同示范文本介绍。72023/3/1375.2.4订立合同的程序要约邀请、要约、承诺。其中，要约和承诺的法律效力。合同成立与生效的区别。对于建设工程合同，招标公告——要约邀请；投标——要约；中标通知书——承诺，合同成立，但尚未生效，签订书面合同——生效。

82023/3/1385.3合同的效力5.3.1合同的生效合同的法律效力是法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方的效力。对于非要式合同，只要当事人主体资格、合同形式及合同内容等方面均符合法律、行政法规的要求，经协商达成一致意见，合同成立即生效；对于法定的或约定的要式合同，则除了上述条件，还应当依法或依约定满足要式条件，合同才能生效。比如建设工程合同，双方当事人必须签订书面合同才能生效。92023/3/1395.3.2合同的无效

《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三、以合法形式掩盖非法目的；四、损害社会公共利益；五、违反法律、行政法规的强制性规定。”无效合同自始就不具有法律效力。102023/3/13105.3.3合同的撤销

可撤销合同是指虽经当事人协商一致，但因当事人意思表示不真实，允许当事人依照自己的意思，使合同效力归于消灭的合同。这样的合同有：因重大误解订立的合同；显失公平的合同；一方采用欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。可撤销合同，其效力不稳定，如果有撤销权的当事人提出请求，并被人民法院或者仲裁机构予以撤销，合同可以被撤销，撤销了的合同自始没有法律约束力。如果当事人没有请求撤销，则该可撤销的合同依然具有法律效力。因此，可撤销的合同的效力取决于当事人是否依法行使了撤销权。

被撤销的合同自始没有法律效力。112023/3/6115.3.4无效合合同和和可撤撤销合合同的的处理理无效合合同和和被撤撤销合合同自自始没没有法法律效效力。。如果果当事事人一一方或或双方方已经经履行行了合合同，，就应应对因因无效效合同同的履履行而而引起起的财财产后后果进进行处处理。。按照照《合同法法》的规定定，无无效合合同当当事人人应将将因履履行无无效合合同或或被撤撤销合合同而而取得得的对对方财财产归归还给给对方方，使使合同同财产产当事事人的的财产产状况况恢复复到合合同订订立之之前的的状态态；如如果无无效合合同或或可撤撤销合合同给给当事事人造造成损损失，，则过过错方方还应应赔偿偿无过过错方方的损损失，，若双双方都都有过过错，，则双双方均均应承承担各各自相相应的的责任任；对对于恶恶意串串通，，损害害国家家、集集体或或他人人利益益的无无效合合同或或可撤撤销合合同，，应追追缴当当事人人因合合同而而取得得的财财产。。122023/3/6125.4合同的的履行行5.4.1合同履履行的的原则则全面履履行、、协作作履行行5.4.2合同履履行的的一般般程序序合同履履行的的程序序会因因合同同种类类、内内容的的不同同而有有所区区别。。一般般地说说，合合同履履行大大致经经过交交付标标的、、验收收标的的、结结算过过程。。建设工工程施施工合合同履履行的的过程程是：：施工工方进进行施施工、、业主主按照照合同同规定定的期期限定定期支支付工工程款款、施施工完完成后后双方方以及及法律律法规规规定定的各各有关关部门门共同同参加加工程程的验验收、、结算算工程程款、、施工工方履履行保保修义义务等等。132023/3/6135.5合同的变更、转让让与解除5.5.1合同的变更变更是指当事人经经过协商达成一致致后对具有法律效效力的合同内容进进行修订。因不可抗力引发的的合同变更，由于于不是当事人的过过错所致，当事人人不承担法律责任任；由于当事人的的过错引发的合同同变更，应当由引引发变更的一方给给对方以适当的经经济补偿。应注意的是，如果果变更要式合同，，当事人承办人、、法定代表人变动动，或转产、合并并、分立、迁址、、更名等都不是变变更合同的理由，，当事人不得因此此而要求变更合同同，否则就是违约约行为，应承担违违约责任。142023/3/6145.5.2合同的转让合同的转让是一种种特殊的变更，是是指当事人将自己己承受的合同权利利与义务转让给第第三人承受的行为为。除非有特别约定或或法律规定，债权权人可以转让其合合同的全部权利和和部分权利；经过过了债权人同意后后，债务人可以转转让其合同的全部部义务和部分义务务。如果转让要式式合同，则要按照照法律的规定或约约定履行要式程序序或具备要式形式式，转让才生效。。但是，必须进行招标签订订的建设工程合同同不得转让。152023/3/6155.5.3合同的解除合同的解除，是指指当事人在具有法法律效力的合同未未全部履行之前，，终止该合同的效效力。《合同法》规定的五种解除合合同的情形是：一、因不可抗力致致使不能实现合同同目的；二、在履行期限届届满之前，当事人人一方明确表示或或者以自己的行为为表示不履行主要要债务；三、当事人一方延延迟履行主要债务务，经催告后在合合理期限内仍未履履行；四、当事人一方延延迟履行债务或者者有其他违约行为为致使不能实现合合同目的；五、法律规定的其其他情形。此外，，双方当事人协商商也可解除合同。。合同解除后，尚未未履行的，终止履履行；已经履行的的，根据履行情况况和合同性质，当当事人可以要求恢恢复原状、采取其其他补救措施，并并有权要求赔偿损损失。合同解除不影响合合同中结算和清理理条款的效力。162023/3/6165.6合同的违约责任5.6.1违约责任的概念违约责任，是指当当事人由于过错而而不能履行或不能能完全履行合同约约定的义务所应承承担的法律责任。。违约责任有以下特特点：违约责任产生的前前提是当事人不履履行有效成立的合合同的义务，并且且当事人有过错；；违约责任的大小小可以由当事人自自由约定，这使得得违约责任与侵权权责任有所不同；；违约责任具有补补偿性，一般情况况下都是为了补偿偿受害方的损失。。5.6.2承担违约责任的条条件承担违约责任的条条件是：当事人要要有违反合同义务务的行为，该行为为的后果是对对方方当事人造成了利利益的损失；违约约方具有过错，并并且无论是故意过过错还是过失过错错。因不可抗力的发生生而导致当事人违违约的，当事人不不承担违约责任。。172023/3/6175.6.4承担违约约责任的的方式1.违约金和和赔偿金金2.价格制裁裁3.担保制裁裁4.继续履行行合同义义务对于履行行非金钱钱债务的的合同，，违约方方承担相相应的法法律责任任后，如果对方方要求继继续履行行合同的的，违约约方不得得以已经经承担了了违约责责任为由由而拒绝绝继续履履行合同同。当然该项项责任不不是无限限制的，，如果该该项履行行在法律律上或者者事实上上不能履履行，债债务的标标的不适适于强制制履行或或履行费费用过高高，或者者债权人人在合理理期限内内未要求求履行时时，便不不能再适适用继续续履行义义务的责责任方式式。182023/3/6185.7合同的担担保5.7.1概述《担保法》规定了五五种担保保的方式式。5.7.2定金5.7.3保证5.7.4抵押5.7.5质押5.7.6留置192023/3/6195.8纠纷处理理方式建设工程程合同纠纠纷：合合同当事事人对合合同规定定的权利利和义务务发生争争议而形形成的纠纠纷。纠纷处理理途径：：协商调节仲裁诉讼202023/3/620处理方式式-协商调解解协商：合同当事事人依据据有关法法律规定定和合同同约定，，在自愿愿友好的的基础上上，互相相谅解，，经过谈谈判和磋磋商，自自愿对争争议事项项达成协协议，从从而解决决合同争争议的一一种方法法。调解：是指双方方当事人人以外的的第三者者，以国国家法律律、法规规和政策策以及社社会公德德为依据据，对纠纠纷双方方进行疏疏导、劝劝说，促促使他们们相互谅谅解，进进行协商商，自愿愿达成协协议，解解决纠纷纷的活动动。212023/3/621处理方式式-调解调解民间调解解行政调解解法院调解解仲裁调解解民间调解解是当事事人以外外的第三三人或组组织主持持调解；；行政调解解是有关关行政机机关主持持下进行行的调解解；法院调解解是人民民法院主主持下进进行的调调解；仲裁调解解是在仲仲裁机构构主持下下进行的的调解。。222023/3/622处理方方式-仲裁仲裁：：双方当当事人人在合合同争争议发发生前前或争争议发发生后后达成成协议议，自自愿将将争议议交给给仲裁裁结构构作出出裁决决，并并附有有自愿愿履行行义务务的一一种解解决争争议的的方式式。232023/3/6处理方方式-仲裁仲裁特特点：：（一)自愿性性当事人人的自自愿性性是仲仲裁最最突出出的特特点。。仲裁裁以双双方当当事人人的自自愿为为前提提，即即是否否将发发生在在双方方当事事人之之间的的纠纷纷提交交仲裁裁，交交予哪哪个仲仲裁机机构仲仲裁，，仲裁裁庭如如何组组成，，由谁谁组成成，以以及仲仲裁的的审理理方式式、开开庭形形式等等都是是在当当事人人自愿愿的基基础上上，由由双方方当事事人协协商确确定的的。因因此，，仲裁裁是最最能充充分体体现当当事人人意思思自治治原则则的争争议解解决方方式。。242023/3/624处理方方式-仲裁仲裁特特点:(二)专业性性民商事事纠纷纷往往往涉及及特殊殊的知知识领领域，，会遇遇到许许多复复杂的的法律律、经经济贸贸易和和有关关的技技术性性问题题，故故专家家裁判判更能能体现现专业业权威威性。。因此此，由由具有有一定定专业业水平平和能能力的的专家家担任任仲裁裁员对对当事事人之之间的的纠纷纷进行行裁决决，是是仲裁裁公正正性的的重要要保障障。根根据我我国仲仲裁法法的规规定，，仲裁裁机构构都备备有分分专业业的，，由专专家组组成的的仲裁裁员名名册供供当事事人进进行选选择，，专家家仲裁裁由此此成为为民商商事仲仲裁的的重要要特点点之一一。252023/3/625处理方方式-仲裁仲裁特特点:(三)灵活性性由于仲仲裁充充分体体现当当事人人的意意思自自治，，仲裁裁中的的诸多多具体体程序序可以以由双双方当当事人人协商商确定定与选选择，，因此此与诉诉讼相相比，，仲裁裁程序序更加加灵活活，更更具有有弹性性。262023/3/626处理方方式-仲裁仲裁特特点:(四)保密性性仲裁以以不公公开审审理为为原则则，这这是世世界性性的通通行做做法。。我国国有关关的仲仲裁法法律和和仲裁裁规则则在明明确规规定仲仲裁不不公开开进行行的同同时，，还明明确规规定了了仲裁裁员及及仲裁裁秘书书人员员的保保密义义务。。因此此当事事人的的商业业秘密密和贸贸易活活动不不会因因仲裁裁活动动而泄泄露，，仲裁裁由此此表现现出极极强的的保密密性。。27处理方方式-仲裁仲裁特特点:(五)快捷性性仲裁实实行一一裁终终局制制，仲仲裁裁裁决一一经仲仲裁庭庭作出出即发发生法法律效效力。。这使使得当当事人人之间间的纠纠纷能能够迅迅速得得以解解决。。2023/3/628处理方式-仲裁仲裁特点:(六)经济性仲裁的经济性主要要表现在：第一，，时间上的快捷性性使得仲裁所需费费用相对减少；第第二，仲裁无需多多审级收费，使得得仲裁费往往低于于诉讼费；第三，，仲裁的自愿性、、保密性使当事人人之间通常没有激激烈的对抗，且商商业秘密不必公之之于世，对双方当当事人之间今后的的商业机会影响较较小。2023/3/62829处理方式-仲裁仲裁特点:(七)独立性仲裁机构独立于行行政机构和其他机机构，仲裁机构之之间也无隶属关系系。在仲裁过程中中，仲裁庭独立进进行仲裁，不受任任何行政机关、社社会团体和个人的的干涉，亦不受仲仲裁机构的干涉，，显示出极大的独独立性。2023/3/62930处理方式-诉讼诉讼——通过司法程序解决决合同争议，是合合同当事人依法请请求人民法院行使使审判权，审理双双方发生的合同争争议，作出有国家家强制保证实现其其合法权益，从而而解决争议的审判判活动。诉讼特点:（一）公权性诉讼由法院代表国国家行使审判权解解决争议（二）强制性从案件的受理，裁裁判的执行（三）程序性依据法定程序执行行2023/3/630312023/3/631施工合同纠纷32合同纠纷产生的原原因1.工程本身具有的不不可预见性2.设计与施工以及不不同专业设计之间间的脱节3.前期准备不充分，，三边工程导致大大量变更的产生4.合同形式选择不当当5.清单中工作内容不不清晰6.恶性竞争，恶性竞竞价7.评标定标时间短,流于形式8.草率签订合同5.合同缔约资格不符符合规定合同条款不全，约约定不明确10.缺乏对违约责任的的约定11.合同执行中的理解解分歧12.大量的口头变更导导致事后责任无法法分清13.法律意思淡薄，诚诚信度欠缺33我们应如何避免或或解决合同纠纷1.设计严格把关，保保证质量，不做三三边工程2.清单清晰明了，工工作内容尽可能完完整详细3.充裕的时间，认真真审核投标文件，，4.严把合同关5.诚信守法，不恶性性竞争34案例分析原告：某房地产开开发公司被被告：某某建筑公司原告与被告签订一一施工合同，修建某一住宅小小区。小区建成后后，经验收质量合合格。验收后一个个月，房产开发公公司发现楼房屋顶顶漏水，遂要求建建筑公司负责无偿偿修理，并赔偿损损