建筑工程项目索赔管理案例

第四节工程项目索赔管理案例分析赵世强教授1案例一：发包人造成承包人停窝工损失的索赔案例2（一）案例背景A房地产开发有限公司（以下简称A开发公司）对其开发建设的“××商业中心工程”进行施工招标，经评标程序，确定B建筑有限责任公司（以下简称B建筑公司）中标。该商业中心工程为地下3层地上4层，建筑面积112167m2的混凝土框架剪力墙结构，合同价格为固定总价1.62亿元，开工日期为2006年9月20日，竣工日期为2008年3月19日，施工总日历天数为546天。双方于2006年9月10日按照GF-1999-0201《建设工程施工合同》范本签订了合同（以下简称《施工合同》），并于同日到建委办理了合同备案手续。3（二）索赔事件过程描述2006年9月20日，B建筑公司依约组织人员进场施工。在施工中出现了以下情形：1.由于施工现场原有住户拒绝拆迁，监理工程师下令停止土方开挖施工，直到2007年6月10日才具备土方开挖条件；2.2007年7月20日土方开挖完毕，A开发公司又向B建筑公司发出了变更设计规模和标准的通知书，将楼层增加2层，增加建筑面积近2万平方米，由于是边设计、边报批、边施工，2008年9月5日A开发公司才获得变更后的《建设工程规划许可证》，同年12月5日A开发公司才将变更后的完整施工图纸交付给B建筑公司；4（二）索赔事件过程描述

3.2009年3月17日在完成地下2层地板和柱施工后，A开发公司又发出了变更指令，要求将地下2层以上每层高度由原来的4.35米变更为4.80米，同时发来了设计草图，并称设计变更很快会获得批准。B建筑公司为了不耽误工程进度，就根据变更指令和设计草图将地下2层顶板按照4.8米进行了模板支护和钢筋绑扎，监理工程师也予以隐蔽工程验收，但由于没有合法的设计变更图纸，为了慎重起见，B建筑公司拒绝浇筑混凝土，工程被迫于2009年4月20日停工。5由于A开发公司迟迟不能提供建筑层高变更的合法设计图纸和变更规划批准文件，B建筑公司见复工遥遥无期，且停工造成的损失还在不断扩大，就提出了多项停窝工索赔。A开发公司对B建筑公司的索赔不予确认，为此，B建筑公司于2009年7月22日按照合同约定的仲裁争议条款向某仲裁委员会申请仲裁。在仲裁请求事项中，B建筑公司提出了以下索赔事项：要求A开发公司支付不能按时提供施工场地、不能按时提供变更图纸等给B建筑公司造成的停窝工损失5141余万元，同时请求工期相应顺延（其他仲裁请求省略）。6

（三）仲裁案件庭审情况B建筑公司在仲裁申请书及代理意见中称，其在三个阶段发生的停窝工损失，都是由于A开发公司过错造成的：第一阶段是A开发公司拖延提供施工场地导致开工延期。

B建筑公司从2006年9月20日就组织人员、机械设备和物资材料进场施工，因场地拆迁受阻，直到2007年6月10日才具备全面土方开挖条件，导致停窝工近9个月，为此计算停窝工损失费合计1079余万元。7（三）仲裁案件庭审情况第二阶段是A开发公司延期提供完整施工图纸导致停窝工。

B建筑公司从2007年7月20日土方开挖完毕起，因A开发公司发生增加楼层和建筑面积等重大设计变更，直到2008年9月5日才获得变更后的《建设工程规划许可证》，2008年12月5日A开发公司才将变更后的完整施工图纸交给B建筑公司，导致B建筑公司不能按照合同约定的进度计划正常组织施工，停窝工达16个半月，为此计算停窝工损失费合计2609余万元。8第三阶段是A开发公司不能提供变更楼层高度的合法图纸导致停工。B建筑公司从2009年4月20日全面停工起至申请仲裁之日的2009年7月23日止，停工达3个月，计算停窝工损失费合计1453余万元。而且仲裁期间若不能恢复施工，停工损失将继续扩大。A开发公司答辩称：本案工程虽然局部拆迁滞后，但大部分场地已经平整完毕，基槽开挖没有受到太大影响；本案工程虽然发生了增加面积的设计变更，但报批期间也陆续提供了设计草图给B建筑公司指导施工，工程也没有实际停工；A开发公司下发变更建筑层高的指令后，B建筑公司也已经完成了模板支护和钢筋绑扎，并经过隐蔽工程验收，可以进行浇筑混凝土的施工。所以B建筑公司没有完全停工，而且在此期间B建筑公司从来没有提交过停工报告、索赔报告及相关资料，因此不存在停工和费用索赔问题。9（四）仲裁案件审理结果本案索赔争议的焦点问题在于：停窝工的原因和责任在谁；如何确定和计算B建筑公司停窝工损失及费用。仲裁庭经过审理后认为，本案工程停窝工的原因和责任是比较清楚的，B建筑公司提供的证据充分证明A开发公司确实存在施工现场移交迟延、重大设计变更后的施工图纸交付延迟、缺乏合法依据强令变更建筑层高等行为，该行为必然导致工程停滞及窝工，所以A开发公司应当对本案工程的停窝工损失承担责任。10但是,仲仲裁庭在在认定B建筑公公司提出出的停窝窝工损失失计算方方面,却却出现了了困难：：第一，由由于每一一次出现现停窝工工情形时时，B建建筑公司司并没有有按照合合同约定定的程序序提交停停、复工工报告，，其在仲仲裁申请请书中提提出的停停、复工工的日期期都是事事后推导导出来的的，而且且相关施施工资料料还显示示其间仍仍有施工工活动。。所以仲仲裁庭无无法准确确计算每每次停窝窝工的实实际天数数；11第二，由由于B建建筑公司司每次停停窝工时时都没有有提交和和留存相相关索赔赔证据，，其作为为计算停停窝工损损失的现现场人员员、架模模具及大大中型施施工机具具设备数数量的索索赔清单单都是事事后编制制的，缺缺乏真实实性和有有效性，，而且A开发公公司对该该损失不不予认可可。所以以，直接接采用B建筑公公司事后后编制的的索赔清清单来计计算停窝窝工损失失的依据据，尚缺缺乏合理理性与有有效性。。最终，鉴鉴于A开开发公司司在工程程基槽开开挖现场场移交迟迟延、施施工图纸纸交付延延迟、缺缺乏合法法依据强强令变更更建筑层层高等行行为确实实影响了了B建筑筑公司的的施工进进度和必必然会造造成停窝窝工损失失等情形形，仲裁裁庭是按按照自由由裁量的的原则酌酌情支持持了B建建筑公司司的部分分停窝工工损失及及调价请请求。12（五）案案件问题题分析虽然仲裁裁庭基于于A开发发公司明明显的违违约事实实，裁决决支持了了B建筑筑公司的的部分停停窝工损损失，但但相比照照B建筑筑公司的的请求数数额以及及实际损损失而言言还有相相当大的的差距。。仲裁裁决决结果没没有达到到B建筑筑公司的的预期目目的，究其原因因，主要要是B建建筑公司司在索赔赔情形出出现时出出现了下下列错误误，导致致索赔证证据不足足：1.没没有及时时固定索索赔证据据。本案在施施工过程程中，发发生了三三次因A开发公公司的原原因严重重影响施施工进度度的事件件，即：：因拆迁迁受阻，，导致在在合同约约定开工工期限后后近9个个月才将将全部施施工场地地移交给给B建筑筑公司；；因增加加楼层和和建筑面面积等重重大设计计变更，，导致B建筑公公司直到到16个个半月后后才拿到到完整施施工图纸纸；因A开发公公司变更更楼层高高度却不不能提供供合法图图纸，最最终导致致停工。。13按照施工工合同约约定，““因发包包人原因因造成停停工的，，由发包包人承担担所发生生的追加加合同价价款，赔赔偿承包包人由此此造成的的损失，，相应顺顺延工期期”；““因发包包人原因因不能按按照协议议书约定定的开工工日期开开工，工工程师应应以书面面形式通通知承包包人，推推迟开工工日期。。发包人人赔偿承承包人因因延期开开工造成成的损失失，并相相应顺延延工期””；“因因变更导导致合同同价款的的增减及及造成的的承包人人损失，，由发包包人承担担，延误误的工期期相应顺顺延”。。由此可可以看出出，施工工合同中中对于发发包人义义务及其其违约责责任的约约定是十十分清楚楚的。所所以，在在A开发发公司的的违约事事实清楚楚的情况况下，B建筑公公司具备备了提出出索赔的的条件。。14根据施工工合同约约定，当当一方向向另一方方提出索索赔时，，要有正正当索赔赔理由，，且有索索赔事件件发生时时的有效效证据。。但是，，在上述述三个严严重影响响施工进进度的事事件发生生期间，，B建筑筑公司并并非始终终处于全全面停工工状态，，而是出出于边施施工边等等待图纸纸和施工工条件的的时断时时续的窝窝工状态态。而当当每次出出现不能能正常施施工的情情形时，，B建筑筑公司都都没有采采取措施施将停工工、复工工的日期期固定下下来，也也没有收收集和申申报现场场实际停停窝工的的人员、、机具数数量等原原始证据据，使得得其事后后编制的的停窝工工损失清清单缺乏乏真实性性。152.没没有按照照约定的的程序提提出索赔赔。按照本案案施工合合同约定定，因发发包人的的责任造造成工期期延误和和（或））承包人人不能及及时得到到合同价价款及承承包人的的其他经经济损失失时，承承包人可可按下列列程序向向发包人人提出索索赔：（1）在在索赔事事件发生生后28天内，，向工程程师发出出书面索索赔意向向通知；；（2）在在发出索索赔意向向通知后后28天天内，向向工程师师提出延延长工期期和（或或）补偿偿经济损损失的索索赔报告告及有关关资料；；（3）按按照工程程师的要要求，进进一步补补充索赔赔理由和和证据；；16（4）工工程师在在收到承承包人送送交的索索赔报告告和有关关资料后后28天天内未予予答复或或未对承承包人作作进一步步要求，，视为该该项索赔赔已经认认可；（5）当当该索赔赔事件持持续进行行时，承承包人应应当阶段段性向工工程师发发出索赔赔意向，，在索赔赔事件终终了后28天内内，向工工程师送送交索赔赔的有关关资料和和最终索索赔报告告。17但是，由由于B建建筑公司司在上述述三个索索赔事件件发生后后，并没没有按照照约定的的程序提提出索赔赔主张，，使得其其在事后后单方面面编制的的索赔资资料得不不到A开开发公司司的承认认。正是是由于B建筑公公司在索索赔事件件发生后后没有固固定索赔赔证据，，没有按按照约定定程序提提出索赔赔，使得得曾经对对B建筑筑公司有有利的索索赔条件件丧失殆殆尽,最最终导致致索赔没没有达到到预期目目的，B建筑公公司对此此只能自自吞苦果果。18（六）对对承包人人索赔的的建议1.牢牢固树立立和强化化索赔意意识。当前许多多案例表表明，承承包人在在工程索索赔方面面往往以以失败告告终，究究其根源源，主要要是在发发生索赔赔事件时时索赔意意识不高高，不敢敢索赔，，不会索索赔，总总担心一一旦主动动提出索索赔就会会得罪发发包人，，给今后后在竣工工验收、、最终结结算或者者承揽新新工程时时带来困困难。殊殊不知，，承包人人合理、、合法、、及时提提出索赔赔，不仅仅能够获获得在合合同履行行过程中中以及竣竣工结算算谈判时时的主动动权，还还可以弥弥补在投投标报价价、人工工材料涨涨价以及及施工管管理过程程中造成成的损失失，同时时也能促促使发包包人更加加自觉履履行合同同。所以以，树立立和强化化索赔意意识，敢敢于和善善于索赔赔，是承承包人管管理科学学化、规规范化的的具体体体现，最最终会得得到发包包人和社社会各界界的尊重重和赏识识。192.及及时进行行索赔在建设工工程施工工合同中中，往往往都有索索赔条款款，其中中约定了了具体的的索赔事事项、索索赔程序序和索赔赔时限等等内容，，一旦发发生索赔赔事件，，承包人人就应当当及时按按照合同同约定提提出索赔赔，并办办理相关关资料的的签证，，避免因因超出约约定时限限而丧失失索赔权权利。当前建筑筑行业普普遍使用用的GF-1999-0201《施施工合同同》（示示范文本本）中，，虽然规规定了索索赔程序序及索赔赔期限，，但是对对于承包包人未在在索赔事事件发生生后28天内向向工程师师发出书书面索赔赔意向通通知、未未提出延延长工期期和（或或）补偿偿经济损损失的索索赔报告告及有关关资料，，其是否否丧失索索赔权力力没有明明确的规规定。因因此，若若承包人人超过期期限提出出索赔请请求，不不一定当当然丧失失索赔权权力。20但是，在在2007年版版《中华华人民共共和国标标准建筑筑招标文文件》““通用合合同条件件”中，，对于索索赔的期期限及其其后果作作了严格格的规定定。第23条条第23.1款款（1））项写明明：“承承包人应应当在知知道或者者应当知知道索赔赔事件发发生后28天内内，向监监理人递递交索赔赔意向通通知书，，并说明明发生索索赔事件件的事由由。承包包人未在在前述28天内内发出索索赔意向向通知书书的，丧丧失要求求追加付付款和（（或）延延长工期期的权利利”。第23.3款23.3.1项项写明：：“承包包人按第第17.5款的的约定接接受了竣竣工付款款证书后后，应被被认为已已无权再再提出在在合同工工程接收收证书颁颁发前所所发生的的任何索索赔”。。所以在今今后的合合同条款款中，对对于承包包人的索索赔期限限会更加加严格，，承包人人如果不不能及时时提出索索赔，将将会给自自己造成成不可挽挽回的损损失。213.索索赔赔既是是为自自己，，也是是为业业主本项目目中由由于施施工单单位的的不作作为，，既害害了自自己，，也坑坑了业业主。。试想想如果果在项项目一一开始始出现现问题题时，，施工工单位位就提提出索索赔，，并不不断指指出损损失数数额，，事态态如今今天这这样。。22案例二二：劳劳务费费索赔赔：““农农民工工讨薪薪”23（一））案例例背景景2006年年4月月，C建筑筑公司司承包包了8栋住住宅楼楼工程程的施施工任任务。。C建建筑公公司项项目经经理找找到了了与之之长期期合作作的包包工头头刘某某，将将8栋栋住宅宅楼工工程的的主体体结构构的劳劳务作作业任任务分分包给给了刘刘某，，双方方以每每栋楼楼为一一个计计量单单位签签订了了8份份劳务务分包包合同同，合合同总总额547万元元。刘刘某签签订合合同后后，又又将其其中编编号为为1#、2#、、3#楼（（合同同总额额235万万元））劳务务合同同的作作业内内容以以3份份《施施工任任务书书》形形式转转包给给了王王某，，但该该3份份《施施工任任务书书》的的劳务务费总总额只只有96万万元。。王某某获得得三份份《施施工任任务书书》后后，又又将其其分别别转包包给三三个施施工班班长。。该三三个施施工班班长获获得的的三份份《施施工任任务书书》的的劳务务费总总额只只剩下下76万元元。24（一））案例例背景景施工过过程中中，刘刘某以以王某某组织织施工工不力力为由由，中中途解解除了了与王王某签签订的的《施施工任任务书书》，，将将已完完劳务务作业业量的的劳务务费用用合计计52万余余元结结算给给了王王某，，王某某在签签署结结算单单和收收款收收条后后离开开了工工地。。随后后，刘刘某又又将该该三份份尚未未完成成的《《施工工任务务书》》直接接交给给了王王某原原来带带领的的三个个施工工班长长继续续施工工。在在1#、2#、、3#楼主主体结结构工工程完完工后后，刘刘某与与三个个施工工班长长分别别办理理了合合计36万万元的的劳务务结算算书，，三个个施工工班长长也签签署了了收款款收条条。至至此，，刘某某累计计向王王某和和三个个施工工班长长实际际支付付劳务务费合合计88万万余元元。25在其余余住宅宅楼工工程还还在进进行主主体结结构施施工时时，C公司司项目目经理理接到到上级级通知知：要要求项项目经经理部部做好好各项项准备备工作作，迎迎接当当地建建委组组织的的安全全文明明施工工大检检查。。C公公司项项目经经理因因担心心违法法使用用劳务务队伍伍的事事情暴暴露，，就让让刘某某找一一个有有资质质的劳劳务公公司来来完善善原先先签订订的劳劳务合合同。。刘某找找到D劳务务公司司，双双方签签订了了内部部承包包合同同，其其中约约定：：D劳劳务公公司从从每份份劳务务合同同中提提取8%的的管理理费后后，其其余费费用都都由刘刘某支支配，，劳务务作业业人员员全部部由刘刘某自自行组组织。。随后后，刘刘某以以D劳劳务公公司的的名义义与C建筑筑公司司又补补签了了8份份劳务务作业业分包包合同同，新新补签签的合合同在在承包包内容容及合合同金金额上上都与与原先先合同同一致致，并并在建建设行行政主主管部部门进进行了了备案案。刘刘某也也被D劳务务公司司任命命为派派驻该该施工工项目目的施施工负负责人人，全全权负负责该该8份份劳务务合同同的履履行。。26（二））索赔赔事件件过程程描述述2007年年11月，，本案案8栋栋住宅宅楼工工程竣竣工验验收后后，C建筑筑公司司与D劳务务公司司就总总额为为547万万元的的8份份劳务务分包包合同同进行行了全全额结结算，，双方方对结结算金金额无无异议议。同同时，，C建建筑公公司和和D劳劳务公公司还还签署署了《《合同同履行行终止止协议议》，，其中中载明明：““双方方所签签8份份合同同权利利义务务已履履行完完毕。。合同同终止止”。。C建建筑公公司、、D劳劳务公公司及及刘某某都在在结算算书和和协议议书上上签字字、盖盖章。。27工程竣竣工不不久，，王某某获得得了刘刘某属属于挂挂靠在在D劳劳务公公司名名下承承揽工工程的的证据据，就就带领领三个个施工工班长长找到到刘某某，表表示原原先按按《施施工任任务书书》支支付的的劳务务费太太低，，要求求按照照1#-3#楼楼三份份劳务务合同同价格格即235万元元的标标准补补偿劳劳务费费。在在遭到到刘某某的拒拒绝后后，王王某就就带领领100余余名农农民工工到政政府相相关部部门集集会，，并扬扬言要要游行行。在在有关关部门门多次次协调调不成成的情情况下下，王王某拿拿着有有167名名农民民工（（包括括其本本人及及上述述三个个施工工班长长）签签名并并公证证的公公证书书，于于2008年3月以以167名名农民民工的的名义义，将将C建建筑公公司、、D劳劳务公公司及及刘某某等一一并起起诉到到某基基层人人民法法院，，要求求前述述三个个被告告人按按照1#-3#楼三三份劳劳务合合同价价格即即235万万元的的标准准支付付被拖拖欠的的“农农民工工薪金金”劳劳务费费合计计147万万余元元及逾逾期付付款利利息。。28（三））案件件审理理及判判决情情况王某等等167人人的起起诉理理由是是：1.刘刘某某是挂挂靠在在D劳劳务公公司名名下与与C建建筑公公司签签订的的劳务务合同同，根根据我我国建建筑法法的规规定，，该挂挂靠及及借用用资质质行为为签订订的合合同无无效；；2.刘刘某某以《《施工工任务务书》》形式式将劳劳务分分包合合同再再次转转包给给王某某及其其三个个班长长行为为无效效，该该《施施工任任务书书》不不能作作为结结算劳劳务价价款的的依据据；293.1#-3#楼楼三份份劳务务合同同都是是王某某及其其雇佣佣人员员实际际完成成的，，因此此该三三份合合同总总额235万元元的劳劳务合合同才才是与与王某某等167人进进行结结算劳劳务费费用的的依据据；4.刘刘某某收取取劳务务结算算价款款后，，仅支支付了了88万元元劳务务费，，拖欠欠“农农民工工薪金金”劳劳务费费合计计147万万余元元（235万元元-88万万元=147万万元））；5.C建建筑公公司和和D劳劳务公公司在在劳务务分包包过程程中均均有过过错，，应当当对刘刘某拖拖欠劳劳务费费的行行为承承担连连带责责任。。30刘某辩辩称：：刘某某与王王某及及其三三个施施工班班长之之间签签订的的《施施工任任务书书》是是有效效的，，已经经履行行和结结算完完毕，，也按按照约约定全全额支支付了了劳务务费，，不存存在拖拖欠劳劳务费费问题题。劳劳务作作业人人员是是王某某自己己雇用用的，，工资资问题题应当当由王王某自自行解解决。。D劳务务公司司辩称称：D劳务务公司司收到到C建建筑公公司支支付的的全部部款项项并按按照内内部承承包协协议扣扣除管管理费费后，，其余余款项项都付付给了了刘某某，不不存在在拖欠欠和克克扣农农民工工工资资问题题。工工程所所需劳劳务人人员都都是刘刘某自自己找找的，，与D劳务务公司司没有有劳动动合同同关系系。C建筑筑公司司辩称称：C建筑筑公司司与D劳务务公司司签订订的劳劳务合合同是是经过过备案案的有有效合合同，，而且且C建建筑公公司按按照劳劳务分分包合合同全全额支支付了了劳务务费，，不存存在拖拖欠款款问题题，不不应当当对刘刘某与与王某某等167人之之间的的劳务务费争争议承承担任任何责责任。。31本案历历时二二年多多，于于2010年6月作作出二二审终终审判判决。。二审审法院院认为为：刘某挂挂靠在在D劳劳务公公司名名下承承揽劳劳务工工程的的行为为属于于借用用资质质承揽揽工程程的行行为，，依法法认定定无效效；王某等等167人人是该该1#、2#、、3#楼三三份劳劳务合合同的的实际际施工工人，，因此此D劳劳务公公司应应当按按照该该三份份合同同总价价款235万元元对王王某等等167人人进行行结算算，减减去已已支付付的88万万元，，尚欠欠147万万余元元；C建筑筑公司司和D劳务务公司司允许许刘某某借用用资质质挂靠靠承揽揽工程程，违违反建建筑法法强制制性规规定，，且未未能保保证刘刘某将将劳务务费余余款支支付给给王某某等167人，，应当当对刘刘某拖拖欠劳劳务费费行为为承担担连带带责任任。32二审法院终审判判决要点为：1.刘某以D劳务公司名义义与C建筑公司司签订的劳务合合同无效；2.刘某应向王王某等167人人支付剩余劳务务费147万元元；3.C建建筑公司和D劳劳务公司对刘某某拖欠款行为承承担连带责任。。终审判决生效后后，王某等人申申请强制执行。。因刘某和D劳劳务公司没有可可供执行的财产产，法院就直接接从C建筑公司司帐上划走了147万元。本本案给C建筑公公司造成了巨大大损失。C建筑筑公司正在进行行艰难申诉。33（四）问题分析析C和D公司在已已付清劳务费后后，仍然承担连连带责任的原因因:1.C建筑公公司在劳务分包包方面存在错误误，是导致其承承担法律责任的的根源。根据我国《建筑筑法》的规定，，从事建筑活动动的主体只能是是依法取得相应应资质等级证书书的企业或者单单位，我国法律律是禁止以个人人（自然人）名名义从事建筑活活动的。C建筑筑公司的项目经经理明知相关法法律规定却仍然然与刘某签订劳劳务分包合同的的行为，以及刘刘某又将劳务合合同以《施工任任务书》的形式式层层转包，劳劳务费用被层层层克扣的事实，，才导致本案纠纠纷的发生。我我国《建筑法》》第二十九条第第三款规定：““禁止总承包单单位将工程分包包给不具备相应应资质条件的单单位”。因此，，C建筑公司违违反法律强制性性规定与刘某签签订劳务分包合合同的行为，是是导致其承担法法律责任的根本本原因。342.C建筑公公司疏于对劳务务作业人员进行行管理，是导致致其承担法律责责任的直接原因因。刘某先前是以个个人名义与C建建筑公司签订的的劳务分包合同同，并非代表D劳务公司。因因此，C建筑公公司与刘某签订订非法劳务分包包合同及其实施施劳务作业的行行为，可以视为为C建筑公司与与刘某及其带领领的众多农民工工之间形成了事事实上的劳动关关系。但是，由由于C建筑公司司对劳务队伍疏疏于管理，没有有发现劳务分包包合同被层层转转包、劳务费用用被层层克扣的的情形，也没有有与农民工签订订劳动合同，因因此在诉讼中，，C建筑公司无无法说明以低于于劳务分包合同同价格139万万元（235-96=139）的差价签订订三份《施工任任务书》的合理理性，也无法证证明每一名农民民工的工资标准准是多少，更无无法证明是否拖拖欠每一名农民民工的工资。35在这种情形下，，根据王某及其其三个施工班长长只领到88万万元的事实，法法院参照C建筑筑公司与D劳务务公司签订的劳劳务分包合同（（也是与刘某签签订的合同）的的价格来处理王王某等167人人提出的工资或或劳务费用争议议具有其合理性性。因此，法院院判决C建筑公公司对付款承担担连带责任也就就成为必然。363.D劳务公公司允许刘某挂挂靠，是导致其其承担法律责任任的根本原因。。根据我国《建筑筑业企业资质管管理规定》，只只有取得劳务分分包资质的企业业才能承接施工工总承包企业或或者专业承包企企业分包的劳务务作业，禁止以以个人名义承揽揽劳务作业任务务。但是，当前前许多劳务公司司为了减少自身身管理成本，并并不会常年雇用用大量工人，往往往都是在接到到任务后临时招招聘工人，或者者接受具有一定定规模的包工头头的挂靠完成劳劳务作业。因此此，劳务公司出出借资质、允许许挂靠的情形就就不可避免。37我国《建筑法》》第二十六条第第二款规定：““……禁止建筑筑施工企业以任任何形式允许其其他单位或者个个人使用本企业业的资质证书、、营业执照，以以本企业的名义义承揽工程”。。《最高人民法院院关于审理建设设工程施工合同同纠纷案件适用用法律问题的解解释》第一条规规定：“建筑工工程施工合同具具有下列情形之之一的，应当根根据合同法第五五十二条第（五五）项的规定认认定无效：………（二）没有资资质的实际施工工人借用有资质质的建筑施工企企业名义的”。。因此，劳务公公司出借资质、、允许挂靠的行行为一旦被发现现，就会被认定定是违法分包，，必然导致合同同无效。而且该该行为也将被视视为与全体农民民工之间形成了了事实上的劳动动关系。当D劳劳务公司疏于劳劳资管理，不能能证明已经向每每一名工人发放放工资，不能证证明每一名工人人都得到了合理理报酬的情况下下，法院判决D劳务公司对于于付款承担连带带责任也就成为为必然。38（五）建议1.合法订立立劳务分包合同同。施工企业在签订订劳务分包合同同之前，应当严严格审查劳务公公司的资质，根根据劳务资质类类别和等级签订订相应的劳务分分包合同，防止止因无效合同而而导致的索赔事事件发生。392.对违法劳劳务分包合同进进行合法处置。。根据我国《劳动动合同法》第七七条的规定：““用人单位自用用工之日起即与与劳动者建立劳劳动关系”。因因此，若施工企企业已经与包工工头个人签订劳劳务分包合同且且实施，并且仍仍然需要这批劳劳动力进行施工工的，就一定要要尽快对这批劳劳动者的劳动关关系进行合法化化处理：40第一，尽快终止止并结算违法劳劳务分包合同，，监督并保障每每一名劳动者能能够全额结清工工资报酬；第二，要把这些些劳动者等同于于本单位职工进进行管理，及时时与劳动者签订订“以完成一定定工作任务为期期限的劳动合同同”，并在合同同中约定相应的的工资标准和待待遇；第三，按照规定定为每一名劳动动者办理相关保保险；第四，切实将工工资发放到每一一名劳动者手中中。否则，劳劳动者可以凭借借与企业存在事事实劳动关系为为依据，随时以以企业违反劳动动合同法为理由由提出高额索赔赔。413.建立“恶恶意索赔”包工工头档案。“保护农民工合合法利益”是构构建社会主义和和谐社会和解决决民生的法治理理念。但现实生生活中，少数人人恶意索赔的事事件屡有发生。。因此，施工企企业应当加强对对劳务队伍信息息管理，广泛收收集发生过恶意意索赔的“包工工头”名单，拒拒绝与此类人员员签订合同。同同时，施工企业业应当严格分包包合同的签订、、履行和结算程程序的管理，加加强风险意识，，避免成为“恶恶意索赔”的受受害人。42案例三：口头约约定纠纠纷之源安装公司诉南京京乐金电器有限限公司拖欠工程程款案43原告：XX建筑设备安装有有限责任公司（（以下简称安装装公司）被告：南京XX电器有限公司（（以下简称电器器公司）安装公司与电器器公司于2003年8月签订了《建设工程施工合合同》，合同约定由由安装公司承承担电器公司司实验楼及生生产厂房的施施工任务。工工程采用合同同价款一次性性包死（包括括材料）、调调增部分除外外（工程结算算按实际价格格调增）的方方式，合同一一次性包死价价款定为253万元；计划竣竣工日期2003年9月30日，实际竣工工时间为2003年11月末，按合同同履行完毕。。【案情简介】44在施工过程中中，电器公司司根据工程施施工图纸变更更情况增加了了部分工作量量。2003年12月8日，安装公司司根据电器公公司工程实际际竣工后的签签证单等情况况单方计算增增加工作量部部分的工程价价款为128万元，电器公公司认为增加加工程量计算算存在分歧，，未审核确认认。同时，电电器公司还将将水电安装任任务交安装公公司施工，双双方约定包死死价款为40万元，安装公公司按照口头头协议履行了了合同。至2004年1月，电器公司司共支付工程程款252.58万元，其余工工程款乐金公公司以种种理理由不予确认认、不予支付付；安装公司司遂于2004年10月11日将乐金公司司诉至南京市市中级人民法法院，请求电电器公司支付付工程款168.42万元，利息64800元。【案情简介】45安装公司所遇遇到的难点问问题主要有：：1.有效证据不足足。起诉前，，安装公司能能够提供的有有效证据只有有其与电器公公司签定的实实验楼土建部分的施工工合同，而该该合同只约定定了实验楼及及生产厂房的的土建部分，，明确一次性性包死价款253万元，其余水水电安装及后后期工程的增增加部分并没没有涉及。【案件难点】462.工程量计算双双方存在分歧歧。由于双方方在前期工程程合作比较好好，有基本的的信任基础，，因此水电安安装及后期增增加工程并没没有重新签订订新合同，调调增部分采取取工程结算按按实际价格调调增计算的方方式予以认可可。在结算中中，双方在调调增部分的工工程量计算上上出现了分歧歧。【案件难点】473.双方约定的竣竣工时间奖惩惩条款对安装装公司极为不不利。合同补补充条款中双双方约定：““工期延误一一天罚款7500元，提前一天天奖励7500元”。合同工工期60天；实际施工工120天。尽管有新新增工程，但但是工程竣工工时间并没有有重新约定。。【案件难点】48安装公司经过过充分的准备备，探讨并详详细分析了案案情，认为：：1.尽管双双方虽然没有有明确的合同同约束，但是是安装公司施施工的事实是是真实存在的的；2.电器公公司投资的项项目实际投资资方是韩国的的公司，中国国的熊猫电器器公司部分参参股，该两公公司的资金状状况都比较好好；同时，该该两公司的社社会信誉较好好；3.在施工工过程中，双双方的工程项项目负责人建建立了良好的的合作关系。。【应对举措】49基于以上认识识，安装公司司经过努力，，取得了有力力的后续证据据：1.2004年3月15日《工程竣工资料料交付明细》交予电器公司司接收并签字字盖章，完成成竣工图纸、、竣工资料及及竣工结算书书的交付；2.2004年3月20日，电器公司司就工程量确确认《备忘录》签字盖章，对对253万的土建合同同款及40万水电安装款款予以认可，，对128万元签证增加加款项虽未予予确认，但是是电器公司提提出认可的暂暂定价格为95万元。【应对举措】503.电器公司通过过《24亩地投资项目目施工量增减减内容一览表表》将新增工程涉涉及的具体材材料内容、数数量、单价等等详细列出。。4、电器公司施施工负责人明明确工期，确确认“延误工工期19天是指合同款款293万及增加部分分”。【应对举措】51原告：安装公公司确认以上上基本事实之之后，开始与与电器公司诉诉前谈判，未未果。安装公公司遂起诉，，起诉后，电电器公司代表表同意和解，，希望安装公公司撤诉。双双方的谈判过过程一波三折折，安装公司司仅与韩方代代表面对面的的正式谈判就就有三次，经经过积极的交交流，2005年1月12日双方达成《和解协议》，电器公司同同意支付工程程款131.42万元，安装公公司在2005年2月2日前撤诉，双双方就本案再再无其他争议议。2005年1月26日安装公司向向南京市中院院递交《撤诉申请书》，电器公司支支付安装公司司工程款131.42万元；2005年2月1日南京市人民民法院下达《民事裁定书》，准许撤诉。。【谈判和解】521.工程合合同不能口头头约定。安装装公司调增部部分工程量应应当签订补充充合同或以其其他书面形式式明确，否则则，工程量不不明确，责任任难以追究；；而且，一旦旦处理不好，，将面临巨大大的损失。2.合同约定不不明确，在产生歧歧义时，施工方的的主动权较小。【教训】531.合同是履约约管理的基础，在在签订合同时必须须严格把关，对其其条款认真审查，，防止出现漏洞。。如果在工程量变变更的时候，我们们要跟对方重新商商定合同，核对工工程量、竣工时间间等因素重新约定定，该种类型的诉诉讼完全可以避免免。2.即使是追加加工程量，也必须须尽量争取签合同同或者以《备忘录录》等书面形式将将合作方式、材料料采购、工程款支支付等细节详细约约定。【思考与建议】543.重视资料（（证据）的获取、、整理与保存项目施工过程中的的资料客观上会成成为事后诉讼的证证据，因此，诉讼讼风险意识应该贯贯穿整个项目管理理过程。本案中，，安装公司项目施施工人员从庭审需需要出发，收集有有效证据，将能确确认的40万工程程量明确确认，存存在分歧的工程量量让对方给出了暂暂定价格，对极为为不利的工期延误误问题也做出了有有利于己方的解释释，这些证据的取取得是己方谈判成成功的关键。尽管管最后效果不错，，但是多余付出的的努力与辛苦也是是不可以忽视的。。这些工作在施工工过程中就应该做做到，可是在实际际的项目管理中却却被忽视了。【思考与建议】55案例四：手续不全全非法施工后后患无穷广西XX商城项目拖欠款工工程诉讼案56原告：XX建筑工工程有限公司（以以下简称原告）被告：XX实业发发展有限公司（以以下简称被告）2003年6月30日，原、被告告双方在未经正式式招透标手续的情情况下，就被告投投资建设的广西XX商城项目签订订了《XX商城补补充合同》。合同同对工程总承包、、工期、结算计价价、款项支付、垫垫资等条款作出了了详细的约定，合合同总额1.1亿亿元人民币。同年年12月双方又签签订了《XX商城城补充协议》和《《XX商城塔楼基基坑支护合同》各各一份，约定了该该关于基坑支护、、降水的问题，合合同额分别为206.3万元和150万元人民币币。原告按约施工工。【项目简介】572004年3月，，因被告增加投资资规模且付款不到到位，原告开始垫垫资施工；随后，，原告发现被告有有大量转移资金的的行为，遂要求被被告提供银行支付付担保，被告同意意。同月，原告停停工。原告停工后，原被被告双方开始了长长达3个月的谈判判，后双方终止了了合同，签订了还还款协议：原告垫垫资的资金439万元由被告在2004年12月月30日前先返还还230万元，余余额在2005年年6月30日还清清。但被告在2005年春节前，，在工人的巨大压压力下支付了30万元的现金，其其余款项不予支付付。【案情经过】582005年7月，被告对原告方方清欠人员进行人人身攻击，原告无无奈之下遂起诉，，2005年12月25日胜诉。法院判决决《XX商城补充合同》有效，拖欠金额属属实，未按时还款款的日千分之一的的违约金过高改为为万分之二，原告告对在建工程有优优先受偿权。【案情经过】591.手续不齐全，不能能非法施工。2.不能过分相信建设设方的承诺。本案案中，原告退场后后对被告的信用产产生了过高的期望望，对支付形势的的恶化预估不足，，直到大量信息表表明被告到处欺骗骗之后，已经偏离离的起诉的最好时时机，给己方也造造成了经济上的负负担。【教训】601.关于合同的有效性性。根据有关法律律规定，本合同应应当是无效合同，，因为在签订本合合同时，正式招投投标手续还在进行行当中。本合同被被确认为有效基于于两个因素：1）、政府认定XX商城项目为烂尾楼楼，同意原告边施施工边办正式手续续；2）、原告连续不断断的发函要求被告告完善正式施工手手续，明确了原告告主观上是没有违违法性的。2.关于在建工程的优优先受偿权。优先先受偿权对于施工工企业来说非常重重要，在诉讼中要要牢牢把握住在建建工程的优先受偿偿权。【思考】611.项目启动时手续要要合法，避免非法法施工。原告边施施工边办手续的做做法可能导致合同同无效，给企业带带来风险，导致诉诉讼上的无能为力力。2.加强对建设方的前前期资信调查。施施工前期，原告对对被告的资信调查查不实，迷信被告告属政府名下的实实业开发公司，补补充合同签订时有有庞大的开发计划划及项目，未对被被告资信情况做进进一步的调查，导导致纠纷发生及追追讨困难，因此资资信调查尤其是前前期资信调查是至至关重要，不可或或缺的！【启示】623.施工过程中中发生纠纷时要及及时、果断处理。。本案中原告即在在发现被告经济出出现问题时，及时时要求被告提供支支付担保、解除合合同后退场。当时时如不及时退出，，被告拖欠原告的的数额将不会是439万元，而是是成倍的增长，势势必给原告带来经经济和社会信誉的的损失。4.垫资工程一一定要做好资金的的风险防范，否则则将面临“竹蓝达达水一场空”的状状况。比较好的做做法是要求建设方方提供银行支付担担保或者财产担保保等相应措施。【启示】63案例五：：结算不不严谨方方向向难把握握XX总承包公公司与XX影像建设设工程施施工合同同纠纷案案64原告：XX总承包公公司（下下简称：：总包单单位）被告：XX影像科技技有限公公司（下下简称：：影像公公司）2002年8月，原、、被告双双方签订订《建设工程程施工承承揽合同同》两份，约约定由总总包单位位承建XX影像科技技有限公公司一期期工程土土建和安安装，其其中，土土建工程程造价980万元，安安装工程程造价200万元；合合同工期期6个月。之之后，双双方又签签订了补补充协议议一份，，约定由由总包单单位承建建该工程程的钢结结构工程程，钢结结构造价价为固定定价116.03万元。该该工程于于02年9月1日开工，，03年6月30日竣工，，03年9月23日通过单单位工程程质量综综合评定定，并于于03年11月14日取得单单位工程程竣工验验收证明明。【项目简介介】652004年2月28日，总包包单位向向XX影像公司司报送竣竣工结算算资料，，结算价价为1583万元。同同年12月24日，又向向XX影像公司司发出了了支付拖拖欠工程程款的函函，XX影像公司司公司以以“待审审计结束束，按合合同规定定付款””为由拒拒绝支付付。根据据合同约约定，XX影像公司司应于收收到结算算资料后后安排审审计单位位或相关关技术水水平人员员在4个月内完完成决算算的审核核过程，，而事实实上XX影像公司司直至案案发之日日仍未完完成审计计工作，，并以此此为由拖拖欠工程程款（不不含部分分质量保保证金））约382.86万元。【项目简介介】66（一）一一审审理理及判决决总包单位位于2005年7月份向苏苏州市中中级人民民法院（（简称：：苏州中中院）提提起诉讼讼，要求求XX影像公司司立即支支付工程程款382.86万元，支支付逾期期付款利利息7.5658万元，并并承担本本案诉讼讼费用，，苏州中中院于同同日受理理该案。。2005年8月9日，该案案第一次次开庭。。【诉讼过程程】67X影像公司司辩称：：X影像公司司在收到到总包单单位的送送审结算算材料后后，及时时委托苏苏州X工程造价价咨询有有限公司司（简称称：咨询询公司））进行工工程造价价审核，，但总包包单位不不配合审审价工作作，咨询询公司只只有在资资料不齐齐全的情情况下进进行初步步审价，，审价结结果为1200万元，但但总包不不予认可可。根据据《合同法》第44条规定：：“当事事人为自自己的利利益不正正当促成成条件成成就的，，视为条条件成就就”。据据此，咨咨询公司司的审价价结果是是合法有有效的。。同时，，总包单单位延迟迟竣工达达230天之久久，建建材超超出2003年3月的涨涨价因因素涉涉及造造价约约40万元应应由总总包承承担。。XX影像公公司保保留向向总包包单位位追索索其迟迟延竣竣工的的民事事责任任。【诉讼过过程】68总包单单位明明确，，XX影像像公司司从未未提出出由咨咨询公公司对对该工工程进进行审审价，，庭审审中也也未提提出证证据予予以说说明，，总包包单位位对此此毫不不知情情；同同时，，总包包单位位也不不存在在迟延延竣工工的问问题。。由于案案件所所涉工工程造造价争争议较较大，，在苏苏州中中院的的建议议下，，总包包单位位向法法院申申请工工程造造价鉴鉴定，，并得得到许许可。。2006年1月9日，，苏州州XX工程程造价价事务务所受受苏州州中院院的指指定委委托，，对该该诉争争工程程造价价作出出评估估报告告，工工程造造价为为1357.44万万元。。【诉讼过过程】692006年年5月月8日日，该该案第第二次次开庭庭，总总包单单位对对审价价报告告提出出质疑疑，但但被否否定。。2006年7月24日日，苏苏州中中法院院做出出一审审判决决，判判令XX影影像公公司十十日内内支付付总包包单位位工程程款181.43万万元（（评估估价1357.44减已已付款款1176.01万万元）），并并承担担利息息损失失约8万元元（暂暂算至至判决决生效效之日日）及及诉讼讼费用用8.84万元元（全全部诉诉讼费费用共共计19.02万元元，包包括评评估鉴鉴定费费）。。【诉讼过过程】70（二））二审审审理理及判判决2006年年8月月4日日，XX影影像公公司向向南京京市高高级人人民法法院（（简称称：南南京高高院））提起起上诉诉。2006年年11月23日日，南南京高高院第第一次次开庭庭审理理。在在审理理中，，法院院主持持了调调解，，XX影像像公司司和总总包考考虑到到目前前该案案的实实际情情况，，均同同意调调解。。在总总包单单位的的争取取下，，XX影像像公司司同意意于2006年年12月30日日前一一次性性支付付160万万元了了结此此案，，双方方交到到法院院及审审计机机构的的费用用由双双方各各自承承担，，对于于该工工程的的工期期、质质量等等其他他问题题双方方均表表示互互不追追究。。【诉讼过程】71该案争议的焦焦点有三：第一、诉争工工程的总造价价是多少？第二、XX影影像公司是否否存在拖欠，，如有，利息息如何计算？？第三、总包单单位是否存在在工期违约？？【案例分析】72首先，工程造造价的确认是是本案争议的的关键。合同同中关于工程程造价的约定定是：“业主主自收到乙方方决算资料后后，安排审计计单位或相关关技术水平的的人员在四个个月内（甲乙乙双方均确认认的特殊原因因除外）内完完成决算的审审核过程”。。第一次庭审审时，XX影影像公司提交交了其在2005年5月月3日委托审审计的结算报报告（结算价价为1200万元），总总包单位以超超过审价期限限为由而不予予认可，并申申请法院委托托鉴定。【案例分析】73在审价过程中中，双方对大大部分事实是是认可的，但但双方认可部部分所涉的款款项只是近1200万元元，扣除总包包单位计算失失误的90余余万元，扣除除计算中的水水分，有争议议的部分所涉涉的款项近200万元，，包括批价材材料是否下浮浮、审价价格格是否核减等等等。总包单单位经与审价价单位多次沟沟通，争取到到了大部分的的利益，将结结算价格锁定定在1357万元。【案例分析】74其次，合同约约定的付款方方式为，“首首期付款5%为进厂备料料款，……，，进度款的支支付以月完成成工作的的60%，………，工程竣工工验收并审计计完毕之日起起18个月内内分期分批付付至本工程结结算价总额的的95%，………余款5%根据各工程程的保修期并并参照有关法法律规定于3年内付清。。”XX影像像公司以未审审计为由，认认为未到付款款期，拒绝承承认拖欠行为为。总包单位位主张应从XX影像公司司收到其报送送结算资料4个月后开始始起算付款期期，不能因为为XX影像公公司未履行先先行行为（审审核结算）而而拖延付款期期。这一主张张基本得到法法院的认可，，利息分段计计算。【案例分析】75第三、关于工工期违约问题题，是该案焦焦点之外的焦焦点。不可否否认，该案所所涉项目的工工期存在一定定的延误，但但XX影像公公司没有反诉诉，也没有另另案起诉，从从程序上讲对对总包没有影影响，但因该该工期的诉讼讼时效（有一一定争议）仍仍没有过，XX影像公司司仍有起诉权权。据总包单单位了解，工工期延迟约97天，有证证据证明的约约为45天，，“非典”延延迟的工期业业主未确认，，工期违约金金约为每天2.3万元，，如工期问题题再引发诉讼讼，总包将造造成更大的损损失。因此，，总包单位在在一审中就争争取将工期问问题作为条件件调解结案，，但因XX影影像公司的反反对而未成，，二审调解成成功。【案例分析】76结算不严谨，，索赔方向难难以把握：在诉讼之初，，总包单位曾曾组织力量，，对报送的结结算进行了两两次测算，测测算结果基本本上都是1583万元左左右，这也是是总包单位起起诉的关键因因素，即扣除除相关违约及及争议金额后后还能收回大大部分款项。。但审价机构构审价金额为为1357.44万元，，与总包单位位报送金额差差距达230万元之多，，是总包单位位未料到的。。经核对，总总包单位发现现原来报送的的结算中有一一处小数点点点错位置，导导致整体金额额下降了100多万。这这一措手不及及的打击就间间接造成了原原来起诉决策策的失误。如如果当时测算算的是1480万，那总总包很可能不不会起诉，而而选择沟通和和解了。【教训】77在当前的建筑筑市场的大环环境下，在合合同签订、履履约和工程结结算中，承包包人一直处于于被动地位，，一旦发生纠纠纷，承包人人很难拿出有有力证据来证证明自己。那那么，承包人人如何防范、、如何在纠纷纷发生时保护护好自己的权权益呢？就本本案而言，以以下几点需要要注意：【案件启示】78坚持公平结算算、按约结算算、过程结算算1.承包人争取按按照我国现行行的《建设工程施