客观处罚条件定位论

客观处罚条件定位论

在对客观处罚条件的研究中，最大的争论焦点在于客观处罚条件的体系定位问题，而这又涉及对客观处罚条件的法律性质及其与犯罪概念关系的理解。德、日刑法学界通说认为，犯罪是该当于构成要件且违法、有责的行为，即犯罪的成立条件包括构成要件符合性、违法性和有责性。[1]但是，在立法和司法实践中，又存在一些例外——成立犯罪并不必然予以处罚，只有在具备客观处罚条件时才予以处罚。传统观点认为，客观处罚条件是与不法、责任无关但能够引起刑罚的一些条件和事项。[2]那么，这里的客观处罚条件到底应归属于犯罪论的范畴，还是应归属于刑罚论的范畴？如果归属于犯罪论的范畴，那么与三阶层的犯罪成立要件之间到底是什么关系？是否违背了责任主义原则？[3]如果归属于刑罚论的范畴，那么，犯罪成立时为什么还不能直接发动刑罚，立法者为什么还要设置这样一些先决性条件，这会不会割裂犯罪与刑罚之间的必然联系？客观处罚条件与诉讼条件等刑罚阻却事由之间的关系到底如何厘清？长期以来，这些问题极大地困扰着德日的刑法学者。为了解决这些问题，他们也提出了各种各样的主张，以至于拉德布鲁赫（Radbruch）教授称客观处罚条件是困惑且拼凑（Verlegenheitssammelrubrik）的一章；[4]坎托罗维奇（Kantorowicz）教授则谓客观处罚条件是“刑法理论中的泥沼（Sumpfboden）”，[5]从而使客观处罚条件在整个刑法学体系中游离不定，不停地纠结于犯罪论与刑罚论之间。一般而言，客观处罚条件是某种启动刑罚的特殊法律要件，这种法律要件的特殊性表现在，它既与三阶层的犯罪论体系中各个阶段的事由不同，又与它们有着千丝万缕的联系，而且与其他单纯的刑罚阻却事由也并不一样，导致刑法学者们在探讨客观处罚条件的归属时，既有从犯罪论的角度予以阐释的，也有从刑罚论的角度予以说明的。本章首先从刑法教义学（解释论的立场）的角度出发，从宏观上探讨客观处罚条件在刑法教科书中的地位归属，因为犯罪论与刑罚论的机能并不一样，二者追求的目的不同，前者在于检验某个行为是否属于犯罪行为，后者主要探讨对犯罪行为是否有必要科予刑罚。因此，在诠释客观处罚条件这种特殊的法律要件时，必须以犯罪论与刑罚论的机能作为解释的依据。然后从微观的视角出发，探讨客观处罚条件具体的法律性质。最后提出本书的基本立场和分析理由。第一节刑法教义学中的客观处罚条件法教义学是以实证法，即以法规范为研究客体，通过法律语句阐述法律意蕴为使命的一种法律技术方法。[6]而刑法教义学[7]就是以制定法和判例为基础的学问，其研究方法的核心是对刑法的解释与体系化。只有体系化才能摆脱司法判断的偶然与专断，德国著名的刑法学家韦尔策尔（Welzel）在论述刑法科学时指出：“作为体系的科学，刑法学需要为平等而正义的法律判决提供理由，因为只有深入观察法律之间的内在联系，法律适用才可以摆脱偶然和专断。”[8]刑法教义学是观察和分析各种犯罪论体系的重要维度，德日刑法中的犯罪阶层体系是一种教义学体系。[9]在德国学者罗克辛（Roxin）教授看来，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。一般犯罪原理的体系，就是试图把受刑事惩罚的举止行为的条件，在一个逻辑的顺序中，做出适用于所有犯罪的说明。对法定规则的系统化与对学术和司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法信条学。[10]因此，刑法学的核心内容是刑法教义学（信条学），其基础和界限源自刑法法规，致力于研究法规范的概念内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学，在对司法实践进行批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法律进行解释，以便利于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而达到在很大程度上实现法安全和法公正。[11]由于刑法教义学追求对刑法规定的体系化和精致化的解释，不同的刑法学者有不同的刑法体系，这些刑法学体系是通过刑法教科书或者刑法论著展现出来的，因此，刑法教科书或者刑法论著是刑法教义学的重要载体和主要体现，不同的刑法教科书或者刑法论著承载的是不同学者对刑法学体系的不同追求。客观处罚条件主要是在德日以及我国台湾刑法中所存在的一种特殊的立法现象，也是刑法学中的一个重要概念，与犯罪概念、犯罪成立条件以及刑罚权的发动有着密切的关系。因此，在刑法学体系的构建中，学者们都会对客观处罚条件的位置和功能做出解释和安排，不同的刑法教科书或者论著都在不同的意义和层面上对客观处罚条件进行解释和说明，体现了学者们对客观处罚条件的不同态度。本节主要以德、日以及我国台湾刑法为主要研究对象，介绍客观处罚条件在这些刑法教科书或者刑法学专著中的归属问题。一犯罪论中的客观处罚条件：犯罪实体要素说在德国，最早在犯罪论中论述客观处罚条件的是贝林（Beling），他在《犯罪论》（1906年）一书中，将作为刑法理论核心之构成要件（Tatbestand）观念进行了明确化，而且对于处罚条件的体系地位亦进行了阐明。在贝林的犯罪论体系中，犯罪具有实质意义，具体而言，一个行为因具有可罚性而成立犯罪需要六个要件：（1）行为；（2）符合构成要件的；（3）违法的；（4）有责的；（5）被责任方面相应的法定刑罚威慑所包含涵盖的；（6）具有足够的法定动用刑罚威慑的条件的东西。[12]可见，所谓的刑罚威吓条件，是行为、构成要件该当性、违法性、责任与刑罚威吓适合性之外的第六个犯罪要素，这些都是刑法中的可罚性要素。其中，第六个所谓的“具有足够的法定动用刑罚威慑的条件的东西”就是现在所说的“客观处罚条件”。可以看出，在贝林早期的犯罪论体系中，客观处罚条件与其他犯罪成立条件一样，属于犯罪概念的实体要素，是其中的一个可罚性要件，并与其他要件共同成为犯罪成立的条件，决定了一个行为是否成立犯罪，即“犯罪乃构成事实该当的、违法的、有责的、明定科刑的、且具备处罚条件的行为”。[13]但是，客观处罚条件又与构成要件要素不同，前者不是犯罪故意认识的对象，与主观不具有关联性，仅需要事实上存在即可，而后者则是犯罪故意认识的对象。同时，为了贯彻罪刑法定主义的要求，贝林的犯罪论体系中的构成要件指的是犯罪类型的轮廓，是类型化犯罪的要素总体，而客观处罚条件是基于个别化目的而设的法命题要素，它非属于构成要件要素，仅仅是刑罚威吓的条件。这种刑罚威吓的条件又可以区分为：（1）攸关所有犯罪的刑罚威吓条件，即绝对的刑罚威吓条件，如紧急避险状况之不存在；（2）只攸关于特定犯罪者，即相对的刑罚威吓条件。如德国刑法中参与斗殴罪中的“死亡结果”、破产犯罪中的“破产程序的开始”等。[14]可见，在贝林看来，构成要件符合性、违法性及有责性是普遍的、类型化的犯罪实体要素，而客观处罚条件是法律评价所赋予的法律要件，是犯罪的特殊实体要素，普遍要素与特殊要素共同决定了犯罪的成立。在李斯特的犯罪论体系（《德国刑法教科书》）中，他在“犯罪的特征”的篇名下，将犯罪分为三个层面意义上的犯罪，即作为行为的犯罪（第一章）、作为违法行为的犯罪（第二章）以及作为有责行为的犯罪（第三章），紧接着第四章开始论述“所谓的可罚性的客观条件”，然后再探讨犯罪论的其他问题，如犯罪的形态、正犯与共犯以及罪数形态等，但在刑罚论部分不再探讨客观处罚条件。[15]在德国当代犯罪论体系中占主导地位的新古典暨目的论综合阶层体系将客观处罚条件作为不法与责任之后的第三阶层犯罪成立条件，或者行为、不法与责任之后的第四阶层犯罪成立条件，或者是行为、构成要件、违法性与责任之后的第五个阶层犯罪成立条件。[16]具体而言，例如，在耶赛克（Jescheck）与魏根特（Weigend）合作撰写的德国刑法教科书总论中，第二编是犯罪论，在故意的作为犯一章中，作者先探讨了犯罪成立的基本要件：违法性与阻却违法性和责任与免责事由以及故意犯罪行为的诸阶段，然后在最后一节开始介绍“不法与责任”以外的应受处罚性的条件，其中就包括应受处罚性的客观处罚条件。可见，在耶赛克教授他们看来，客观处罚条件是一种独立于不法与责任之外的实体性要件，与不法和责任共同决定了一个行为是否能够成立犯罪。[17]但在刑罚论中他们未再介绍客观处罚条件。在罗克辛教授的犯罪论体系中，他认为，各种应受刑事惩罚的举止行为，都表现为一种符合行为构成的、违法的、有责的，并且可能需要满足其他刑事可罚性条件的行为。因此，各种应受刑事惩罚的举止行为就揭示了四个共同的特征：行为、行为构成符合性、违法性、罪责，有时还需满足其他的刑事可罚性条件，其中，“其他刑事可罚性条件”就包括客观处罚条件。上述基本的范畴就为原先互不关联的法律材料提供了一个意义重大的整理标准和共同原则的标准。[18]这些学者均把客观处罚条件作为犯罪概念的一个实体性要素，认为其与行为构成符合性、违法性和罪责共同为认定犯罪提供了一个整理标准和判断规则，共同决定了一个行为是否成立犯罪。另有学者不仅将客观处罚条件放在犯罪论体系中进行探讨，而且将其置于构成要件理论中，认为这是构成要件的一个附件，尽管同时认为客观处罚条件是一种在不法构成要件之外的，刑法的一些条文所规定的可罚性的客观方面的条件，但在同属犯罪论部分的刑罚阻却事由中则不再介绍客观处罚条件。[19]从上述介绍可以看出，在德国学者看来，尽管客观处罚条件作为一个独立的概念，与行为、构成要件、违法性以及责任相分离，不属于犯罪概念共同的实质构成要素，但是，他们一般都将客观处罚条件放在犯罪论中进行研究，并且认为，这个可罚性条件与其他普遍的可罚性条件共同决定了犯罪的成立，是一个独立的、特殊的犯罪成立条件，即第四阶层的犯罪成立条件（四阶层的犯罪论体系）。这样，可罚的犯罪（strafbaresverhalten）属于符合构成要件的，并且是违法的，有责任的，满足各项处罚条件的行为。其中，构成犯罪概念的共同要素是行为（Hand-hung）、构成要件该当性、违法性以及责任四种。[20]在日本以及我国台湾地区，也有少部分学者将客观处罚条件置于犯罪论中。例如，日本学者西田典之教授不仅将客观处罚条件置于犯罪论体系中，而且在构成要件的要素中探讨客观处罚条件。他认为，要成立犯罪，除了行为、结果之外，有时候必须以行为当时的状况、行为之后的事实为要件，其中能够作为处罚依据的一定的事实就是客观处罚条件。例如，就事前受贿罪而言，仅仅将要成为公务员收受了贿赂尚不足以成立本罪，本罪还以事后实际成为了公务员作为成立条件。[21]从这个论述中可以看出，西田教授也将客观处罚条件作为犯罪成立的一个实体的独立要件，这个条件成就与否，直接决定了一项行为是否构成犯罪。在我国台湾地区，林山田教授在《刑法通论》一书中，以“不法与罪责以外之可罚性条件”为节名，论述了客观处罚条件，认为客观处罚条件乃是决定某一行为是否构成犯罪的实体性要素。林山田教授认为，构成要件该当性、违法性与罪责乃具有不法内涵与罪责内涵之可罚性要件。在原则上，绝大多数之行为，只要具有此等可罚性条件，即可构成犯罪，而需科处刑罚。惟有例外之少数行为，除具此等可罚性条件外，尚须具备不法及罪责以外之其他条件，始能定罪科刑。此等附加之条件，有属刑事程序法之程序要件，亦有属刑事实体法中之实体要件。前者如告诉、请求等之诉讼要件或诉讼障碍，而涉及行为之可追诉性之要件。后者则指包括客观之可罚性要件、个人之阻却刑罚事由、个人之解除刑罚事由等，涉及行为之可罚性要件，故刑法学乃将此三要件合称为不法与罪责以外之可罚性要件。[22]在林山田教授与许泽天教授合著的《刑法总论》一书中，二人更是进一步明确地指出，客观的可罚性条件系指虽然与行为具有直接关系，但既非属不法，也非属罪责的情状，而是处于构成要件以外的一种犯罪要素（或者称构成要件的附加物），亦属可罚性的实体要件之一。亦即，犯罪的成立以可罚性条件成就为前提。例如，台湾刑法第238条诈术结婚罪中的“致婚姻无效之裁判或撤销婚姻之裁判确定”；第283条聚众斗殴罪中的“致人于死亡或重伤”，等等，必须成就，否则，犯罪不成立。[23]再如，林钰雄教授在《新刑法总则》中在介绍完犯罪成立要件，即构成要件该当性、违法性以及有责性之后，紧接着介绍了客观处罚条件，并以“不法与罪责以外之犯罪成立要件”为题来说明客观处罚条件。他认为，在通常情形下，刑法上的行为，一旦具备不法（构成要件该当性＋违法性）及罪责（有责性要件），即构成刑法上之犯罪。不过，“有些例外情形，立法者特别附加了不法与罪责以外的犯罪成立要件；这些附加要件，或者纯粹取决于某些‘客观’条件是否成就……，这些条件就是客观处罚条件”。这种附加要件，由于是指涉实体的可罚性问题，因此，归类上还是属于实体刑法要件，欠缺时本案应为实体无罪判决。[24]邱忠义教授也采取了同样的叙述方式，他将客观处罚条件视为一种特殊的、实体的客观构成要件而放在构成要件该当性中进行论述，并将其置于客观归责理论之后。他认为，刑法分则中有一特殊之要件，系不法构成要件与罪责以外之可罚性的实体要件，称为客观之处（可）罚条件。故有称属犯罪阶层（三阶层或二阶）外之另一个犯罪成立要件，有如构成要件之附加物（比喻“吉普车后之车轮”）。我国台湾刑法只有少数犯罪才有客观处罚条件之规定。在客观处罚条件的性质上，邱忠义教授认为，客观处罚条件与构成要件及罪责无涉，亦即与主观、行为、结果、因果关系、未遂、错误理论、不法意识、期待可能性等，均无涉，均不适用上述各理论，某个行为如果欠缺客观处罚条件，则不构成犯罪（非未遂），行为之完成只决定于构成要件之实现，而非客观处罚条件之实现，故行为后，客观处罚条件出现前，无由成立共犯（尤其是帮助犯），追诉时效也以客观处罚条件实现之时点计算。[25]可见，上述各种观点均认为，客观处罚条件因为与不法、责任无关，因此不是构成要件要素，但仍然属于犯罪成立与否的实体要件，如果不具备客观的处罚条件的情状，则行为即不构成犯罪。在客观处罚条件与构成要件符合性之间关系的判断上，持上述观点的学者一般也认为，应该将客观处罚条件摆在与客观构成要件同层次的地方来检验，较为便捷；且一旦条件不成就，即无须再检讨相关的违法性与罪责问题。[26]换言之，缺乏客观处罚条件虽然不能阻却对构成要件符合性的判断，但可以阻却对违法性与罪责的判断，只要认定客观处罚条件不成就，即可立即做出该行为不构成犯罪的认定结论。二刑罚论中的客观处罚条件：刑罚权发动条件说在德国，还有一种观点认为，客观处罚条件属于限制处罚事由，这种思考方法以德国著名的刑法学家施米德霍伊泽（Schmidhäuser）为代表，其以1959年德国刑法草案中有关客观处罚条件的规定为问题起点展开了探讨，并对1959年德国刑法草案中有关的客观处罚条件规定的妥当性进行了分析。[27]德国刑法第113条是公务执行妨害罪，[28]其中要求的“官员职务行为的适法性”被认为是一个客观处罚条件的规定，因此，本要件非行为人故意之认识范畴，从而被认为有违背责任主义而具有结果责任或者偶然责任之嫌疑。然而，施米德霍伊泽却认为，当某要素被认为属于客观处罚条件时，由于不属于构成要件之不法要素，因此，当然非故意及一般责任主义之规制范畴。在德国刑法第113条公务执行妨害罪中，不问职务行为是否适法——违背职务行为之本身即已展现本条行为为类型之不法性。基于这样的理解，施米德霍伊泽认为：“客观处罚条件是……于法律概念中称之者，系指关于刑法上之效果中与其他要件对比下，属于某种启动特殊法效果之特殊实体要件。进一步指出客观处罚条件与不法、责任及诉讼条件之不同。”在日本，为了保证犯罪成立条件的纯洁性和犯罪论体系内部的协调，为了贯彻责任主义原则，大多数学者将这种不属于不法和责任的客观处罚条件排斥在犯罪论体系之外而置于刑罚论中，认为客观处罚条件与犯罪成立无关，仅仅是刑罚权发动的条件之一，而且大多数学者在刑罚论的立场上来论述客观处罚条件。例如，大塚仁教授在介绍国家刑罚权发动的条件时指出，成立犯罪时，原则上可直接发动刑罚权。但是也有例外，即有时即使成立犯罪，对其发动刑罚权也需要以其他的事由为条件。这种事由，称为处罚条件（客观的处罚条件）。并且认为，处罚条件是根据一定的政策事由设立的，与犯罪成立要件没有关系。因此，相当于处罚条件的事实的表象，不是故意犯罪构成要件的要素，客观处罚条件的存在与否也不影响行为的违法性。[29]持相同立场的学者还有大谷实、野村稔等。大谷实教授也认为，有犯罪，原则上对该犯人就有了刑罚权，但是，除了犯罪事实之外，有时候，刑罚权的行使，例外地还以其他外部事实为条件。这种事实就是客观处罚条件。[30]野村稔教授是在“与刑罚权的实现相关的事由”中论述客观处罚条件的，他认为，犯罪一经实施便发生了刑罚权。但是在例外的情况下，刑罚权的发生是与特定事由的存在相关的。这里的特定事由有犯罪行为实施之后所发生的事由（客观处罚条件），也有犯罪行为实施时就已经存在的事由（处罚阻却事由）。[31]可见，在这部分学者看来，客观处罚条件本质上就是一种刑罚权发动的条件，不影响犯罪的成立，客观处罚条件不成就，仅可阻却刑罚权的发动，不影响对构成要件符合性、违法性以及有责性的判断，因此，客观处罚条件也就与犯罪概念无关，不应置于犯罪论体系中，相反，由于客观处罚条件仅仅是一种刑罚阻却事由，影响刑罚机能的发挥。所以，应当将其置于刑罚论中进行探讨，作为刑罚论范畴中的一个概念。三二元论中的客观处罚条件：纠结于犯罪论与刑罚论之间在日本、韩国和我国台湾地区，有不少学者虽然在刑法教义学上将客观处罚条件置于犯罪论体系中，但仍然认为客观处罚条件是刑罚权发动的一个条件，从而出现了客观处罚条件身处犯罪论，意在刑罚论的奇特现象。例如，木村龟二主编的《日本刑法学词典》，就将客观处罚条件置于犯罪论体系之中进行介绍，但同时认为，客观处罚条件是一个与犯罪成立无关的可罚性条件，它仅仅是立法者针对个别犯罪而设置的一个影响刑罚权发生的条件。[32]与这种论述方法相似的还有韩国学者。韩国学者虽然也是在犯罪论体系中论述客观处罚条件的，但这并不意味着韩国学者将客观处罚条件视为犯罪的成立条件之一，相反，他们也认为客观处罚条件是一个与犯罪成立无关的刑罚权发动的条件。例如，韩国学者金日秀、徐辅鹤两位教授认为，客观的处罚条件是指与犯罪的成立与否无关，只左右暂且成立犯罪的可罚性的外部的、客观的情况。[33]在我国台湾，虽然也有不少学者在犯罪论体系中探讨客观处罚条件，但大多数学者同时认为，客观处罚条件仅仅是刑罚权发动的条件，与犯罪的成立无关。例如，韩忠谟教授在犯罪论中探讨故意的认识内容时，就介绍了客观处罚条件。他认为，处罚条件无认识之必要，某个客观的行为已经该当于法定构成事实而具违法性及有责性，在原则上固应即发生刑罚权，然在例外的情形，法律更规定必待有其他事由之存在始加处罚者，此种事由，通称为处罚条件。[34]我国台湾地区早期的刑法学者陈朴生与洪福增教授亦认为，客观处罚条件，一般系指犯罪虽已成立，但必得其他事由（即非行为本身要素所存在之一定的事实或事由）赋予条件始发生刑罚而可以处罚的情形而言。[35]蔡墩铭教授持相同的立场，但其是在构成要件该当性（构成要件该当与其所受之限制）中介绍客观处罚条件的，认为犯罪一旦成立，原则上因此发生刑罚权，但在例外之情形，虽有犯罪之成立，唯刑罚权之发生却受其某种事由制约，例如公署或公权力行为之介入，此项事由称为客观处罚条件。并且认为，本来行为具备构成要件该当性、违法性与有责性，即可依刑法各本条所规定之刑罚，对行为人予以宣告，唯有时犯罪虽属成立，但刑法基于某种政策理由而规定客观处罚条件，而此语对行为或行为人之规范评价无关，大多以行为人所实施行为以外之事实为条件。[36]高仰止教授亦认为，客观处罚条件仅仅是刑罚权发动之条件，客观处罚条件与犯罪构成要件颇为类似而实质不同，并在客观处罚条件与构成要件之区别中进行研究。所以，犯罪一经成立，亦即行为人之行为系构成要件该当的、违法的以及有责的，在原则上刑罚权随之而发生，本可予以刑罚之制裁，但有时尚须具备其他条件，始得加以处罚，称此条件，为“处罚条件”，或者“消极的处罚条件”，又称“客观可罚要件”。[37]黄仲夫教授虽然是在犯罪成立之要件中探讨客观处罚条件的，但仍认为客观处罚条件仅仅是刑罚权发动之条件。一般而言，构成要件该当性、违法性与有责性乃具有不法内涵与罪责内涵之可罚性要件。原则上，绝大多数之行为，只要具有此等可罚性要件，即可构成犯罪，需被科处刑罚。唯有例外之少数行为，除具此等可罚性要件外，当须具备其他条件，始能被定罪科刑，此等附加条件就包括客观处罚条件。换言之，原则上，当犯罪成立时，应立即对该行为人发生刑罚权，唯某些犯罪类型纵使成立，该刑罚权的发生却例外地附加在其他外在的条件上。这种客观处罚条件乃以单纯客观事实存在与否，作为限制刑罚的条件，与本罪行为或行为人本身的评价无关联，其纯属外界存在的客观事实，故称“客观”；再者，此类条件乃于犯罪成立后，针对是否处罚行为人一事所设之附加要件，故谓“处罚条件”。至于客观处罚条件成就与否，与行为人之故意、过失无涉，也与既遂、未遂无关。客观处罚条件可能于行为时就已存在，也可能于行为后才发生。也因为客观处罚条件与客观构成要件不同，只要客观存在即可，因此与行为人主观认识无关，也无错误理论之适用。[38]在大陆新近出版的台湾刑法教科书中，也有学者持相同的论述方式。例如，陈子平教授在其刑法教科书《刑法总论》中介绍客观的构成要件要素时，认为客观处罚条件是一种与行为状况不同的事实，前者存在于行为之后，而后者存在于行为当时，从而将客观处罚条件置于犯罪论中进行探讨，但这不意味着陈子平教授认为客观处罚条件是犯罪的实体要素，相反，他也将客观处罚条件仅仅当作国家刑罚权发动的条件之一。在他看来，“通常情况下，犯罪成立时，国家刑罚权立即发生，唯基于刑事政策之理由，例外地，某些犯罪虽已成立，但国家刑罚权之发生，却要涉及某种条件之成就，这种条件既与行为之违法性、有责性等规范评价无关，亦与犯罪成立无关，并非犯罪之成立要件或者要素，因此，并非构成要件之要素。既然非构成要件要素之事实，则行为人对于此条件事实有无认识，皆不影响犯罪之成立”。[39]此外，陈子平教授为了强调这种立场，在刑罚论中谈到刑罚权发生的条件时，再次强调了对某些犯罪进行刑事处罚所需要的客观处罚条件。[40]第二节客观处罚条件还原论在德日刑法中，虽然通说认为，客观处罚条件是一种刑罚权发动的条件，而不是影响犯罪成立的实体性要素。但长期以来，这种将犯罪与刑罚相分离的观点还是遭到了不少学者的批评，许多学者都从不同的角度论证了客观处罚条件本质上属于影响犯罪成立的实体要素，并主张将客观处罚条件进行还原。具体而言，还原论认为，客观处罚条件不是与犯罪的成立与否无关的处罚条件，而是决定行为犯罪性的条件。而且，作为可罚性要素的客观处罚条件也不是犯罪成立的独立要件，应该在构成要件符合性、违法性和责任这种传统的犯罪成立要件内部论述可罚性，通过提出“可罚的违法性”和“可罚的责任”这些观念，把可罚性要素中的客观处罚条件还原到“构成要件”“违法性”以及“责任”当中。[41]虽然这种主张目前还不是德日刑法中的通行观点，但在德日刑法学中还是一种比较有力的学说。一德国学者的见解在德国，有不少学者从结果无价值论出发，否定客观处罚条件的存在，主张将客观处罚条件还原为违法要素或者构成要件要素。“结果无价值，是指对侵害或者危害刑法所保护的利益（法益）这一结果所进行的否定性评价。”[42]结果无价值论立足于法益侵害说的立场，借助行为所造成的法益侵害或者造成法益侵害的危险来对行为进行否定性的价值评判，从而在违法性的判断上产生了实质违法性的理论。这种实质违法性理论主张，完全可以将客观处罚条件还原为“法益侵害或者法益侵害的危险”这一违法要素，由于构成要件是一种违法性类型的构成要件类型，因此，这一违法要素同时也是一种构成要件要素，根据责任主义原则，这些特殊的构成要件要素自然应当成为故意或者过失的认识对象。这些德国学者的见解，具体分述如下。（一）绍尔（Sauer）的见解：既是构成要件要素，也是违法性要素在德国，作为决定行为可罚性的独立固有观念的客观处罚条件自从被提出之后，就受到一些学者的质疑和否定。其中，最早质疑的学者是Sauer（绍尔）。绍尔认为，犯罪或刑罚权之要件仅有违法与责任二者，除此之外并无第三要件之存在。从而在向来的解释论中，将处罚条件从违法与责任中加以分离而构成第三范畴，这是不妥当的。因为这只不过是将一切可疑的、违法加以体系化之外部情事，全部挤压在一起而作成之集合概念（Sammelbegriff），实际上也等同于放弃了对于这些外部情事寻求实质性根据与内面性正当化的努力。再者，处罚条件乃属实体刑法之领域，而非诉讼条件。且因诉讼条件系属客观的条件，故非责任之领域。据此，绍尔认为处罚条件应属违法要素，亦即构成要件要素。[43]绍尔所主张的违法是一种实质的违法，需要借助超法规的社会相当性理论加以衡量和判断，在判断上，法益衡量无非是一种最主要的方法，需要判断某一行为对国家、社会或者个人所造成的危害是否大于该行为所带来的利益。（二）奥托（Otto）的见解：征表结果无价值而提高行为的违法性程度根据通说，客观处罚条件是与行为直接有关的情状，但既不属于不法构成要件，也不属于责任要件，它是附加的实体可罚性要件。然而，奥托以应罚性作为根据，从犯罪是一种“应罚的法益侵害或者制造法益危险的行为”入手，认为客观处罚条件应被置于不法构成要件内部而成为不法构成要件的一个特殊要素。在奥托看来，刑罚是一种对犯罪人严厉的惩罚措施，是为了保障法秩序所不得不选择的最后手段，因此，必须首先保证某种犯罪的应受刑罚惩罚性。这里的应罚性，指在法共同体内部，某行为对社会关系造成显著的侵害或者存在侵害危险的可能时，应根据社会伦理对此行为予以排除。行为无价值和结果无价值共同决定了法益、危险或者侵害的应罚性，这样，标示特殊的结果无价值的客观处罚条件也就决定了行为的“应受刑罚性（应罚性）”。同时，奥托强调，这种结果无价值必须附加于既存的行为无价值上，使该行为具有应受刑罚性。附加特殊的结果无价值并不改变行为无价值已经建立的行为违法性，但行为无价值会因特殊的结果无价值的附加而被提高，一个应受刑罚惩罚的行为事实才存在。简而言之，只有附加上标示特别的结果无价值要素的客观处罚条件，才能认定某行为属于“应罚的不法行为”。因此，立法者对于应罚与不应罚的行为事实的界限，必须补充一个事实描述（有人翻译成“情况描述”，德文是：Sachverhaltsbeschreibung）的要素，这个要素行为人不须认识到，因为这个要素仅仅是在标示特别的结果无价值（或者说这种事实情况具有结果无价值要素性质），而不需要区别客观处罚条件和不法与责任有何不同，其构成一个独立的犯罪要素，而且只是在限制不法的“量”；也就是说，客观处罚条件只要涉及不法的量化，那么也就是抑制了不法和责任。换言之，如果客观处罚条件应该被标示成一个量化的尺度，那么，客观处罚条件就不应该是一种附带的、与不法和责任有别的要素，而应该直接存在于不法与责任的规范里。因此，客观处罚条件是不包括在故意或者过失之中的限制可罚性要素，而且是认定应罚与不应罚的不法行为事实的界限。[44]可以看出，奥托对于客观处罚条件的法律性质存在这样一些基本的判断：客观处罚条件的机能在于作为区分“应罚的不法行为”与“不应罚的不法行为”以及“区别不法程度高低”的标准，这个标准不属于故意需要认识的范围，但是限制可罚性的要素，因此，仍然属于不法构成要件的范畴；通过应罚性的概念可知，不法构成要件并非单纯反映某种行为属于不法行为，而是要反映某种行为属于应受处罚的不法行为。而为了判断某种不法行为是否达到值得处罚的程度，就有必要考量行为造成的外界影响的结果无价值要素。这样，在以应罚性为基础观念而建构的构成要件中就自然包含了能够显示值得处罚程度的客观处罚条件，换言之，客观处罚条件也就能够还原为不法构成要件的一个要素，是与行为有关的犯罪实体性要素。但是，将客观处罚条件作为特别的结果无价值要素置于构成要件内部，由于其不需要行为人故意的认识，则其是否与责任主义原则存在紧张关系，是否会对构成要件原有的体系架构造成冲击，也是有疑问的。（三）雅科布斯（Jakobs）的见解：作为事后溯及的不法条件雅科布斯教授以所谓的“行为规范”中的“命令与禁止条件”为依据，试图将客观处罚条件与构成要件该当性、不法相结合，将客观处罚条件还原、消解在构成要件和违法性当中。在客观处罚条件的称谓上，雅科布斯将之称为“不法或刑罚构成要件性的纯粹客观条件”（dienur-objektivenBedingungendesUnrechtsoderStraftatbestandlichkeit），是不法或刑罚构成要件性的溯及且延后条件（eineruckwirkende，aufschiebendebedingungdesunrechts），其任务在于将结果实现视为一个与行为人主观无关的犯罪要素，没有构成要件错误或加重结果犯的适用余地。在Jakobs看来，对客观处罚条件的法律性质及其与行为之间的关系问题，必须依据刑法分则各规定不同的保护范围（Schutzbereich）加以区别对待，客观处罚条件成就与否，会影响对构成要件该当性或者不法的判断。1.客观处罚条件影响对构成要件该当性的判断。雅科布斯认为，不法的犯罪构成要件中附加溯及、事后条件者，尽管无须考虑结果是否发生，犯罪行为原则上是被禁止的；但当结果发生时，就具备了构成要件该当性。换言之，这种情形虽然不被允许，但若要启动刑罚予以制裁，则须待作为描述其行为抽象危险性的客观处罚条件成就时，始得认为此行为之抽象危险性已经被实现而有以刑罚制裁之必要。例如，德国刑法第104条a中的“外交关系”[45]、德国刑法第231条参与斗殴罪中的重结果[46]以及关于破产犯罪的相关规定）（如须以支付停止或破产开始之要件为判断危机状态之开始，才能成为破产行为值得责任非难的根据）[47]，这些所谓的客观处罚条件的规定，只是证实了构成要件行为之危险性而起到了“行为记述（Handlungsbeschreibung）”的作用，表征某个行为已经具备了构成要件符合性。2.客观处罚条件影响对不法的判断，属于不法的范畴。在雅科布斯看来，所谓的客观处罚条件其实是一个判断不法的溯及、延后的条件，在客观处罚条件成就前，某个行为不能被认定为不法行为。例如，在德国刑法第323条a之“完全昏醉罪”[48]的规定中，如果认为只要有酩酊的情形就是不法之行为，则警察应该解散所有的筵席，因为筵席当中只要喝酒，就会发生酩酊状况而被评价为不法行为。但是，如此判断不法行为，将违反一般社会大众所能容忍之程度，无法实现预防犯罪的功能，也与一般的行为自由发生了冲突。为了调和这种冲突，立法者在规定完全昏醉罪的罪状时，便设置了一些特殊的要件，只有待这些要件实现时，才能认为某行为不法且违反了规范。这样一来，被容许的酩酊状态，就是指行为人于酩酊状态下未发生其他犯罪行为；如果一旦于酩酊状态下发生了其他犯罪行为，则法律将溯及地认为之前的酩酊行为属于应被禁止的不法行为。因此，行为是否不法，于行为之时并无法加以判定，必须是行为后之某要件成就，即行为人实施了犯罪事实才能溯及地加以判断，才能认定酩酊是违法的。这样，德国刑法第323条a中“如果他在该状态中实施违法的行为却因为他由于昏醉已是责任无能力或者因为没有排除责任无能力而因此不能处罚他的话”就是一个“溯及的且延后的不法条件”，亦是构成要件要素，只是法律必须在事后发生违法行为时，才回溯到本罪成立，因此是一个构成要件要素，仍是与行为人的故意、过失有关的不法条件，而不是通说所谓的不需要行为人主观认识的客观处罚条件。[49]可见，雅科布斯教授是通过构成要件该当性与不法两个层面来阐释客观处罚条件的体系定位的，并试图将客观处罚条件逐步消解在构成要件和违法性当中。但在论述方式上与德国其他学者有所不同。雅科布斯教授认为，客观处罚条件与行为之间的关系，必须依据各规定不同的保护范围加以观察。例如，在完全昏醉罪中，酩酊必须有存在于“行为人的支配领域内”的原因发生，才能作为犯罪的要件。而在破产犯罪中，则须以“支付停止或破产开始”的要件作为判断危机状态开始的根据，作为破产行为值得非难的根据。对此，我国台湾年轻学者陈凯翔认为，雅科布斯教授对于“不法”的分析似乎是立于立法者之立法论的面向考察，因为在提到“不法”的内涵时，用了“社会大众对某行为的一般容忍程度”，即社会相当性，当某行为已经超出了社会大众可以容忍的程度时，就应该被评价为不法行为，而这种评价更多的是基于立法论上的考虑。但在对构成要件该当性的叙述上，则是基于“犯罪论体系”的解释，更多考虑的是刑法所规定的某一个罪的构成要件要素是否符合的解释问题。[50]具体而言，雅科布斯教授在探讨客观处罚条件的法律性质时，不仅有基于立法论的考察，也有基于解释论的考察，对不同犯罪中所蕴含的客观处罚条件的法律性质，应该结合该法律条文所要保护的法益做不同的解释；另外，雅科布斯教授既认为客观处罚条件不属于不法构成要件的范畴，因此不是责任主义需要考虑的问题，又认为客观处罚条件与构成要件该当性的判断有关。或许可以认为，雅科布斯教授在此处还是区分了构成犯罪的构成要件与刑罚权发动的法律要件。刑罚权的发动，要求行为不仅具备构成要件该当性，还需要具备刑法特殊规定的法律要件，才能产生适用刑罚的法律效果。（四）阿图尔·考夫曼（ArthurKaufmann）的见解：责任主义原则的一种例外阿图尔·考夫曼虽然与奥托及雅科布斯一样，也将客观处罚条件定位为不法要素，但在论述的切入点上与他们有所不同。奥托及雅科布斯在论述客观处罚条件时，着重讨论客观处罚条件在不法论中所具有或者展现的地位与机能，而没有看到客观处罚条件与责任主义原则之间的紧张关系并提出某种解决方案。阿图尔·考夫曼则直面了客观处罚条件与责任主义之间的这种紧张关系。在阿图尔·考夫曼看来，客观处罚条件及有认识的过失、结果加重犯、刑的量定都是责任主义实现的界限，他还对通说认为客观处罚条件是某种存在于不法概念外部而将其解释为处罚限制事由的说法提出了批评。他认为，为了维持责任主义的要求而将客观处罚条件认为仅是处罚限制事由是不合理的。责任主义原则所要求的所有的不法要素都与责任有关，但这只是说明，不应该（Soll）有与责任无关的不法要素，这是罪责原则的应然要求。但这并不表示事实上就不存在与责任无关的不法要素，因为从实然的角度来看，强调立法者有意排除对该要素主观要件的要求，自然会得出承认与不法内涵有关的客观处罚条件的结论。因此，否定客观处罚条件存在不法决定性，是一种强暴责任原则的教条主义，是对于生活缺乏经验，是解释学上的错误的虚构幻想。[51]阿图尔·考夫曼进一步认为，如果认为不法的范围是由责任的范围来决定的，那就会导致责任原则被确保的结论，这种说法是错误的。如果认为责任的范围是由不法的范围来决定的，我们必须先确定不法是什么，然后我们才可以说责任及于不法。如果特定的不法要素要根据法律上的规定或者内部的必要性来判断，而责任不可能及于不法要素，那么，这是责任原则例外的标识化，并不需要借由内部虚假的结构关系将之隐藏起来。也就是说，客观处罚条件是违背责任原则的，是例外的情况，那么，就大大方方地说出来，不要遮遮掩掩，借由似是而非的理由来说客观处罚条件是合乎责任原则的。[52]针对客观处罚条件位于犯罪范畴之外，属于实质可罚性要件，绝对不具有行为不法的含义的观点，阿图尔·考夫曼认为，如果客观处罚条件与不法的本质没有任何关系，那么其与诉讼条件是无法区别的，前者的不成就为什么会导致无罪判决呢？这里的解释只有一个，那就是客观处罚条件实际上是不法要素，缺乏这个不法要素，行为就不构成犯罪。[53]因此，这种具有某种“法律上的指示”或“内在的必要性”的“特定的不法要素”虽然是不符合责任主义要求的，但仍然是不法要素，是责任主义原则的一种例外，这样，客观处罚条件与责任主义之间的关系在解释论上也不会造成冲突。换言之，实定法上的这种刑罚要件，亦属于不法的基础，任何不属于不法基础的要素，也不能成为刑罚的基础，这样他就将客观处罚条件当作不法的基础，与其他要件共同决定了某个行为的不法性。例如，针对公务执行妨害行为被社会伦理评价为没有价值的内容的情况，应该依据公务执行的适法性加以决定。公务行为本身的适法性也会影响对妨害公务执行行为的不法评价。完全昏醉罪的应罚性依据也应是行为人随后所为的犯罪行为。如果不这样理解，将造成对妨害适法公务执行行为与妨害不适法公务执行行为以及酩酊状态下的杀人行为与毁损器物行为两种不同的犯罪行为给予相同的不法评价的不合理性。可见，阿图尔·考夫曼一方面将客观处罚条件定位为不法要素；另一方面又认为这种特殊的不法要素并不属于责任所能包涉的范围，因为责任主义有其界限，并非所有的不法要素均在其认识范围内。客观处罚条件的存在就是责任主义原则的一种例外，对于某种犯罪形态，附加上某种纯客观的具有可罚性的条件，在一定范围内是妥当且有必要的。[54]（五）施魏克特（Schweikert）的见解：基于风险责任（危险责任）的考察施魏克特虽然与其他学者一样，亦认为客观处罚条件属于不法要素，但在处理客观处罚条件如何与责任主义调和的问题上他表现出了不同的看法。在刑法理论上，主观归罪的形式只有故意和过失两种。但施魏克特认为，我们不能跟随这样的学说见解，在刑法里头有一系列的犯罪形态，有所谓的客观处罚条件。只有透过比较有意义的说明和针对责任原则的正当性，我们才可以得到一种看法。在故意和过失行为方式之外，还有一种所谓的“宽广行为方式”，即第三种行为方式，这就是风险行为。相应地，在故意责任与过失责任之外，还存在第三种责任，即危险责任，其表现出来的是行为人主观上的一种冒险态度，他进而认为，客观处罚条件与责任主义并不冲突。[55]在施魏克特看来，所谓的“冒险态度”，是指“行为人的行为”与“所谓的事情”之间，仅存在某种较过失程度更为稀薄的关联性。按照其所提出的冒险态度，施魏克特认为通常伴随客观处罚条件规定的犯罪类型，都是基于通例、危险的思考。换言之，被称为“处罚条件”者，不外乎是指某行为类型所具有的危险所展现的结果或状况，客观处罚条件的成就，只不过是行为人实施的实行行为潜藏危险的现实化，且这种成就使实行行为的可罚性正式构成或者可罚性程度因此加重。例如，德国刑法完全昏醉罪中的“如果他在该状态中实施违法的行为”，诽谤罪中的“如果该事实不能证明是真实的”以及参与斗殴罪中的“这种斗殴或者攻击造成人的死亡或者严重的身体侵害（第226条规定的严重的身体侵害，即造成重伤）”。为了能有效地抑制这些犯罪类型，立法者认为，行为人对造成这些犯罪结果、状况的行为举止的危险性应该是有认识的，至少也应有认识的可能性，此即涉及所谓的冒险态度。此种情况下，除故意、过失要求外，亦必须存在此种冒险态度，始认为满足“行为举止形态”的内涵。所谓客观处罚条件，是用以决定刑事不法的范畴，即在构成要件要素中为贯彻责任刑法的要求，就构成刑事不法的全体，均属于非难可能性的对象。因此，客观处罚条件亦应属于责任非难的对象，其基础在于比起因故意或过失所实现的其他结果，客观处罚条件的成就、发生，表示行为人的行为确实制造了高度的危险。因此，这种冒险态度不应只是作为对行为是否违法的判断标准，亦应作为判断行为是否应遭非难的标准。同时，施魏克特认为如果对于某种纯粹发生的偶然结果需要负责，将违反责任主义的要求，因此，对于危险责任，他做了某种程度要求与限制：①客观限定：“冒险态度”与“成为危险内容的事情（结果、状况）”必须具有相当性关联，但没有达到高度的因果关联性，因此不是故意、过失的认识对象，而仅属于冒险态度所认识的对象。②主观限定：以行为人的能力及知识，判断对冒险态度是否具有回避可能；以行为人个人的认识能力，判断对冒险态度与成为危险内容的事情间的相当性关联是否有认识可能以及对危险的回避有期待可能性为必要。[56]其中，所谓的风险行为，是指创造法益侵害或具体危险的行为，不同于过失犯的是，不以违反注意义务为要件。[57]施魏克特指出，当行为人超出社会相当的范围而采取对他人法益有风险的行为时，从社会伦理的角度看，由于行为人同意风险所表现的反社会态度，该行为即可非难。固然其可非难的态度低于故意或过失导致利益侵害的人，但因为于超出社会相当的范围外去避免他人法益受侵害的危险，因而免于非难，完全是可能而且可以期待的。故在特别重要的情形中，可以用刑法来非难。但是，如果连行为人一般无法预见的偶然结果也被包含于该行为被非难的风险内，则责任原则将被破坏。因此，至少在风险行为和风险情状之间，要有相当的关系存在。[58]施魏克特从风险行为观点来说明客观处罚条件的法律性质，即所谓附有客观处罚条件的犯罪类型是以风险思想为基础的，而所谓“处罚条件”几乎与典型的存在于行为风险的结果或情状没有不同，参与斗殴罪正是属于这种犯罪类型。立法者在这些情况中，为了更有效地对抗反社会的行为模式，放弃了对该要素故意与过失的要求，以该行为对法益的危险性为已足。这样，客观处罚条件决定了刑事不法。也就是说，客观处罚条件是构成要件要素，具有可非难性，即对于可非难责任的对象，属于涉及故意或过失犯罪类型的要素，这是行为人故意或者过失所招引的风险，这种风险不但具有违法性，而且具有可非难性。对于这种基于风险行为所产生的第三种责任方式，ArthurKaufmann称之为风险责任。[59]总之，在施魏克特看来，客观处罚条件其实是描述某行为类型通说所伴随的危险结果或状况的，属于刑事不法基础的要素，客观处罚条件应该还原到构成要件中。此时，基于责任主义的考量，学者们创造了第三种责任形式——冒险态度，合理化其成为非难可能性的对象，使客观处罚条件与责任主义可以协调，构成要件内涵被重新建构。（六）伯恩曼（Bemmann）的见解：客观处罚条件没有独立存在的空间德国学者伯恩曼从根本上否定了客观处罚条件的存在，认为在犯罪成立要件中，根本不存在客观处罚条件的独立空间。原因有如下几个方面。首先，客观处罚条件的存在违背了现代刑法中的责任主义原则，因为根据责任主义原则，要对行为人加以处罚，须要求行为人于实行行为时，对刑法上重要的所有外部事项有所认识。而客观处罚条件的存在，却是要求行为人对偶然的事项负责，这与责任主义原则不符合，更有可能遭致偶然责任的质疑。[60]其次，伯恩曼认为，构成要件是刑事不法的类型化，透过构成要件可以区分刑法禁止和刑法许可的界限。从“无责任，即无刑法”的原则可知构成要件的功能是明确地勾勒出刑法禁止的内容，也就是说，构成要件是从不正的行为中，辨识何种不正的行为该用刑法加以处罚。因此，所有构成要件要素系指不法的重要要素，如果将客观处罚条件定位在构成要件之外部，则表示客观处罚条件非“所为”的不法要素。[61]再次，违法性指的是在法秩序下，对“所为”所做之无价值判断。因为仅是成为“充足构成要件之行为属性”作为充足不法的资料，因此不认为属于附加于构成要件该当行为的要素，这样，所谓客观处罚条件存在于违法性外部的主张，不外乎是说客观处罚条件不是构成要件要素。[62]最后，在责任论上，伯恩曼认为责任是关于违法的态度对行为人的非难可能性的。因此，纯粹客观性质的客观处罚条件与以行为人人格为基础的责任明显是没有共通性的。不过，就所谓“存在于责任外部”的客观处罚条件而言，与其认为客观处罚条件非责任之构成要素，倒不如说指的是非责任非难的对象。但是，责任非难的对象范畴应包含所有关于所为不法的事项，换言之，以所谓“存在于责任外部”来诠释客观处罚条件，其实是在强调客观处罚条件非所为不法之重要事项而已。[63]总之，伯恩曼完全拒绝客观处罚条件，因为在他看来，客观处罚条件在犯罪结构的范围内既没有自己的位置，也没有自己的功能。这些所谓的客观处罚条件均可以分别还原消解在构成要件要素或者违法性要素，甚至是责任要素当中，有些还可以解释为诉讼条件，可以通过构成要件、违法性以及责任或者诉讼条件加以阐释，无须承认客观处罚条件的存在。例如，德国刑法第104条a对他国犯罪中的“相互保障”的规定，第170条婚姻诈欺罪（本罪已于1973年废止——引者注）中“婚姻取消”的规定以及第172条通奸罪中的“离婚要件”等，均属于诉讼条件，不具备这些诉讼条件，根本不会启动刑事诉讼。而德国刑法第113条公务执行妨害罪中的“职务行为的适法性”、第210条决战挑拨罪中的“决斗实施”、第231条参与斗殴罪中的“致人死或重伤害”以及德国破产法第239条以下所规定的破产犯罪中的“支付停止或破产开始”等要件，应认为属于构成要件要素。这些被通说认为的客观处罚条件既然可以还原为构成要件要素，为求符合责任主义，当然须成为故意所认知的对象。（七）萨克斯（Sax）的见解：基于不法构成要件与法定构成要件之区别的考察德国学者萨克斯主要提出“不法构成要件”与“法定构成要件”分属不同的法律概念来对客观处罚条件加以说明。萨克斯认为不法构成要件比法定构成要件的范围大，且不法构成要件包含法定的构成要件。这是因为，不法构成要件主要是判断“当罚的法益侵害类型”的，而法定构成要件是故意规制的对象。客观处罚条件虽然是某种行为人可能认识的对象，然而，基于某种刑事政策的考量，可认为其不属于故意认识范畴的法定构成要件。[64]例如，德国刑法第330条a的完全昏醉罪及德国破产法第240条第1项的虚假破产罪，若分别仅具有“自己酩酊”及“浪费财产”的行为者，便认为这种行为属于刑法上的不法行为，将违反宪法上的比例原则。此时，为了保证处罚的正当性以及符合比例原则，必须加上酩酊下另有犯罪行为及有停止支付的情形，才能使原本的不法行为具备应罚性。因此，所谓的客观处罚条件，虽然不是故意认识范畴的法定构成要件要素，但仍应属于作为判断“对规范保护目的所造成应罚的侵害行为”的“不法构成要件要素”。在客观处罚条件的存在可能违背责任主义原则的问题上，萨克斯将客观处罚条件的错误解释为禁止错误，进而认为得与责任主义调和。这是因为对于客观处罚条件的不认识，其实是“对规范保护目的所谓的应罚侵害行为”要素的错误认识。换言之，是对于刑法上所认为的“应罚的法益侵害要素”的错误认识，而此种错误认识适用德国刑法第17条规定。简而言之，对所有关于“可罚的不法”类型化的要素，应认为与责任有关联，故客观处罚条件并不违背责任主义。[65]二日本学者的见解在日本，也有不少学者从结果无价值论的立场出发，对客观处罚条件的通说观点提出了质疑，否定客观处罚条件的存在，认为被排除在故意、过失之外的所谓客观处罚条件，是过去的偶然责任的遗物，其中，除了应当被看作诉讼条件的情形外，都应当被还原为与违法性有关的构成要件要素，包含在故意犯罪的认识对象之内，或者行为人至少必须对其有过失。[66]但这些学者论述的角度并不一样，有的从犯罪的本质就是法益侵害入手，有的从构成要件的内容来进行分析，有的从可罚的违法性要素切入，甚至有学者从责任的角度分析，认为客观处罚条件不仅是构成要件要素或者是违法性要素，甚至可以说是一种责任要素。具体介绍如下。（一）中野次雄的见解：基于犯罪本质的分析日本学者中野次雄主要是从犯罪的本质来讨论客观处罚条件的，认为所谓的可罚性具有独立于违法性和责任的属性。具体而言，他认为犯罪必须是指违法有责的行为，同时国家基于刑罚谦抑主义的立场，对违法、有责的行为中有必要者科予刑罚。换言之，所谓的可罚性即是国家判断应该对某行为科予刑罚的属性，故犯罪的本质，系指具有违法性、有责性的可罚行为。在可罚性内容上，中野次雄认为，原则上应由国家的立法政策加以决定，在决定某一行为是否具有可罚性时，应当考虑以下事项：（1）针对仅具有轻微违法性及责任的行为者，原则上不予处罚；（2）针对发生法益侵害或具有客观危险的情形，原则上应该考虑处罚；（3）从行为的性质上，认为应交由道德伦理或民事法加以处理者，原则上不应处罚；（4）关于被害人的不利益、危害亲属间的关系及妨害一定职务执行自由的刑罚问题，由于仅是纯粹政策上的考量，故若考虑国家刑罚权的介入，应较不适当；（5）针对烦人的习性改善或对其社会复归可能性的考虑，某种程度上应限制、否定行为的可罚性；（6）在时效制度上，一个行为经过不同世代的观察，国家对某行为的可罚性评价发生动摇者，亦应作为可罚性的考虑标准。[67]可见，在中野次雄看来，客观处罚条件就是基于上述第二条标准所考虑的可罚性要素。换言之，行为必须是在具有高度的违法性、责任的情况下，才能作为刑罚处罚的对象，这是因为这种行为现实上容易发生法益的侵害或者具有客观的危险。这种处罚条件虽然是与违法行为无直接关联的事实，但这种附加的事实却应是作为判断法益侵害现实化的可罚性标准。同时这种条件因为只是出于政策的考量，与违法行为无关，也不是故意讨论的范畴。由于中野次雄认为，犯罪是一种违法、有责的可罚行为，这样，犯罪的构成要件中必然就包含着违法性、责任以及可罚性要素，相反，犯罪成立阻却事由中就包含了阻却违法性事由、阻却责任事由以及阻却可罚性事由。所以，狭义的处罚条件在现行法上的定位，是作为可罚性基础的事实，因此应属于“现行法中犯罪构成规定”的“构成要件”讨论的范畴。总之，中野次雄认为，客观处罚条件只是作为反应对法益侵害现实化应处罚的一个要素，虽然不是故意的认知对象，但仍然可以被置于犯罪论体系中，作为犯罪成立的独立阶层要件，即犯罪是一种违法＋责任＋可罚性的行为。但这样的解释是否意味着构成要件要素中可以包含与行为无关的要素？这样的要素是否会瓦解故意的规制机能？这些问题仍需要进一步的澄清与解释。（二）泉二新熊的见解：基于构成要件的分析日本刑法学家泉二新熊博士认为，构成要件有广义与狭义之分：（1）所谓的广义构成要件，是指基于罪刑法定主义的要求，针对有责违法的行为，于具备刑罚法令所定的特别要件后，始得处罚。其中，所谓的“刑罚法令所定的特别要件”即属于“犯罪的事实”，如“罪体”“行为人的身份”“特别目的及其他的意思状态”等，进而认为“罪体之外的客观条件（所谓狭义的处罚条件）”亦属之。（2）所谓狭义的构成要件，是指各条文所规定的行为本身类型的构成要件。换言之，所谓狭义的特别要件即指“罪体”而言。因此，客观处罚条件非属于此狭义的构成要件的范围；另由于此条件成就前，某行为的可罚性尚未确定，必待其成就始成为得以刑法处罚的犯罪行为，故此条件亦属犯罪要素。但因此条件非行为本身的一部分，故与“罪体”的概念无涉。[68]（三）曾根威彦的见解：基于结果无价值论的分析在日本，虽然通说认为客观处罚条件是刑罚权发动的条件，与犯罪的成立无关。但是，与上述德日学者一样，对客观处罚条件的体系定位也一直存在争议。例如，曾根威彦教授认为，“将犯罪作为发动刑罚权的前提条件，将刑罚作为对犯罪的制裁这种法律效果的时候，认可和成立犯罪无关，因而为构成要件符合性、违法性、有责性提供基础的事实之外的左右刑罚权发动的事实，这显然是有疑问的”。“承认客观处罚条件，将处罚条件作为可罚性基础的客观事实的同时，又认为其不是故意的认识对象，这岂不是违反责任原则吗？另外，在要求客观处罚条件的犯罪当中，是不是真的只要具有犯罪行为，就完全具备犯罪性（特别是违法性）呢？如在事前受贿罪当中，对于行为时还不是公务员的人而言，说其已完全具备作为受贿罪的违法性，是不是很妥当呢？这些都是问题。”[69]“客观处罚条件，是附加于犯罪行为的条件，虽然是行为的外部事实，但和行为之间没有因果关系。但是也不是像行为无价值论所说的一样，是和行为之间完全无关的偶然事实，而是可以将其看作是为和行为相适应的、引起法益侵害或者危险的外部事情，是因果进程中的中间结果，是使行为的危险性增大的要素。这样，如果从结果无价值论的角度出发，将犯罪结果理解为违法要素的话，客观处罚条件也可以作为提高侵害、威胁法益的要素而列入到非法评价中来。”[70]例如，在事前受贿罪中，即将成为公务员的人由于收受金钱而产生了侵害公务公正（以及社会对其信赖）的潜在危险，但是，该种危险只有在行为人成为公务员之后，才成为现实，达到可罚的程度。因此，相当于处罚条件也应当是构成行为的违法性的基础要素，这样一来，为了成立犯罪，作为责任原则的要求，就要对该种事实也具有认识或者预见。换言之，只有对“成为公务员”具有认识和预见，才能将所发生的可罚危险在主观上归属于行为人。可见，在曾根威彦看来，客观处罚条件本身是构成要件的组成部分，是一个违法性要素，是作为提升或者征表某个行为具有可罚性的违法性要素（如果该行为不具备客观处罚条件，该行为就没有达到需受刑罚处罚的违法性程度），因而应纳入犯罪成立的违法性要素当中。同时，行为人对于客观处罚条件有认识、预见，在此基础上出现了可罚的危险的，应当承担故意责任。（四）松原芳博的见解：基于可罚的违法性的分析在日本，对于客观处罚条件展开系统研究的是松原芳博，他著有一部名为《犯罪概念与可罚性——客观的处罚条件和一身的排除处罚事由》的专著。在这本书中，松原芳博继承了其导师曾根威彦教授关于客观处罚条件可以还原为违法性要素的见解。针对日本通说认为客观处罚条件属于无关犯罪成立与否的情况，松原芳博明确指出，这切断了犯罪与刑罚要件及其效果之间的联系，有违“犯罪是可罚的行为”这一定义。而且，这种将犯罪从刑法考量中隔离出去的做法，有导致犯罪论的形骸化之虞。事实上，作为发生可罚性程度之危险的介入情况，客观的处罚条件理应还原至作为可罚的违法类型的构成要件要素。应该认为，行为人的行为与客观的处罚条件之间的相互联动，导致了法律所应防止的可罚性违法事态的发生。基于这种理解，在行为当时，必须存在将来发生客观的处罚条件的可能性、行为与客观的处罚条件之间的相互联动提高了法益侵害的危险性、行为对将来发生客观的处罚条件具有预见性，才能排除偶然责任的承担，确保责任主义原则的贯彻。[71]例如，在事前受贿罪中，根据通说，将要成为公务员者只要收受了财物，即成立事前受贿罪，在其正式成为公务员之前，只不过是特别保留处罚而已。然而，就个人收受财物而言，只要该人尚未正式成为公务员，就不会成为刑罚对象，即便起诉也是“无罪”，将此行为评价为“犯罪”，这无疑有违“所谓犯罪，是指能被科处刑罚的行为”这一定义，且切断了犯罪与刑罚要件、效果之间的联系。将要成为公务员的个人收受财物，这一行为究竟是否已具有达到可罚性程度的违法性，这本身便是疑问；若具备了这种违法性，在其成为公务员之前又为何要保留处罚呢？这一点也不明确。[71]恰当的解释应该是，将要成为公务员者就将来的职务收受财物，即便发生了危及公务的公正以及对公务的公正的信赖的危险，但该危险当下仍止于潜在状态，只有当该人实际上成为公务员，从而发生“公务员处于不正当利益的影响之下”这一事态时，针对公务的公正及其信赖的危险才会显现出来，才能达到可罚的违法性的程度。因此，松原教授认为：“将这些要件放逐于犯罪论之外，还会造成这样的结果：丧失了针对这些要件的解释论上的指导原理。”所谓的客观处罚条件等，应在与违法、责任相关联的情况下予以探讨。前述的“就任公务员”应属于违法构成要件；而“亲属间盗窃的特例”是考虑了存在于亲属间的特殊诱惑性因素的（可罚）的责任阻却事由。[72]（五）堀内捷三的见解：基于可罚责任的分析在德国，否定客观处罚条件独立存在的学者一般是将客观处罚条件消解还原为构成要件要素和不法要素，但是，在日本，为了消除、调和客观处罚条件与责任主义之间的紧张关系，有学者甚至直接认为客观处罚条件就是一种责任要素，从而将客观处罚条件还原为责任的要素。例如，日本学者堀内捷三从体系论的立场观察，认为刑罚是以犯罪为前提的，则关于刑罚权发生、变更、消减的事由，应该将之解释为犯罪要素较为妥当。因此，为了保持体系之整合性，应将客观处罚条件亦解释为违法要素。但是，因为将客观处罚条件解释为责任主义的例外，对刑法学而言无非是承认了一个异物，因此，客观处罚条件应非属违法的要素，若为了与责任主义调和，则必须检讨将客观处罚条件解释为责任要素之可能性。而要做这样的解释，就应该对传统责任的概念重新进行检讨，要摆脱长期以来所讨论的责任概念，应该在责任之上附加刑事政策的内容。这样，在包括刑事政策考虑之实质责任概念的前提下，将客观处罚条件还原为责任论而无违背责任主义是有可能的。换言之，客观处罚条件系基于刑事政策的理由为求确保处罚的妥当性而附加的行为可罚性要素。因此，此附加的行为可罚性要素只有在实现时，才能成为非难行为人责任的基础。[73]可见，堀内捷三一方面认为客观处罚条件是为了确保处罚妥当性而附加的行为可罚性要素，而可罚性概念系指犯罪行为而言，包含了构成要件符合性、违法性以及有责性，如果一个行为缺乏客观处罚条件，应该阻却整个行为的可罚性，即阻却犯罪论的三个阶层；另一方面又认为，当客观处罚条件成就时，其可以作为非难行为人的基础，客观处罚条件如果不成就，则只阻却犯罪论体系中的责任，不阻却犯罪论体系中的构成要件符合性和违法性。这在论述上似乎是矛盾的，也显示出堀内捷三对客观处罚条件定位的摇摆不定。他认为的客观处罚条件属于责任要素这一点，也遭到日本学者松原芳博的质疑。松原芳博认为，“的确，责任概念与预防目的并不完全对立，也有包含现实的刑事政策性考虑的余地，但是，‘责任’概念若包含所有的政策性考虑，就将丧失其内容的限定性，也会动摇分析性犯罪论体系。符合客观的处罚条件的事实属于客观的、外部的事态，它所承担的‘政策性考虑’未必与行为人的‘责任’具有亲和性”。[74]此外，日本的佐伯千仞、泷川幸辰、团藤重光、平野龙一、内藤谦等人也坚持还原论的观点，即认为客观处罚条件是实体上刑罚请求权发生的条件，应当还原为犯罪成立要件的违法性或者责任的要素。例如，团藤重光教授认为，《日本刑法典》第197条第2款关于客观处罚条件的规定不是基于单纯的政策性考虑，而是关于类型的违法性，所以，应该视为构成要件要素。[75]西田典之、山口厚等教授也均持相同的观点，即从结果无价值论的立场出发，否定客观处罚条件的存在，主张根据客观处罚条件的法律性质，分别将其还原为犯罪成立阶段的不同要件。[76]对于客观处罚条件还原论没有注意到，在传统所谓的客观处罚条件中，有些条件并非行为本身的事实特征，即不是行为人所实施行为的组成部分，而是由第三人所支配或者成就的条件，与构成要件的行为之间没有直接的逻辑性因果关系。因此，正如冯军教授指出的，这些决定“可罚性”的要素与构成要件符合性、违法性和有责性中的要素存在实体上的不同。构成要件符合性、违法性、有责性总是以具体的构成要件性行为为对象，而客观处罚条件并不以具体的构成要件性行为为对象。……所以，将由客观处罚条件所确立的“可罚性”还原到以具体的构成要件性行为为评价对象的传统的犯罪成立要件之上，难免造成实体上的混乱。[77]第三节客观处罚条件独立论在德日刑法中，尽管有不少学者主张客观处罚条件还原论，但也有一些学者从犯罪的可罚性中当罚性与需罚性的关系或者国家的公共政策出发，肯定客观处罚条件的独立存在，这就否认了客观处罚条件也是犯罪的构成要件要素或者是违法性要素，从而不能将客观处罚条件还原为构成要件要素、违法性要素或者责任要素，其主要理由在于这种所谓的客观的处罚条件本身不是行为或者行为的结果，而是行为以外的其他事由，包括第三者的行为以及立法者设置的处罚条件。将这些与行为无关的事由归结为犯罪构成要件，从法理上难以成立。[78]主张客观处罚条件独立论的学者主要有两条论证路径：一条是从犯罪成立的角度出发，基于当罚性与需罚性之间应具有统一性的考虑，论证客观处罚条件是独立的犯罪成立要件；另一条是从国家的刑事政策出发，主张客观处罚条件是国家为了实现刑法之外的目的，基于刑事政策的考虑而特别设置的刑罚权发动的条件。而这两条论证路径都涉及对犯罪与刑罚之间关系的理解，犯罪是一种可罚性行为，但犯罪之后是否就必然要遭受刑罚处罚呢？对犯罪与刑罚之间关系的不同理解导致了客观处罚条件独立论内部出现了分歧：客观处罚条件到底是一种独立的犯罪成立条件，还是犯罪成立之后刑罚权发动的条件？而对这个问题的回答又要回到对可罚性的解释。一可罚性的含义与内容在德日刑法中，可罚性是对行为在具备构成要件符合性、违法性、有责性进而成立犯罪之后对该行为进行“值得刑罚处罚”的一种实质性评价，它既是对犯罪属性的一种描述，即应罚性，也是对一种行为是否需要刑罚处罚的政策性判断，即需罚性。犯罪是一种具有可罚性的行为，如果一种行为不具备可罚性，则不成立犯罪。可罚性在刑法中具有重要的地位，它是沟通犯罪论与刑罚论的桥梁与纽带，刑法通过可罚性将刑法中两大基本范畴——犯罪与刑罚紧密地连在一起，可罚性在刑法中具有重要的地位。（一）“可罚性”的含义可罚性，是指某行为符合法律要件而启动法律效果（刑罚）的一个概念。犯罪是一种被科处刑罚的行为，“值得科处刑罚”或者“应受刑罚处罚”这种属性就是可罚性，确定可罚性的范围是犯罪论研究的重要任务，是否具备可罚性是判断罪与非罪的立法标准，只有当一种行为具备了可罚性才会进入立法者的视野，并通过刑事立法而成为刑法上的犯罪。因此，“可罚性”一词具有不同的含义，可以从不同的层面来探讨可罚性的基本含义。1.形式意义上与实质意义上的可罚性在刑法学上，“可罚性”（Strafbarkeit）一词具有不同的意义。通常所说的可罚性具有形式意义和实质意义。形式意义上的可罚性，被用来单纯指某种行为是“处罚的对象”这种事实。例如，当人们说“卖淫行为在刑法上不具有可罚性”时，其意思是在说“卖淫行为”不是刑法的处罚对象，即“卖淫行为”不是刑法评价的对象，不是符合刑法所规定的构成要件的可罚性行为，因此，不是刑法中的犯罪。这种意义上所讨论的可罚性是司法论或者解释论上的可罚性。而实质意义上的可罚性，被用来指行为“值得处罚”这种实质的评价。“值得处罚”这种实质评价意义上的可罚性，是形式意义上的可罚性的前提和根据，是立法论中进行犯罪化或者非犯罪化的标准。[79]同时，在解释论上，亦可作为可罚的违法性的判断标准，其中，可罚的违法性，并非单纯的形式上观察某违法行为属于处罚的对象，而是认为其违法性达到了值得处罚程度的实质评价。这种实质意义上的可罚性就是立法上应当考虑的应受刑罚惩罚性，这种应受刑罚惩罚性是一种先验的观念，是立法者在立法时应当考虑的全体国民对于某种行为所具有的反对态度和危惧共感，是人民在特定的历史条件下基于某种社会伦理（社会通念上存在的报应观念）和社会一般意识而对某种行为所做出的否定性的价值评价和非难谴责。一种行为只有在立法论上具有可罚性以后，才能进一步通过刑事立法而成为刑法中的犯罪，从而具有司法论或者解释论上的可罚性。正如日本学者大谷实教授所言：“犯罪，在实质意义上，是由于侵害了社会生活上的利益而必须采取某种强制措施的有害行为。……这意味着并非任何有害行为都是刑法中的犯罪，而只能是那些达到一定程度的有害行为中，具有值得用刑罚这种制裁措施加以处罚的行为才是犯罪。而这种行为就是一种可罚行为。”[80]根据这种观点，首先应当从社会伦理观点出发评价具有应罚的某行为，但并非所有应罚的行为均属于犯罪行为，立法者还必须根据国家的立法政策加以考量，当认为此种具有应罚的行为同时违反了刑法法规而具有可罚性时，才能认为此种社会侵害类型的行为具有应罚性及可罚性，并将其评价为犯罪行为。这种可罚的侵害行为必须具备构成要件该当性、违法性及责任三要素，即犯罪是一种违反刑罚法规而具有可罚性的社会侵害行为。在犯罪论体系中，犯罪是一个复合的概念，从其实质内涵来看，犯罪乃是一种具有不法、罪责以及应受刑罚性等要素的刑事不法行为。一个行为必须具备不法、罪责与应受刑罚性等三个本质要素，才能通过刑事立法的手段加以犯罪化，并赋予刑罚的法律效果，成为刑法上的犯罪。可见，可罚性就成为体现刑罚决定犯罪、刑罚对入罪具有参照系作用的一个突破口和连接点，只有具备可罚性的行为才有可能被立法者规制为犯罪。2.广义与狭义的可罚性可罚性还有广义和狭义之分，广义上的“可罚性”包括构成要件符合性、违法性和有责性的全体的可罚性，即犯罪成立要件中的构成要件符合性、违法性和有责性均属于可罚性的要素。这样，符合构成要件且具备违法性和有责性而成为现实的刑罚对象的行为就是可罚行为，刑法上的犯罪，就是根据刑法法规，值得处罚（可罚）的当罚行为。例如德国刑法第1条规定：“只有在某行为被实施之前法律已经确定了其可罚性时，该行为才能受到处罚。”[81]这是德国刑法有关罪刑法定原则的规定，其中的“可罚性”就是广义上的可罚性，这正如德国刑法学家罗克辛所言：“德国刑法乃是人们体系性地建构的法律。行为、构成要件符合性、违法性和罪责这些范畴都是以阶层化的方式组织的并发展出了可罚性一般的前提条件。”[82]而狭义的“可罚性”是作为体系范畴的可罚性，是指作为独立的犯罪成立要件的“可罚性”，即把“可罚性”评价视为犯罪论体系上的一个评价阶段。[83]现在所说的“可罚性”，一般是指狭义上的可罚性，即作为犯罪成立独立要件和体系范畴的可罚性，是在构成要件符合性、违法性和责任之外，对行为进行的“值得处罚”这种实质的评价，这种“可罚性”属于实体刑法的范畴，是犯罪成立条件中第四阶层的要素。一般认为，这些要素包括客观的处罚条件和一身的处罚阻却事由。一个行为是否具备可罚性，决定了其是否构成犯罪，不