国际数字贸易规则碎片化：现状、成因及应对

摘要：国际数字贸易规则处于“孤岛型”与“重叠型”的碎片化形态下，不利于数字鸿沟的弥合以及国际数字贸易治理体系的稳定。这一现象的出现，主要是由于监管目标的多样化、数字保护主义的影响以及数据管辖权的扩张等因素。完全消除数字贸易规则碎片化是不现实的，现阶段不宜采取过于理想的商谈目标，可借助WTO等平台从化解或减轻规则碎片化造成的负面影响入手，推进国际数字贸易治理体系的完善进程。在这一过程中，我国应不断完善国内相关规则的制定，积极参与国际层面谈判，同时充分维护发展中国家的利益，寻求与不同主张国家之间的沟通与交流，以增强我国在国际数字经济秩序中的话语权。关键词：数字贸易，WTO，碎片化，数字鸿沟在互联网时代开始之际，人们普遍认为互联网不应该也不能受到监管。但长期以来的实践发展，已经充分证明了监管的必要性与重要性，然而无论是国际还是国内，始终都没有对数字技术带来的变化做出全面而有条理的结构性反应。特别是在国际层面，由于数字环境固有的“全球性”，以及数字贸易的数据自由流动需求，许多问题的解决方案需要展开新的诸边谈判加以解决，或者对现有协议进行必要的调整。①而标志着贸易监管制度化的最高程度、作为专门设计用来规范贸易的多边论坛——WTO，却迟迟并未能制定出相应的国际数字贸易规则。在过去20年里，各国越来越多地将数字贸易条款纳入自由贸易协定。截至2021年9月，共有350个RTA向WTO通报并生效，其中112个包含了数字贸易相关条款，占比为32%，而在2017—2021年期间生效的RTA中，这一比例已达到50%以上(参见图一)。然而，自由贸易协定不应被视为补足国际数字贸易规则秩序的最佳方案，尤其是考虑到自由贸易协定对WTO既定义务和纪律的减损，将会给国际数字贸易体系带来不稳定因素。另外，由于数字贸易以数据自由流动为基础，而数据往往与个人隐私、国家安全等问题紧密相关，因此制定数字贸易相关规则不仅需要考虑贸易因素，还需要综合考量人权、安全、企业责任等方面的多元价值。这些多元需求更是加大了不同规则间的“离心力”，增加了不同规则间的标准统一与适用范围的协调难度。因此，新出现的数字贸易治理框架是零散、零碎和复杂的，及时更新数字贸易规则对于全球经济具有不可替代的提振作用②。在WTO重启数字贸易规则谈判的背景下，正视国际数字贸易规则碎片化问题将有助于建立完善的国际数据流动规则体系，我国应抓住WTO改革的机遇，作为推动全球经济治理体系变革的重要切入点和关键突破口，积极参与数字经济规则的制定。本文从国际数字贸易规则碎片化的现状、成因、应对可能性与必要性入手，以期为我国提出相对务实的因应建议，增强我国在国际数字经济秩序中的话语权。一、国际数字贸易规则碎片化现状关于国际法结构碎片化的问题，早在20世纪90年代末就已经开始被广泛讨论。所谓国际法碎片化，就是指国际法体系(system)内部存在的多个子体系 (subsystem)缺乏统一协调而无序并存的客观结构。③而这些子体系之间的无序结构又可以进一步划分为两种形态：其一，不同主权国家主导下的规则正在分裂成互不相干的法律岛屿，且这些法律岛屿间缺乏连接桥梁；其二，越来越多的国际规则和相关法律制度间相互重叠，使国际法受到影响。对这两种无序结构进一步总结提炼，可将国际数字贸易规则碎片化现状置于“孤岛型碎片化”与“重叠型碎片化”两种形态下深入考察。1.1孤岛型碎片化的表现与影响(1)孤岛型碎片化的表现国际数字贸易规则孤岛型碎片化主要表现在各国的涉外法规与贸易协定中，由于各自秉持不同的标准而造成规则间的分裂。这方面最典型的实践是各国在数据(尤其是个人数据)跨境流动方面的标准设置。跨国数字贸易的顺利开展以数据自由流动为基础。然而基于国家安全、社会秩序、个人隐私等原因，国家通常会对数据跨境流动加以必要的限制，但对于是否支持限制、以何种程度限制等问题，各国之间很难达成一致。以美国为代表的自由主义模式，在数字贸易领域支持最大限度地自由化，反对对数据流动加以限制。在美国最新主导签订的自由贸易协定——《美国—墨西哥—加拿大协议》(简称USMCA)中，并没有为跨境数据自由流动这一规则保留例外情形，即无论缔约方是出于国家公共安全还是各自的监管要求，都不能妨碍USMCA所定义的“跨境数据自由流动”。④在自由主义模式下，尤其重视个人信息跨境自由流动，要求尽量避免对电子信息跨境流动强加或维持非必要的壁垒，包括对服务器本地化要求，对例外情形下允许采取的限制措施进行了严格的限定且例外范围呈逐步缩小的趋势。以欧洲为代表的干预主义模式，在赞成数字贸易自由化的前提下，同时主张对数字贸易进行基于人权保护的数据流动监管干预。支持此种模式的包括欧盟、澳大利亚、加拿大、韩国等国家。这些国家坚持在数字贸易中的高标准隐私规则，将个人隐私的保护置于比数字贸易自由化更高的位置，无论在何种情况下都不允许破坏和侵犯个人隐私。以俄罗斯、印度为代表的数据防御模式，面对全球信息技术强弱不均的国家实力结构，以及数据往往向强势国家流动的现状，采取以守住对自有数据控制权的自助方式确保自身的安全。⑤以俄罗斯为例，基于2015年9月1日生效的《个人数据法》规定，俄罗斯公民的个人数据必须无条件保存在俄罗斯境内，否则将会受到罚款、停业等处罚。目前脸书、推特和WhatsApp等公司已经因拒绝将俄罗斯用户数据本地化而分别被处以高额罚款。而以我国为代表的部分国家，充分认识到了数字贸易的巨大潜力，倾向于对互联网保持谨慎监管的态度，并在数据保护、在线审查和网络安全相关政策方面把控较为严格，以维护社会秩序与国家利益。当然，与欧美主导的监管模式不同，我国的数字贸易立场中还特别强调对于发展中国家以及不发达国家的利益保护。总之，主权国家设置的数据跨境流动标准，构成了国际数字贸易规则的子体系。而不同主权国家的设置差异，又进一步构成了孤岛型碎片化的形态。尤其对于从事跨国数字贸易的企业而言，只有在分别满足交易所涉及国家数据跨境流动的前提下，数字贸易才能顺利展开。(2)孤岛型碎片化的影响在规则制定和参与上，孤岛型碎片化的沟通“桥梁”往往率先在数字领先的贸易伙伴中构建⑥。数字贸易大国(例如美国、欧洲等)为了加强其对数据的获取能力和市场支配地位的维护，它们往往试图通过签订贸易协定或设定市场准入条件等方式表达自身的监管偏好。但由于实力的差距，许多在这些新的数据驱动部门没有重要能力的小国，将被排除在数据规则制定的过程之外。⑦相关研究数据表明，经济规模越大、经济相似性越大、双边距离越近的国家之间越倾向于签署包含数字条款的贸易协定，而互联网普及率差距越大、国家风险差距越大、数字贸易开放度差距越大的国家之间签署数字贸易条款的可能性越小。⑧即使部分最不发达国家和发展中国家能够与数字贸易大国签订相关协定，也难以在这一过程中构建起公平合理的规则。有学者指出，欧盟主导的《一般数据保护条例》(简称GDPR)造成了“布鲁塞尔效应”，它迫使欧盟的所有贸易伙伴采用类似于GDPR的规范。⑨而面对“布鲁塞尔效应”压力最大的国家显然是那些数字贸易发展欠佳的国家。出于现实需求，这些较小或不太发达的国家可能会面临相当大的压力，需要在不同的模式间做出选择，进而导致将部分数字贸易大国的监管偏好强加给发展中国家和最不发达国家的后果。最终孤岛型碎片化将增加不同发展阶段的国家间设定公平合理数字贸易规则的难度，而在缺乏相对统一监管标准的前提下，与数字经济相关的资金和人才会率先在签署了包含数字条款贸易协定的国家间流动。而发展中国家数字经济“后发优势”和“赶超型”战略的有效实施需要首先解决数字经济发展面临的资本和技术门槛问题，并建立相对健全的实体产业发展体系，⑩在这种情况下尤其是发展中国家的中小型数字企业，向外无力与外国的高标准对接，向内缺乏资本与外来技术的支持，从而将不可避免的影响发展中经济体国内数字经济的发展，各国之间的数据鸿沟也将进一步加深。1.2重叠型碎片化的类型与影响(1)重叠型碎片化类型①内外重叠碎片化这一类型的碎片化表现为两种形式，分别是立场双重性带来的内外规则冲突，以及“前数字贸易”时代做出的普遍性承诺与数字贸易时代的国内规则设置产生冲突。其一，美国等数字贸易强国往往在国内规则的价值取向上，基于国内利益团体等施加的压力，充分肯定隐私保护在数字贸易过程中的保护价值。自克林顿政府以来，美国就一直认为隐私保护可以促进互联网的发展，能够为数字科技的发展创造一个更加有效的环境。⑪目前美国虽然没有在联邦层面设立专门的隐私保护立法，但已经出台了《统一个人数据保护法》(UPDPA)的示范法案，以发挥引领效应；在各州的层面上，加利福尼亚州、弗吉尼亚州已经出台了个人数据保护的专门立法。此外美国还在自身参与的国际规则中强调自由贸易，反对任何形式和任何理由的障碍设置。无论是USMCA、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)⑫等区域贸易协定规则中，还是USTR发布的贸易壁垒报告中，均将数字贸易自由放至绝对优先的位置，并对其他国家的数字贸易限制手段给予负面评价。无独有偶，印度作为数字经济新兴强国，一方面在国内层面强调隐私保护的重要性，甚至以此为由出台禁令，强制要求下架来自我国的应用程序，另一方面在其参与的区域贸易协定中强调数字贸易自由的重要性，要求降低数字贸易壁垒。美国和印度等国家一方面批评他国政府未能充分保护隐私，另一方面又将隐私保护视为一种贸易保护手段的矛盾立场，使得规则间难以构成统一的和谐状态。其二，WTO规则作为典型的“不完全契约”，正如上诉机构在“日本酒精饮料案”中所言：WTO协定并非是过于严谨，抑或是过于灵活；在真实世界的真实案件中，其可以为无止境的、持续改变的情势变化留下理性的裁决空间。⑬虽然《服务贸易总协定》(简称GATS)没有具体规范(个人)数据的跨境流动，但这种流动仍可能被GATS的“跨境贸易”模式所涵盖。而欧盟等国家对个人数据转移的限制可能与在GATS中的承诺相冲突。尤其在GDPR出台后，一些人认为，欧盟对来自拥有和未拥有适当决定的国家的服务和服务供应商的区别对待可能构成对最惠国待遇原则的违反。此外，对向没有获得适当决定的国家转让的限制性规则被认为是对外国服务供应商，特别是那些在欧洲经济区没有机构或商业伙伴的供应商和欧洲经济区的供应商之间的歧视，因此构成了对GATS国民待遇义务的潜在违反。⑭另外以GDPR为代表的相关要求还可能构成GATS中的非歧视承诺的违背。并且这些义务的违反很难以一般例外规则的主张适用而成为例外情形——因为即使按照最宽松的解释也很难通过一般例外规则下的“必要性测试”。②外部重叠碎片化外部重叠碎片化形态主要围绕自由贸易协定之间以及双边或多边贸易协定与WTO之间的关系展开。其一，自由贸易协定之间的重叠。主权国家之间每签订一个数字贸易相关的自由贸易协定，就在彼此之间形成了关于数字贸易的承诺。因此，由不同成员国组成的自由贸易协定共同构成了混杂的“意大利面条碗”⑮，一个国家同时参与的不同双边或多边自由贸易协定之间可能由于时间因素等导致对同一问题的立场转变而形成外部重叠型碎片化。以欧盟为例，在数字贸易自由化方面，欧盟向来持较为谨慎的态度。不论是在欧盟与智利或韩国等自由贸易协定中都没有在相关章节中加入数字贸易自由化的规则，然而，欧盟却在2011年和美国提出了与数据自由流动条款有关的联合声明。⑯其二，自由贸易协定与WTO规则间的重叠。理想状态下自由贸易协定与WTO规则应能达到一种互为补充和依托的状态，MiraBurri(2020)为这种理想状态提出以下三种具体情形：旨在弥补WTO发展不足以及解决WTO电子商务工作计划提出的特定问题；旨在促进数字交易或总体上使在线交易更容易来实现数字交易；涵盖WTO尚未讨论的新问题(所谓的“WTO-extra”问题)，并试图解决更具争议性的领域，比如数据流动和数据保护等领域。⑰但实际上，在国际数字贸易规则领域，由于WTO相关规则的绝对落后以及自由贸易协定规则相对超前的“失衡状态”，不可避免的导致了规则间的重叠与冲突。在目前的自由贸易协定中，似乎大多数都没有提及WTO规则对数字贸易的适用性的规定，即使一些条款复制或澄清了WTO现有条款或承诺，但其他条款却扩大了原有条款的内容或做出了新的承诺。(2)重叠型碎片化影响重叠型碎片化导致的法律冲突不利于国际数字贸易治理体系的稳定。法律冲突的前提是属于不同规范框架的规则之间存在着互动或重叠。如果这种互动或重叠导致荒诞、矛盾、不一致、不和谐、紧张，就会产生法律冲突。⑱虽然冲突本身作为规则间互动的基本形态之一，有可能增加法律结构的灵活性，有利于提高法律系统的适应能力。⑲但当前全球贸易体系面临的挑战之一是全球贸易规则缺乏对数据保护的具体规定，也未形成与数字贸易发展相匹配的国际监管环境。⑳目前在以WTO为代表的多边贸易体制近年来屡遭挑战的背景下，重叠型碎片化带来的法律冲突作为一种对新规则的需求表现，很难得到迅速的回应，更有可能导致的是一种愈发混乱的局面。从路径依赖的角度而言，一旦各国能够在贸易规制的国际合作方面取得成果，则很容易形成稳定制度结构的规范预期，持续投入可达到事半功倍的效果。但是，路径依赖的自我强化也意味着更高的逆转成本。(21)目前以美国为核心的区域经济体已经通过自由贸易协定形成了“全面且富有雄心”的高标准贸易规则，以确保开放公平和竞争的全球数字经济，降低数字贸易障碍，(22)这一标准也显然将贯穿其在之后WTO数字贸易规则谈判的过程中。而不同区域经济体秉持的不同标准，在路径依赖的成本加持下，势必将大大增加未来多边贸易体制中数字贸易规则谈判的难度。同时，重叠型碎片化直接对全球数字经济的发展造成负面影响。由于规则间的重叠和冲突，直接增加了外来企业的合规成本与风险，导致国际数字贸易正常开展受阻。以数据本地化措施为例，由于不同规则间关于数据本地化要求不一，尺度难以把控，以微软为代表的部分企业不得不基于合规压力在数据收集地建立储存系统，从而大大增加运营成本。因此，重叠型碎片化必然成为数字贸易自由化的威胁之一。二、国际数字贸易规则碎片化成因2.1数字经济发展水平存在差异数字经济当前发展态势迅猛，正在成为提振全球经济的关键力量。尤其是疫情以来，本就处于微弱复苏进程的全球经济受疫情的冲击继续下探。2019年GDP总量超过1()万亿美元的16个国家中，除了中国在2020年率先实现正增长之外，其余均为负增长。(23)而与此形成鲜明对比的是，2020年全球数字经济同比增长3.0%，显著高于同期GDP增速5.8%，而且在比重上，全球数字经济占比逐年提升，数字经济在国民经济中的核心地位不断稳固，成为应对全球经济下行压力的压舱石。但同时也应当注意到，发达国家与发展中国家之间数字经济的发展水平差异较大。从规模看，发达国家数字经济规模达到24.4万亿美元，占全球总量74.7%，是发展中国家的3倍(参见图二)。从占比看，发达国家数字经济占GDP比重为54.3%，远超发展中国家27.6%的水平。从结构看，发达国家产业数字化占数字经济比重达到86.4%，而发展中国家可以看到，一方面，无论是发达国家还是发展中国家，都将数字经济作为新一轮科技革命和产业变革新机遇的战略选择；另一方面，发达国家在基础设施、技术支持和产业布局等方面具有显著优势，发展中国家难以与之匹敌。发展中成员必须努力在不被边缘化的基础上考虑如何更好地创造和获取数字经济的价值，同时还需十分谨慎地避免本国新兴产业和那些易受电子商务运作模式影响的传统产业遭受重大冲击。一味提高电子商务的自由开放水平，非但不能改变当前价值和数据高度集中在少数几个全球性平台和跨国公司的现状，反而会加剧资源和财富集中的恶性循环。(25)因此，发展中国家在数字贸易规则的制定上普遍持较为保守的态度，希望能够在尊重市场规律的基础上，拥有更多的管理空间，以扶植国内相关数字产业，为自身数字经济的发展争取先机。例如在“数字税”的问题上，与主张永久禁征数字税的发达国家不同，越来越多的发展中国家开始要求对来自外国企业的数字产品和服务征收数字税。2016年以来，印度先后发布了数字税收相关政策，目前不仅对提供广告及其衍生业务的外国数字企业额外征收6%的数字税，还向在本国境内提供数字服务、本地年销售额超过2000万卢比(约合26.2万美元)的外国企业征收2%的数字税。此外，韩国、印度尼西亚等国家也就数字税出台了一系列相关法案。而无论是各国提出的临时单边征税措施，还是从长远角度出发推崇的多边税收规则，如果各国不能达成一致意见，依然采取单边策略，则会对全球经济运行产生不利影响。(26)2.2监管目标的多样化理论上，数字贸易的监管应该以利益最大化为核心目标，充分保障数字贸易自由化。然而，自由的互联网贸易体系却并非总是安全有序的、理性的。而当实体空间面临的威胁体现在网络空间中，通过网络媒介的传输功能，其损害国家利益与公共利益的能力与范围将大为拓展。(27)概言之，互联网环境的不稳定性与脆弱性，导致各国无法单纯将利益最大化作为数字贸易目标设置的唯一追求，在跨境数字贸易中关于隐私保护、国家安全等问题也势必需要被纳入各国的监管目标之中。但需要强调的一点在于，多样化的监管目标本身并不必然是国际数字贸易规则“碎片化”的成因，只有当各国的监管“目标群”之间存在差异的情况下，才会导致国际数字贸易规则“碎片化”的状况。而事实上，各国的“目标群”之间，确实存在较大差异，主要表现为监管范畴的划定与概念界定的差异：在监管范畴的划定上，随着数字贸易的快速发展，数据安全与网络安全被纳入贸易政策议程中，各国都面临着跨境数据流动带来的国家安全问题的挑战，但这一问题十分复杂，既有国际法涵义，也有国际贸易治理涵义。(28)因而如何选择恰当的范畴对数字贸易过程中涉及的安全问题进行规制，成了国际数字贸易规则构建的关注焦点之一。从冲突效应来看，贸易领域发展价值的实现主要依赖于市场的自我资源配置能力，尤其强调行政的少干预乃至不干预；而安全价值的实现需要依靠政府公权力的全面介入，强调公权力对社会公共利益的守护以及对全局的调节性作用。(29)所以减少冲突效应的关键在于类别的廓清，安全价值应当在贸易规则中得以保全，但是却应该在公法范畴被进一步界定。有学者认为，在数字贸易与跨境数据流动中，主要包括数据开放问题、他国危害安全行为的判定和服务器本土化等，应划归国际法的范畴。(30)目前在一些自由贸易协定相关规则中已经明确规定了“国家安全例外”安排，但是诸如数据本地化等规则，是否设置以及是否应设置在国际数字贸易规则领域内，各国观点仍存在较大分歧。在概念界定上，以隐私保护为例，数字贸易规则的设定势必需要考虑个人数据隐私等相关问题。而在此过程中，对于隐私问题的不同认知，导致规则碎片化现象的出现。在用词上，欧洲国家倾向于采用“数据保护”(DataProtection)一词，而欧洲以外国家往往采用“隐私保护”(ProtectionofPrivacy)、“数据隐私”(DataPrivacy)或“信息隐私”(InformationPrivacy)等词，但都是用来指代与个人数据相关的数据处理上的规制。(31)这反映出规制路径上各国间的差异化选择，会进一步造成不同形态的国际数字贸易规则碎片化，导致法律冲突或数字鸿沟的进一步加深。2.3数字技术的政治化“数字技术政治化”指将数字技术与大国战略竞争、制度及价值观差异挂钩，是技术优势垄断者阻碍后发者的一种策略。在大国权势变迁的背景下，数字技术的市场需求动力被霸权国的政策议程管制且被有意识地“政治化”，造成数字技术应用牵涉了过多的战略竞争、地缘政治、制度差异以及意识形态等因素。具体到数字贸易问题上，主要是以美国为代表的技术优势垄断者通过将数字技术创新与人权、法治、制度差异等政治价值观挂钩(32)，试图通过构筑贸易规则上的“防火墙”，以阻隔其他国家数字经济发展带来的威胁。现阶段，“数字技术政治化”已经渗透到数字贸易规则构建的方方面面。首先是在基础设施方面，美国2018年通过的《外国投资风险评估现代化法案》(FIRRMA)规定，对外国人投资涉及关键技术、关键基础设施、保存或搜集美国人个人信息的美国公司等行为，将予以严格审查。其次，在人才流动方面，2020年5月美国将中国13所大学列入实体制裁清单，这些学校的优势学科主要涉及与数字技术发展密切相关的计算机、人工智能、芯片研究等。在源代码保护方面，印度近来计划出台的电子商务政策草案中将强制访问网站的源代码和算法，要求公司在接到请求后72小时内交出存储的数据和源代码。(33)此外俄罗斯在2014年向苹果公司和德国SAP公司要求它们向政府开放其产品和服务源代码，以确保他们的产品不会成为美国情报机构监控俄国家机构的工具。(34)对新一轮数字经济机遇的紧张感是造成数字技术政治化的主要动因。普通民众在不安全感下容易受到媒介影响，对专业人士和科技治理丧失信心。各国政府在科技问题上也陷入“囚徒困境”，即只能对前沿科技的安全隐患和主要竞争对手的科技发展目的作出最坏的评估，采取针锋相对的做法。(35)从而造成了在数字技术治理上“以邻为壑”、在贸易规则设置上难以形成多边合意甚至自相矛盾的局面。2.4数字保护主义的影响长期以来，数字化都是在缺少政府监管的自由环境中“野蛮生长”，换言之，自由化数字秩序持续主导着全球数字化进程。但是，“逆全球化”使得自由化的全球数字秩序受到严重冲击，对待跨国科技企业的监管态势日趋严格，政府对数字化进程频繁地进行政策干预，“数字保护主义”应时而生。(36)数据保护主义即数字贸易障碍和壁垒，其对于各国数字经济发展造成的负面影响显而易见。据调查，许多国家的经济产出大部分由服务业构成，服务业占所有贸易的20%，如果在全球范围内大幅减少对数据流的限制，它将使世界服务贸易再提高5%。(37)数字保护主义对国际数字贸易规则碎片化的影响主要体现在以下两方面：一方面在数字保护主义的实施上，虽然目前减少数字壁垒、促进数字贸易自由化已基本在各国间达成了共识，但是在共识之下，为了保护本国企业的利益，部分国家仍然在实践中以贸易自由之名，行保护主义之实。数字保护主义的本质是以“零和竞争”的思维谋求自身经济的利益，在数字保护主义相关规则的影响下，逐步形成“数据孤岛”，阻碍困在这些岛上的公民和消费者享受与全球数字经济紧密联系的诸多好处，并进一步产生“孤岛性碎片化”效应，使得目前初步成型的国际数字贸易规则无法完全支持数据跨境一体化自由流动目标的实现。另一方面在数字保护主义的应对上，由于各国之间在数字保护主义的概念、分类等方面上的观点存在较大分歧，同样会造成国际数字贸易规则碎片化的产生。首先，在数字保护主义的概念界定上，虽然“数字保护主义”在各国政策制定以及学术研究层面被较为广泛的使用，但对究竟什么是“数字保护主义”，均未给出明确的定义。在世界主要数字贸易体中，也只有美国明确提出了“数字保护主义”的定义。其次，在数字保护主义的分类上，各国间的差异也十分明显。例如，美国认为数字保护主义包括数据本地化障碍、技术障碍、网络服务障碍和其他障碍等四个类型(USTR2017)；而欧盟将数字贸易限制措施分为财政限制与市场准入、设立限制、数据限制以及贸易限制等四类(ECIPE2019)。最后，在数字保护主义的应对上，由于数字贸易的政治经济是由一系列复杂的因素驱动的，这些因素代表了技术产业、政府和民间社会的不同利益。(38)因而在复杂利益交织下，国与国之间面对数字保护主义的具体态度有所不同，在国际数字贸易治理体系的规则设置方面达成一致的难度较大。2.5数据管辖权的扩张区别于以往传统的贸易类型，在数字贸易中，数据流动具有无形性、快速性等特征，对管辖权的行使提出了新的挑战。以领土范围为标准的传统属地管辖界限逐渐模糊，而以属人管辖和效果原则为基础的“长臂管辖”凭借数据流动所载网络平台的虚拟性、开放性与无界性等技术特征，在近年来的数据跨境流动法律规制中正式出场，原先国际法中制约“长臂管辖”的传统共识开始松动。(39)“长臂管辖”是指依托国内法规的触角延伸到境外，管辖境外实体的做法。(40)实践表明，国际数字贸易领域具有借由“长臂管辖”扩张管辖权的偏好。美国在“微软诉美国案”上诉法院做出有利于微软的裁决后，迅速通过《域外数据澄清法案》(简称CLOUD法案)，以明晰自身数据主权战略。根据CLOUD法案的要求，即使位于美国境外的企业，一旦被认定为与美国具有“足够的”联系，即处于美国法律的管辖范围之下。而考察标准则基于对个案中该公司与美国的联系的性质、数量和质量的综合考查，赋予法官以极大的自由裁量权。换言之，该法案绝不仅仅适用于在美国注册成立的公司，境外的公司只要在经营活动中与美国有足够的联系(contacts)，就足以触发美国法律的管辖权，这仍然体现了美国单边主义的倾向。因为外国政府是否能够调取存储于美国的数据，实际上由美国所设定的标准来把控。(41)欧盟的《一般数据保护法案》(简称GDPR)同样采用了“长臂管辖”的做法，按照GDPR的规定，不管企业是否实际在欧盟境内设立营业机构，只要提供的产品或服务与欧盟成员国及国民的利益相关，则欧盟有权依据GDPR规定对企业展开合规性审查。究其根本，对保护管辖的扩张解读，只是为执法管辖权的扩张行使提供了一个先导性条件，其立足于国内公权力主体对域外数据及相关主体的直接执法管辖权，最终的落脚点还在于将国内或区域性规范纳入全球相关主体的日常生产经营活动之中，以确保自身在标准制定层面的话语权。(42)尤其是美欧等国家和地区，凭借自身雄厚的经济实力和强大的规则议价能力，在数字贸易中进行管辖权的扩张，将导致国际数字贸易规则碎片化现状进一步复杂化。三、国际数字贸易规则碎片化的应对目前关于数字贸易规则碎片化的应对路径主要包括三种：其一是WTO框架下的数字贸易规则整合；其二是区域贸易协定框架下的数字贸易规则整合；其三是综合治理框架下的数字贸易规则整合。首先必须肯定的是无论哪一条路径，对于数字贸易规则碎片化问题的解决都能起到一定的积极作用。前两条路径以贸易规制角度，通过多边或诸边谈判的途径弥补规则间的冲突。第三条路径具体包括G20、国际电信联盟等具有代表性的综合数字治理平台，已经形成了包括《大阪数字经济宣言》在内的一批重要成果，为建立规范合理的数字流动秩序，促进数字贸易的良好发展，都发挥了正面影响。但本质上这些平台的治理途径是通过规制数据本身以解决数据跨境流动问题，其直接治理目标是在于规范数据流动而非保障贸易自由。这充分体现了数据规制问题的多面性，数字贸易问题，尤其是国际数字贸易问题只是其中的一个方面。而虽然综合治理平台可以更加全面的涉及数据规制的各类问题和各方立场，但反过来看，针对数字贸易规则碎片化的问题，还是应当将其聚焦在贸易相关平台进行规制。在贸易规制路径的选择中，虽然从现阶段来看，WTO处于规则供给不足、内外交困的局面，打破僵局还需要各国的更多努力，但这并不意味着WTO无法在国际数字贸易规则碎片化的应对上发挥应有的作用。WTO作为最大的政府间贸易组织和国际贸易领域最重要的多边机制，其价值不应仅止于谈判、监督和争端解决，还在于它能为所有成员提供可以长期对话的平台，为加强彼此沟通与合作创造机会，以便更好地处理全球数字贸易体系的构建问题。而且与通常由权力驱动的大多数自由贸易协定相比，WTO非常适合理解和支持发展中国家的关切。(43)同时，日益扩大的区域贸易协定网络可以补充(而不是取代)WTO的数字贸易规则谈判。一味地依赖自由贸易协定，其作为规制平台的好处反而可能会因以下事实而被抵销：多个重叠协议的拼凑而成，并没有促进全球范围内信息的自由跨境流动，反而只会加剧规则的分散化和世界财富分配的不对称。(44)从目前的实践看来，一方面基于不同的价值取向，各个区域贸易协定间的安排存在较大的差异。例如，出于保持数字贸易领先地位的需要，由美国主导的区域贸易协定重点关注数字产品的非歧视待遇、保障数据自由流动、禁止数据本地化等问题；出于保护人权和尊重隐私的需要，由欧盟主导的区域贸易协定则会格外强调数字贸易过程中消费者权利保护和个人隐私保护。另一方面，在WTO数字贸易规则长期陷入谈判僵局的背景下，部分国家积极主导区域贸易规则的谈判事实上体现了其争夺数字贸易规则制定主导权的“野心”，而这些争夺主导权的企图之间必然是互不兼容的，这也在一定程度上加剧了区域贸易协定之间“碎片化”弥合的难度。因而从长远的角度看，区域贸易协定应当以平衡、一致和有代表性的方式选择和处理与数字贸易有关的问题。由于更广泛的网络空间监管环境具有特殊的多利益攸关方性质，政府、企业和民间社会之间公开和透明的对话对于改革与数字贸易有关的国际贸易法仍将是至关重要的。(45)通过上述分析，可以看到WTO在国际数字贸易规则碎片化的应对上具有路径优势，但WTO究竟能在何种程度上解决国际数字贸易规则“碎片化”的现象，仍有待进一步探讨。国际法体系内历来存在规则间的并行或交叉。(46)多元化与碎片化作为同一问题的不同表现，试图完全消除数字贸易规则碎片化是不现实的。尤其在WTO数字贸易规则谈判的过程中，其背后不仅涉及数据流动自由化问题，还包括个人权利保护、国家安全、公共政策等问题，不仅涉及一国现行的国内法规则安排，还涉及本国已经签订的相关国际条约的规定。此种复杂的背景导致目前WTO各个成员国之间立场诉求及核心议题的分歧较大，谈判过程势必较为艰难。因而现阶段不宜采取过于理想的商谈目标，应着重从化解或减轻规则碎片化造成的负面影响入手，推进国际数字贸易治理体系的完善进程。从应对时机来看，目前正处于国际统一治理规则构建机遇期，2019年在瑞士达沃斯举行的WTO非正式部长级会议上，包括我国在内的76个WTO成员联合发布《电子商务联合声明》，确认启动与贸易有关的数字贸易规则谈判，这是近年来国际数字贸易规则构建的重大进展，而且未来还将会有更多的WTO成员方加入其中。应该充分抓住这一机遇，从务实的角度出发，缓解碎片化对国际数字贸易规则造成的缺陷。同时在新一轮诸边谈判过程中，应特别注意如何在诸边谈判中尽快达成高质量的协定、如何理顺WTO与自由贸易协定间的关系，以及如何在新的规制体系中兼顾体现各方利益等问题。四、我国的因应对策4.1不断完善国内相关规则的制定从美国和欧盟的历史经验来看，拥有高水平的国内治理是引领国际规则制定的前提。(47)我国拥有世界上最大的数字贸易市场，跨境数字贸易规模处于持续快速增长之中，需要更加完善的国内规则提供保障。基于数字贸易发展的现实需求，我国应当加快调整和完善数字贸易相关立法，争取形成一套完备的方案。《电子商务法》《电子商务信用认证规则》《个人信息保护法》等的出台，体现出我国数字贸易相关规则的制定正处于不断完善的阶段，但距离完善的数字贸易规则治理体系仍存在较大差距。未来在内容上应当着力于明确数字贸易界限，完善跨境数据流动规则。针对外国的数字保护主义指责，增加审查透明度，明确安全等例外情形的规则设置，减少数字贸易发展的国内外障碍。此外，还要特别注意完善后的相关法律与承担涉外条约义务中的一致性。尤其是基于个人隐私、国家安全等与数字贸易自由化相悖的规则设置，必须以必要性审查为准绳，与相关国际条约中的例外性规则要求保持一致。总体而言，国内相关规则的制定和完善不仅有利于自身数字经济的发展，而且我国在跨境数字贸易实践中的有益经验，也可通过规则向外输出，供广大发展中国家参考。我国有机会引领国际数字贸易规则向公平公正的方向发展，推动全球数字经济步入健康向前的轨道。4.2积极参与国际规则谈判在WTO层面数字贸易规则谈判重启背景下，大部分成员国都积极参与到这一谈判过程中，纷纷提出相关草案，为多边层面的规则构建做出自身贡献。截至目前，已经有超过八十多名成员国参与，WTO总共收到近五十份提案。其中，我国已于2019年4月向WTO提交了首轮提案。在WTO数字贸易规则谈判过程中，我国须积极参与并注重发挥自身建设性作用。鉴于谈判难度，WTO数字贸易规则谈判必须寻求包容性的解决方案，通过形成开放式诸边协定、采用灵活的谈判框架、达成高标准软法规范、提供充分的技术援助等方式，平衡各方利益，促成协议达成。(48)在方案制定和谈判过程中，我国应在尊重原有规则框架的基础上，以共同体的发展视角，深入参与谈判进程，促成公平、务实的谈判成果。为促进全球数字经济健康、有序、可持续发展、增进各国消费者的福祉，以及推动世界经济持续增长，付出自身的努力。(49)另外，我国可通过促进区域层面的数字贸易规则谈判的达成，争取与更多国家达成数字贸易规制方面的“合意”，使得该领域国际贸易规则进一步融合。类似于《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)的区域自由贸易协定，事实上帮助中国将数字贸易过程中的有益经验，以条约的形式向外输出，同时整合了区域内的力量，以其内在包容性和多元性使得切实可行的数字贸易规则方案在区域内得以实行。(50)目前，我国已正式提出参与CPTPP和DEPA的申请，这充分展示了我国在发展新格局下加强国际数字贸易领域合作的决心，若未来能顺利加入，也将有助于提升我国数字经济治理水平，提升在国际上关于数字经济问题的话语权。4.3充分维护发展中国家的利益虽然数字经济为全球经济发展提供了新的增长点，但必须注意到，由于诸多限制性因素的存在，大部分发展红利目前还无法覆盖到发展中成员和不发达成员，放任这一情形将会使未能有效参与到数字经济活动中的国家逐渐被边缘化，发展鸿沟进一步加深，不利于经济全球化的推进。而在世界数字经济大国中，我国作为其中唯一的发展中国家，应该充分认识到自身承担的责任。在国际数字贸易规则构建的过程中积极发挥更加重要的作用，提出符合发展中国家利益的方案。首先，我国应加强国际合作，呼吁国际社会给予发展中国家更多的技术援助，弥补其在数字贸易基础设施方面的先天不足，以保证发展中国家数字贸易的发展可能性；其次，类似RCEP更具包容性和多元化的规则建设路径仍然不可或缺。我国与发展中成员签署协定时，应侧重促进合作与发展、具备灵活性的电子商务条款，核心在于提升电子商务便利化和透明度、持续削减壁垒，保护网络消费者免受欺诈、促进中小微企业参与数字经济。(51)另外，在自由贸易协定不断增加的情形下，身处不同协定中的发展中成员自身需承担的义务不尽相同，容易导致发展中国家在国际数字贸易规则制定过程中的被动化，不利于利益诉求的统一。因此，我国必须团结广大发展中国家，凝聚共识、共同努力，争取符合发展中国家利益的国际数字贸易规则安排，绝不能为一时的利益而接受不公的规则安排。总之，我国应努力成为发展中成员与发达成员间的桥梁和纽带，更加重视中式数字贸易治理理念的对外输出，(52)为缩小数字鸿沟、促进数字经济均衡发展提供中国方案。4.4特别注意与不同主张国家之间的沟通与交流基于发展水平与核心诉求的差异，各国之间在国际数字贸易规则上的主张存在一定差别，构成碎片化现状。为缓解这一问题带来的负面影响，不仅需要积极凝聚共识，如何处理不同主张之间的关系同样值得重点关注。我国在参与国际数字贸易规则构建的过程中，需要注意以下几个方面：第一，积极寻求互利共赢模式，逐步拓展交流领域的深度与广度。在具体规则构建过程中可以从务实的角度出发，首先从较容易达成共识的问题出发，例如数字贸易过程中的无纸化贸易、暂时免征数字关税等。然后再逐步深入到矛盾和冲突更加激烈的领域，例如数字本地化、源代码披露等。这样有利于避免因不切实际的过高目标而导致陷入谈判僵局。第二，注重借鉴其他国家的先进经验，弥补我国规则中的空白与不足。从我国目前缔结的协定来看，数字贸易条款的核心仍在货物贸易领域，在跨境数据流动方面存在较多空白，若一味规避这一问题，会导致我国与