合同法之合同变更、转让及终止

第五章合同法

2第五节合同变更、转让及终止

一、合同的变更

1、合同变更的概念

合同变更是指合同内容的变更，即在合同成立后未履行或未履行完毕之前，由于主、客观情况的变化而使合同的内容发生变化。合同变更的方式有三种。（1）协议变更—实质是新合同代替旧合同；（2）裁决变更—法院或仲裁机关裁决变更；（3）法定变更—在法律规定的情形出现时，合同内容变更。3

2、合同变更的效力

(1)合同变更是对原合同的部分的、非实质性的内容进行补充或者修改。

(2)合同的变更部分原有债权债务关系相对消灭，未变更部分仍然有效。

(3)合同变更对已履行部分不具溯及力。4

3、合同变更的实质性要件**

(1)必须经双方当事人协商一致。

(2)必须不因合同的变更而损害国家或者社会公共利益。

4、合同变更的形式要件**在一般情况下，只要双方当事人就变更合同协商一致，无一定形式要件。但是，对于法律、法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，应当满足这些形式要件。5

5、合同变更的推定**如果当事人对合同变更的内容约定不明确，则依法推定为未变更，原合同仍然有效。如果合同当事人借口合同已经变更而未履行合同义务的，要承担违约责任。这样规定有利于防止合同纠纷和当事人借口逃避其合同责任。6

6、合同变更的程序

(1)合同变更，应经过提议和接受两个阶段，即适用合同成立的要约和承诺规则；

(2)合同变更的建议和答复应当在法律规定或者合同约定的期限内作出；

(3)变更合同的协议应当采用书面形式；

(4)原订合同是依照法律、行政法规的规定经过批准的，变更后的合同必须履行这一程序。7

二、合同的转让（一）合同转让的概念

合同的转让，指在不变更合同内容的情况下，合同主体的变更。合同转让包括三种类型：

①合同权利转让；②合同义务转移；③合同权利义务的一并转让。8

（二）合同转让的特征

(1)合同转让不改变合同的内容，而是当事人将合同的权利或义务转让与第三人。

(2)转让的合同必须是有效存在的，并且具有可让与性。

(3)合同转让的对象是债权或债务，可以是全部转让，也可是部分转让。

(4)合同的转让可因法律规定或者法律行为引起。例如：为债务人提供担保的第三人在担保权实现后的追偿权等。9

（三）合同权利转让合同权利转让，是指债权人将合同权利全部或部分转让给第三人的行为。以合同债权人与第三人订立转让合同的形式进行。合同权利转让合同一旦依法成立，即发生债权转让的法律效果，即合同成立之时就是履行完毕之时。原债权人为让与人；第三人为受让人。10

1、合同权利转让的禁止性规定

（1）根据合同性质不得转让。①基于特别信任关系发生的债权。如雇佣、租赁关系的债权。②以特定身份关系为基础的债权。如与演员订立的演出合同等。③合同内容中规定了针对特定人的不作为债权。如，非可分售技术转让合同中约定技术受让方不得将技术使用权再转让给第三人。11

（2）当事人约定不能转让。（3）法律规定不得转让。如担保法规定，最高额抵押的合同债权不得转让。

2、债权转让的效力（1）债权转让的生效债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债务人在收到通知后，即可对债权的受让人履行合同义务。债权转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。12

（2）债权转让的效力

①从权利转移。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，如担保债权、利息债权、违约金债权等。但从权利专属于债权人自身的除外。

②抗辩权转移。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。也就是说，债务人对原债权人享有的抗辩，不因债权转让而丧失。13

③抵销权的转移。债务人对受让人可以主张抵销的权利。

抵销是指双方互负同种类的给付义务，各以其债权充抵债务之清偿，而使其债务与对方之债务在对等额内相互抵销的法律行为。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

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(四)合同义务转移(债务承担)1、概念

合同义务的转移，是指不改变合同义务的前提下，经债权人同意，债务人将其负担的义务全部或者部分转移给第三人。合同义务的转移，应当经债权人同意。否则，债务人转移合同义务的行为对债权人不发生效力。

152、合同义务的转移的特征（1）合同义务的转移是第三人对原债务人的全部或者部分债务的承受，并不是消灭原债务而成立的新债务。合同义务的转移有两种情况：

①在债务全部转移的情况下，第三人取代原债务人而成为债务人，原债务人脱离与债的关系。②在债务部分转移的情况下，债务人并不脱离债的关系，而是由第三人加入债的关系，与债务人共同承担原合同债务。16

2、合同义务的转移的特征（2）债务承担的前提必须是债务有效、可转让。（3）债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。（4）新债务人应当承担与主债务有关从债务，但从债务专属于原债务人自身的除外。17

3、合同义务转移的效力（1）从债务转移。从债务指以其他债务的存在为前提的合同义务。如支付贷款利息的义务。（2）抗辩权转移。新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。界线为债权人转让债务的时间。18

（五）合同权利义务的概括转让

合同权利义务的概括转让，是指经对方同意，原合同当事人一方将自己的权利和义务一并转让给第三人。概括受让人取得转让人在合同中的地位，成为合同一方的当事人，或者与转让人共同成为合同的一方当事人。原合同关系归于消灭，而产生了一种新的合同关系。19

1、合同权利义务的概括转让的特征债权转让或者债务承担仅仅是单纯的地转让债权或者债务，而概括转让是将一方当事人享有的债权与债务一并转让给第三人。合同的概括转让可以是全部转让，也可以是部分转让。在部分转让时，转让人应当与第三人约定所转让的债权债务的性质和份额，以明确各自享有的比例。20

2、合同权利义务的概括转让的方式（1）协议概括转让。此协议需要经原合同对方当事人的同意，仅有转让方与第三人的协议还不能完成。例如，在房屋租赁合同中，承租人经出租人同意，将承租人权利和义务全部转让给第三人，承租人不在是合同当事人，而由第三人承担其在合同中的全部权利和义务。21

2、合同权利义务的概括转让的方式（2）法定概括转让。

①当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利、承担合同义务。

②当事人订立合同后分立的，由分立的法人或其他组织对合同权利和义务享有边带债权，承担连带债务。22

3、概括转让协议生效的条件（1）所转让的合同权利和义务必须是有效的、可转让的。（2）原合同必须是双务合同。（3）原合同一方当事人与第三人达成合同转让的合意。（4）必须经原合同另一方当事人的同意。23

三、合同的终止（一）概述

合同终止是指合同关系在客观上不复存在，即合同当事人之间的权利义务消灭。

1、合同终止的原因或情形（1）债务已经按照约履行；（2）合同解除；（3）债务抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。242、合同权利义务终止的效力

合同的权利义务终止的效力，是合同的效力的永远不再存在，无法恢复的可能。这与合同权利义务效力的停止（中止）是不同的。合同效力的停止（同中止），是指债务人基于抗辩权的行使，拒绝债权人的履行请求，以停止债权的行使。当抗辩权消灭后合同关系又恢复到原来的状态。25

合同的权利义务的终止，除消灭原合同的债权债务后，还发生以下法律效力：（1）从权利和从义务一并终止。合同终止后，依附主合同的从属债权债务亦同时终止。例如，因担保而产生的债权债务在主合同终止后终止。（2）负债字据的返还。负债字据是合同债权债务关系的证明。合同终止后，债权人应当将负债字据返还给债务人。26

（二）合同解除

合同解除指合同订立后，在尚未履行或未全部履行的情况下，终止合同的权利义务。

1、协议解除。当事人通过签订一个新合同来解除原合同。

2、约定解除。当事人基于双方约定的事由行使解除权而解除合同。

3、法定解除。当事人基于法律的规定的事由行使解除权而解除合同。27

法定解除合同的条件由法律直接规定：

（1）因不可抗力不能实现合同目的的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍不履行；（4）当事人一方迟延履行债务或有其他行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。28

（三）债务抵销

抵销是指双方互负债务，各以其债权充当债务之履行，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。分为法定抵销和约定抵销。

1、法定抵销的条件。（1）双方互负到期债务，互享债权。（2）双方债务的给付为同一物种类。（3）双方债务均届清偿期。（4）双方债务均为可抵销的债务。

2、约定抵销。双方互负债务，标的种类物、品质不同的，经双方协商一致，可以抵销。29

（四）标的物的提存

提存指由于债权人的原因，致使债务人难以履行到期债务时，债务人将标的物提交给提存机关，终止合同权利义务关系。

1、法定提存的原因或情形：①债权人无正当理由拒绝受领。②债权人下落不明。包括地址不清、失踪等。③债权人死亡或丧失行为能力未确定继承人或监护人。④法律规定的情形。

302、提存的效力

标的物提存后，不论债权人是否提取，都会发生债务消灭的法律后果。标的物所有权自交付时转移，提存可视为交付、风险、孳息随之转移。提存后，债务人应通知债权人或其权利人。提存期间：标的物毁损、灭失风险由债权人承担；标的物的孳息物归债权人所有；提存费用由债权人承担。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。31

（五）债权人免除债务

免除指债权人向债务人表示放弃部分或全部债权，从而部分或全部消灭合同关系。免除是一种单方法律行为，仅需债权人向债务人作出明确的意思表示即可生效。主债务因免除消灭，从债务也消灭。（六）混同指债权与债务同归于一人而使合同关系消灭。（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。如：代理人死亡，则代理关系终止。32第六节合同责任

一、缔约过失责任

指在缔约过程中，缔约人因违反法律规定、违背诚信原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失而承担的损害赔偿责任。

缔约过失责任与违约责任不同：33缔约过失责任违约责任合同基础合同未有效成立合同有效成立救济目的信赖利益履行利益

缔约过失责任与违约责任的区别34

（一）缔约过失责任构成要件

1、缔约一方违反先合同义务。

先合同义务指缔约人的协力义务、保护义务、告知义务、保密义务等。一般而言，先合同义务自要约生效时开始产生，要约生效前因一方的过错所造成的损失，产生的是侵权责任。

2、相对方受到损失。

3、违反先合同义务的一方有过错。

4、违反先合同义务与损失之间存在因果关系。35

（二）缔约过失责任的具体形式

1、假借订立合同，恶意蹉商。

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。

3、违反保密义务。在蹉商阶段，一方有可能获悉对方的商业秘密，当事人有保密的义务。

4、其他违背诚信原则的行为。36

二、违约责任

违约责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时应当承担的法律责任。（一）违约责任特点**

1、违约责任是民事责任。民事责任分为侵权责任和违约责任。

2、违约责任是当事人不履行合同债务所产生的责任。以有效合同债务的存在为前提；是合同依法成立后产生的责任。37

（一）违约责任特点**

3、违约责任具有相对性。违约责任仅产生在合同当事人之间，不涉及合同以外的第三人。

4、违约责任具有法定性和任意性的双重特性。违约责任是以法律的强制性为其后盾的，但也有一定的任意性，即当事人可以在法律规定的范围内，通过协商对双方的违约责任事先作出安排。

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（二）违约责任的构成要件

我国合同法对违约责任采取的是严格责任原则，只要当事人不履行或者履行不符合约定时，无论其主观上是否有过错，都应承担违约责任。其特点如下：（1）严格责任原则强调违约方的违约责任与违约后果之间的因果关系。只要违约后果是由违约行为引起的，不管其主观上有无过错，都要承担违约责任。39

（2）严格责任并不要求以过错为要件，这与过错推定相区别。（3）严格责任是法定责任而非当事人约定的责任。严格责任原则的本旨在于合理补偿债权人的损失，并不体现过错责任的惩罚性。

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（三）违约的表现形式

1、预期违约。包括明示的和默示的。（1）明示指在合同履行期限到来前，当事人一方明确表示不履行合同。对方当事人可以立即解除合同，请求赔偿。（2）默示指在合同履行期限到来前，一方以自己的行为表示不履行合同。对方当事人可以中止履行，若有违约危险的一方在法定期限内未提供充分担保的，可以立即解除合同。41

2、完全不履行。分为履行不能和拒绝履行。（1）履行不能。指合同债务人因可归责于自己的事由而致合同不能履行。债权人可以解除合同，并请求赔偿、支付违约金，但不能要求继续履行。（2）拒绝履行。在合同履行期限到来之后届满之前，债务人无正当理由拒绝履行。当事人可以要求继续履行合同，也可以解除合同。

423、迟延履行。分为给付迟延和受领迟延。（1）给付迟延。指合同债务人履行期限到来时，能够履行而没有按期履行。对方当事人可以要求迟延方继续履行，经催告在合理期限内仍不履行的，对方当事人可以解除合同，并追究其不履行的责任。（2）受领迟延。债权人对于债务人在履行期限到来时的履行没有正当理由而未及时接受。当事人可以要求继续履行合同，也可以解除合同，并追究其受领迟延的责任。43

4、瑕疵履行。分为违约瑕疵和损害瑕疵。（1）违约瑕疵。指合同债务人履行的标的物仅在品种、规格、技术要求等方面与合同不符，尚未造成他人人身或财产的损失。（2）损害瑕疵。又称加害履行或瑕疵结果损害，指债务人因交付标的物的缺陷而造成他人人身、财产损害的行为。44

5、不适当履行。指除瑕疵履行外，债务人未按合同约定的标的、数量、质量、履行方式和地点而履行债务。

6、双方违约当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

7、第三人违约当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。45

（四）承担违约责任的方式

1、继续履行

继续履行，是指违约方不履行合同义务时，对方请求法院以国家强制力强制违约方继续履行合同义务。适用的条件：

①必须有当事人的违约行为。

②债权人在合理的期限内请求继续履行。

③继续履行合同是可能的。

④继续履行是必要的。

⑤债务的标的是适于强制履行。有些是不适合强制履行的，如具有人身性质的演出合同、雇佣合同。46

2、赔偿损失

赔偿损失是指当事人因违约而给对方造成的财产损失予以赔偿的一种责任形式。（1）适用的条件：

①须有违约行为。

②须有一方当事人造成的损失。一般指财产损失，不包括精神损失。若存在违约责任与侵权责任竞合时，可以侵权责任要求精神赔偿。③违约行为与损失之间有因果关系。

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（2）损失的特点①损失是实际发生的；②损失是可以确定的。其确定性体现在：损失是可以用货币计算；非违约方能够通过举证加以确定。（3）赔偿损失的范围①直接损失，是指违约行为已经给对方造成财产的减少、损毁、灭失或者支出的增加。②间接损失，是指违约行为使对方的可得利益的减少。48

3、违约金

违约金，是指当事人订立合同时，预先约定的或法律规定的，在一方当事人违约时，应向对方支付一定数额的金钱。分约定违约金和法定违约金。（1）违约金适用条件

①必须有违约行为存在。

②必须有有效的违约金协议或法律的具体规定。法律规定了违约金幅度的，协议违约金超过该规定幅度部分无效。49

（2）违约金的优点**

①因违约金的数额有法律规定或合同成立时确定，当事人承担时非常简便迅速；

②当事人预先知道违约后将承担的责任，有利于督促当事人按照约定履行合同义务；③违约金还有限制当事人交易风险和责任的作用；

④采用违约金能较好地达到当事人在违约后利益的平衡；

⑤违约金低于或者高于因违约造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加或减少。50

（3）违约金的性质

①违约金的补偿性违约金是当事人违约后承担责任的形式之一，以补偿性为原则，可以取代损失赔偿方式的适用，实质上是损失赔偿的预定。当事人在约定违约责任时，对违约金既可以约定一定数额的违约金，也可以约定因违约而产生的损失赔偿额的计算办法。

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②违约金的惩罚性当违约金稍稍高于违约造成的损失，则违约方不得请求人民法院或仲裁机构予以减少，这些机构对其诉讼请求不予支持，此时的违约金就体现了一定的惩罚性。当违约当事人迟延履行约定违约金时，违约方不仅须支付违约金而且得承担实际履行合同债务或者赔偿损失的责任。这一规定体现了违约金在迟延履行时的惩罚性。

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4、定金

定金，指当事人为了担保合同的履行，依约定或法律规定由一方在合同履行前，预先给付对方的金钱。（1）特点

①定金既是一种合同担保的方式又是一种承担违约责任的形式。

②债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

③当事人既约定了定金又约定了违约金的，一方违约时，可以择一不得并用。53

（2）定金罚则

根据定金罚则，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（3）定金的约定及要求。定金合同是从属于主合同的从合同，定金合同自实际交付之日起生效。定金应当以书面形式约定。定金的数额由当事人协商确定，但不得超过主合同标的额的20%。

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（4）定金的种类

①立约定金，即在缔约前交付的定金，以确保合同得以正式成立。

②成约定金，即以定金的交付作为合同成立的条件。

③证约定金，即以定金的交付作为合同成立的证明。

④违约定金，即以定金的交付作为债务不能履行的赔偿。

⑤解约定金，即以定金作为自由解除合同的条件。

55项目定金违约金数额双方约定，但不得超过主合同标的额的20%有法定按法定，无法定由双方当事人约定，无比例限制两者在合同中约定时的关系选择了定金，就不能选择违约金，违约金就不付了选择了违约金，就不能选择定金，守约方已经缴付的单倍定金仍要收回与赔偿损失的关系选择定金后，若对违约行为造成的损失未能弥补的，还可以补偿其损失差额选择违约金后，若违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少56

（5）定金的性质。

①定金具有证明合同成立的性质。是证约定金。只要主合同有效，定金已交付，定金合同就成立，任何一方不得反悔。

②定金具有违约惩罚的性质。只要违约责任成立，就要承担“定金罚则”的制裁。所以，定金是承担违约责任的一种形式。

③定金具有担保的性质。定金主要是为了担保债权的实现，通过定金罚则的运用，督促当事人正确地履行合同义务。575、其他补救措施

一方违约后，另一方可以要求违约方采取补救措施。补救措施，主要是指在当事人发生违约的事实后，为了防止