犯罪排除事由

第四章

犯罪排除事由第一编刑法总论【本章重点问题】1.正当防卫的成立条件2.紧急避险的成立条件3.正当防卫与紧急避险的异同4.意外事件与不可抗力各自的特征【本章关键术语】正当防卫必要限度特殊防卫权紧急避险无罪过事件一、排除犯罪行为的概念第一节排除犯罪性行为概述1.概念：排除犯罪性行为，又称正当行为、排除社会危害性的行为，是指虽然客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性与刑事违法性，依法排除犯罪的行为。2.构成特征：第一，客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种犯罪的客观要件。第二，实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性与刑事违法性。二、排除犯罪性行为的种类我国刑法只明文规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪性行为。而事实上还有一些诸如依照法令的行为、正当业务行为、经被害人承诺的行为、自救行为、自损行为、基于推定承诺的行为等其他行为，也不具备社会危险性和刑事违法性，而同样属于排除犯罪性行为。

刑法理论与司法实践中认定的分类

（1）履行职务行为

（2）包括直接依法实施的职业行为和执行命令的职务行为

（3）正当业务行为

（4）自救行为（5）基于权利人自愿的损害（6）安乐死（7）其他正当行为

案例一天晚上，田华从同学家归来，路过一条偏僻的胡同时，从胡同口处跳出一个持刀青年黄某。黄某把刀逼向田华并让他交出钱和手表。田华扭头就跑，结果跑进了死胡同，而黄某持刀紧随其后，慌乱害怕中，田华拿起墙角的一根木棒。向黄某挥去，黄某应声倒下。田华立即向派出所投案，后经查验，黄某已死亡。分析：田华的行为是正当防卫。根据刑法第20条第3款规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为、造成不法侵害人死亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，田华对正在进行持刀抢劫的黄某采取防卫行为，将之打死，属于正当防卫。第二节正当防卫一、正当防卫的概念正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。二、正当防卫的条件（一）前提条件

正当防卫的前提条件是必须要有不法侵害的发生和存在。1．不法侵害，是指违反法律规定，对某种权益或权利的侵袭和损害。

2．应当包括犯罪行为，也包括其他违法行为，

3．不法侵害应当是人的违法行为，而且仅限于自然人的行为。4.不法侵害必须现实存在。★假想防卫假想防卫是指行为人把实际上并非不法侵害的行为误认为是不法侵害，因而错误地实行所谓的防卫，造成他人无辜损害的情形。其基本特征是：其一，实际上并不存在不法侵害；其二，行为人主观上具有防卫意图，误认为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。其三，行为人的“防卫”行为客观上对无辜者造成了损害，具有社会危害性假想防卫属于刑法中的事实认识错误，因而应当按照事实认识错误的处理原则来解决。（二）时间条件正当防卫：时间条件是不法侵害正在进行尚未结束。1．不法侵害正在进行。2．不法侵害尚未结束。防卫不适时：不法侵害尚未到来，或者在侵害行为已经结果或已被制止的情况下，行为人对不法侵害人实行损害其一定权益的所谓“防卫行为”。它包括两种情况：1、事前防卫。2、事后防卫。（三）对象条件正当防卫必须针对不法侵害人本人实施，不法侵害人始终是正当防卫所指向的直接目标，第三人不可能成为防卫行为所直接指向的目标，这就是正当防卫的对象限制条件。（四）主观条件

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，是我国刑法第20条规定的正当防卫的主观条件，也即正当防卫的目的。

（五）限度条件正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度对不法侵害人造成重大损害。这一条件是决定防卫行为是正当还是过当的关键。所谓必要限度，是指防卫人的防卫行为正好足以制止不法侵害人的不法侵害行为，而没有对他人造成不应有的重大损害。三、防卫过当及其刑事责任（一）防卫过当的概念和特征

概念：我国刑法中的防卫过当，是指防卫人实施的防卫行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。正因为此，防卫行为由正当合法的有益行为转化为违法的危害社会的行为，因而应当负刑事责任。

特征：

1.防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性。这是它们的密切联系之所在。2.防卫过当具有客观危害性与主观罪过性。这是它同正当防卫的本质区别。（二）防卫过当的例外我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（三）防卫过当的刑事责任

防卫过当之所以负刑事责任，主要是因为它在客观上明显超过防卫必要限度，造成了不应有的重大损害，在主观上也具有罪过性。我国刑法特地对其规定“应当减轻或者免除处罚”。至于在什么情形下减轻或者免除处罚，应当综合考虑防卫过当所造成的危害的轻重，防卫行为所保护的合法权益的性质以及其他主客观因素。孙某驾驶满载乘客的公共汽车以25公里的时速由东向西行驶，当行到某大街时，迎面开来一辆高速行驶的失控的汽车，孙某为避免与失控汽车相撞，急忙向右打舵，将车开到人行道上造成撞伤一人的后果。孙某的行为是否应负刑事责任？评析：孙某的这种行为在刑法上称为紧急避险。《中华人民共和国刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他的的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”由于紧急避险是在特定的条件下实施的行为，因此，这一行为必须同时具备四个条件：（1）必须有威胁国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的现实危险；（2）危险期威胁必须是当时实际存在的，而不是出于假想和推测或者是已经过去了的；（3）必须是在没有其他方法右以避免时，即在不得已的情况下才能实行；（4）紧急避险不能超过必须的限度而造成不应有的损害。这四个条件缺一不可，否则就不能认为是紧急避险。第三节紧急避险一、紧急避险的概念

紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，迫不得已而采用的损害另一个较小的合法利益的行为。二、紧急避险的成立条件（一）前提条件就是紧急状态的现实性，即某种合法权益在客观上遇到了正在发生的危险，使其处于现实的危险状态中的一种事实状态。1.存在现实的危险2.危险正在发生（二）主观条件主观条件只能是出于为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在发生的危险的损害这一正当目的。（三）对象条件

紧急避险所针对的对象只能是第三者的合法权益。（五）限度条件不能为了保护某种合法权益而对另一种合法权益造成超过必要限度的不应有的损害。通常认为，所谓避险的必要限度，是指避险行为造成的损害必须小于所避免的损害。（四）限制条件1.方法上的限制条件——不得已2.主体上的限制条件——行为人在职务上、业务上不能负有特定责任四、避险过当1．概念

指避险人实施的超过必要限度造成不应有的损害而应负刑事责任的避险行为。如果避险行为所损害的法益比所保全的法益发生不均衡的现象，而导致不应有的损害，避险行为就开始从正当行为转化为违法行为。2．特征（1）必须符合避险行为的基本主观条件——前提条件。（2）在客观上必须是超过紧急避险的必要限度造成了不应有的损害——客观特征。（3）在主观上必须对其避险行为所造成的他人合法权益的不应有的损害具有罪过——主观特征。由于避险过当不是一个独立罪名，因而需要根据具体情况来确定避险过当行为的具体罪名。我国刑法规定避险过当应负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。五、紧急避险与正当防卫的关系1．相同点：（1）都是由刑法明文规定的排除犯罪性行为，都属于对整个社会有益的行为，行为人都不负刑事责任。（2）都属于由刑法规定的排除犯罪性的紧急行为类型。（3）在主观上都是具有为了保护某种合法权益免受损害这一目的的行为，即在主观上都要求行为人必须是为了使某种合法权益免受“正在进行的不法侵害”或“正在发生的危险