实用经济法7：破产法

第七章

企业破产法目录第一节企业破产法概述第二节申请和受理第三节债权人会议第四节重整与和解第五节破产清算第一节企业破产法概述一、破产的概念指债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力而被清算的法律后果。破产申请结果：清算、重整、和解二、破产原因又称破产界限，是指认定债务人丧失清偿力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法律事实或根据。原因：第一：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债易于判断的案件；第二：债务人不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力的，主要适用于债权人提出破产申请且其资不抵债不易于判断的案件。债务人无力清偿的表现第一种方法——资产负债表测试法（通过资产负债的比例来判断一个债务人是否具有偿付能力。）如一个企业资产是1000万，负债是800万，那么他资产负债率是80%；如果它的资产是1000万，负债是1200万，那么它的资产负债率是120%，负债超过了资产，我们就说它是无偿付能力。（很多传统的观点都认为这种方法是测算无偿付能力的唯一方法，英国破产法中就是采用这种方法。）

债务人无力清偿的表现第二种方法——现金流测试法。如一个企业有资产1000万，负债800万，现在是资大于债。但它的负债是现金负债，资产呢，则包括厂房、设备、仓库存货，也确实达到了1000万，而现金呢，一分没有或只有500万，这时即使这个企业是资大于债，我们也可以说它是无偿付能力的。现金流测试法，对破产法具有重要意义。（因为一个企业如果现金流出了问题，那它就有可能无偿付能力。）【提示】我国破产原因总的来看用的是“不能清偿”，强调的是对“到期债务”的清偿能力，包括资产、信用等其他能力，属于现金流量表标准。未用“资不抵债”（资产负债表标准）.三、破产程序示意图破产申请受理债权人会议和解与整顿破产宣告清算终结清偿四、破产法1.我国的破产立法2006年8月27日，《中华人民共和国企业破产法》通过，2007年6月1日起施行。2.破产法的适用范围《破产法》的适用范围扩大到所有的企业法人破产案件由债务人所在地的人民法院管辖第二节申请和受理一、破产申请（一）适用程序和申请人破产程序从广义上看包括破产清算、重整和和解3个程序，并且都可以单独适用。《破产法》第7条：债务人有本法第2条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。申请人：1、债务人：重整、破产清算、和解2、债权人：重整、破产清算3、清算人：企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。课堂练习【例题1】（单选）：债权人提出破产清算和重整的条件是（）A.债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力的B.债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以偿还债务的C.债务人未经清算就解散的D.债务人为法人的，在解散清算中发现资不抵债的【例题2】（多选）：债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力的，债权人可以依法向人民法院提出的申请是（）。

A.重整B.和解C.债权确认D.破产清算（二）申请文件破产申请应采用书面形式，向对案件有管辖权的法院提出。当事人提出申请应提交破产申请书和有关证据。破产申请书应载明下列事项：（1）申请人、被申请人的基本情况；（2）申请的目的；（3）申请的事实和理由；（4）人民法院认为应当载明的其他事项二、受理法院裁定受理破产申请，是破产程序开始的标志（一）受理期限（二）送达、指定管理人、通知和公告1．送达。2．指定管理人。3．通知和公告。★在整个破产程序中，当事人可以提起上诉的仅限于“不予受理”和“驳回破产申请”两个裁定。三、债务人的义务（一）有关人员的义务1．妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；2．根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；3．列席债权人会议并如实回答债权人的询问；4．未经人民法院许可，不得离开住所地；5．不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。（二）禁止个别清偿人民法院受理破产申请后，即破产程序开始后，债务人财产要公平地清偿“全体债权人”，因此，对“个别债权人”的债务清偿无效。（三）对管理人的给付

债务人的债务人或者财产持有人应当向“管理人”清偿债务或者交付财产。（四）未履行完毕合同的处理管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定“解除或者继续履行”，并通知对方当事人。（1）继续履行①因管理人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。②共益债务的清偿顺序优先于普通债权，因此，在第一次债权人会议召开前，管理人继续履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当征得人民法院的许可。（2）解除合同①管理人自破产申请受理之日起“2个月”内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起“30日”内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。②管理人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除产生的损害赔偿请求权申报债权。【解释】对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报，定金则按照定金罚则以双倍数额申报破产债权。【案例】甲公司和乙公司签订100万元的买卖合同，双方均未履行完毕，甲公司破产。在本案中：（1）如果管理人决定履行合同，乙公司发货后，债务人甲公司应支付给债权人乙公司100万元的货款，该债务属于共益债务；（2）如果管理人决定解除合同，乙公司因合同解除造成损失3万元，则乙公司可以申报3万元的破产债权。【例题•单选题】2008年7月，甲、乙两公司签订一份买卖合同。按照合同约定，双方已于2008年8月底前各自履行了合同义务的50％，并应于2008年年底将各自剩余的50％的合同义务履行完毕。2008年10月，人民法院受理了债务人甲公司的破产申请。2008年10月31日，甲公司管理人收到了乙公司关于是否继续履行该买卖合同的催告，但直至2008年12月初，管理人尚未对乙公司的催告做出答复。根据企业破产法律制度的规定，下列关于该买卖合同的表述中，正确的是（）A．乙公司应当继续履行合同B．乙公司无需继续履行合同C．乙公司有权要求管理人就合同履行提供担保D．乙公司有权就合同约定的违约金申报债权【答案】B【解析】（1）选项AB：人民法院受理破产申请后，对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。在本题中，管理人自收到乙公司催告之日起30日内未予以答复，视为解除合同；（2）选项C：如果管理人决定继续履行合同时，乙公司才有权要求管理人提供担保，选项C显然不符合题意；（3）选项D：管理人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人以因合同解除产生的损害赔偿请求权申报债权。但是，对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报。（五）债务人财产保全措施的处理人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。保全措施解除后，有关财产计入债务人财产；执行程序中止后，债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。【解释】执行程序为什么“中止”而非“终止”？人民法院受理破产申请后，在宣告债务人破产前有可能裁定驳回申请人的破产申请，并终结破产程序。此时，对债务人财产的原保全措施或者执行程序应恢复进行。【案例】A、B公司于2010年4月1日签订买卖合同，B公司根据合同约定按期发货后，债务人A公司拒绝支付货款100万元。为此，B公司作为原告于2010年5月1日对A公司提起诉讼，甲人民法院审理后于6月20日终审判决（二审判决）A公司向B公司支付货款及违约金合计110万元。根据B公司的申请，甲人民法院将A公司的办公楼查封，拟用于清偿对B公司的债务。至此，该民事纠纷案件已经审结但尚未执行。2010年7月1日，乙人民法院受理了A公司的破产申请。A公司的破产程序开始后，其财产要公平地清偿“全体债权人”。因此，对办公楼的保全措施应当解除，办公楼计入债务人财产，用于对全体债权人的分配。执行程序中止后，B公司只能凭甲人民法院生效的法律文书向受理破产案件的乙人民法院申报债权，其破产债权为110万元（假设清偿率为10％，B公司只能分回11万元，这就是同破公司打交道的下场，煮熟的鸭子已经到了嘴边，最后还是飞了）。（六）民事诉讼或者仲裁的中止人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当“中止”；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提出。【例题.单选题】根据企业破产法律制度的规定，在人民法院受理破产申请后，下列有关破产申请受理的效力的表述中，不正确的是（）。A、债务人不得对个别债权人的债务进行清偿B、债务人的债务人应当向破产管理人清偿债务C、有关债务人财产的执行措施应当终止D、有关债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的法院提起第三节债权人会议一、债权申报债权申报，是指债权人在破产案件受理后依照法定程序主张并证明其债权，以参加破产程序行使权利的法律行为。（要债）（一）债权人申报债权的期限债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。（二）有关债权申报的特别规定1．未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。2．附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。3．职工债权免申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。4．债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。5．连带债权人可以由其中1人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。【案例】Ａ公司和Ｂ公司签订100万元的买卖合同，债务人Ａ公司尚未支付债权人Ｂ公司100万元的货款。随后，债权人Ｂ公司分立为Ｃ公司和Ｄ公司。根据《合同法》的规定，债权人发生分立的，由分立后的法人享有连带债权。如果债务人Ａ公司破产，则连带债权人Ｃ公司和Ｄ公司可以选择由其中的一个申报100万元的债权，二者也可以共同申报100万元债权，不能由Ｃ公司申报100万元的债权，Ｄ公司再申报100万元的债权。6．债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。7．连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。【案例】A公司和B公司签订100万元的买卖合同，债务人A公司尚未支付债权人B公司100万元的货款。随后，债务人A公司分立为C公司和D公司。根据《合同法》的规定，债务人发生分立的，由分立后的法人承担连带债务。如果连带债务人C公司和D公司分别破产，则债权人B公司可以在C公司的破产案件中申报100万元的债权，在D公司的破产案件中再申报100万元的债权。8．管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。9．债务人是委托合同的委托人，被裁定适用本法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。

10．债务人是票据的出票人，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。【案例】出票人甲公司于4月1日向乙公司签发一张金额100万元、出票后3个月付款的银行承兑汇票，承兑人为丙银行。7月1日，银行承兑汇票到期，人民法院于同日受理了出票人甲公司的破产申请。持票人乙公司于7月3日提示付款，付款人丙银行向乙公司付款后，找甲公司要钱时，发现甲公司破产，只能申报100万元的债权（最终拿不到100万元了）。11．在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报。【例题1.多选题】根据《企业破产法》的规定，下列选项中，可以作为破产债权申报的有（）。(2008年)A、破产宣告时尚未到期的债权B、破产宣告时附停止条件的债权C、破产案件受理前成立的有财产担保的债权D、管理人决定解除破产企业未履行的合同，除实际损失之外，依合同约定应支付给对方当事人的违约金【答案】ABC【解析】

(1)选项A：未到期的债权，在破产申请受理时视为到期;(2)选项B：附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报;(3)选项C：有财产担保的债权也应当申报债权，未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利；(4)选项D：管理人依照规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。对方当事人应当以实际损失申报债权，不包括合同约定的违约金。【例题2.单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列有关债权申报的表述中，正确的是（）。A、债权人对附条件的债权可以申报B、连带债权人的债权必须共同申报C、债权人在法院确定的债权申报期限内未申报债权的，不得补充申报D、债权人对诉讼未决的债权不得申报【答案】A【解析】

(1)选项AD：附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人均可以申报;(2)选项B：连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权;(3)选项C：在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，在破产财产最后分配开始前可以补充申报。二、债权人会议的组成（一）债权人会议的成员与权利1.依法申报债权的债权人均为债权人会议的成员，债权人会议成员均享有表决权，但对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权的，其对通过和解协议和破产财产的分配方案的事项不享有表决权。【提示】对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权的，同样也享有表决权，仅对“通过和解协议和破产财产的分配方案”两项事项不享有表决权。有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的，其债权的清偿顺序优先于破产费用和共益债权，因此，对“破产财产的分配方案”不能行使表决权。【例题•多选题】根据企业破产法律制度的规定，债权人会议表决的下列事项中，对债务人的特定财产享有担保权且未放弃优先受偿权利的债权人享有表决权的有（）。A．通过重整计划B．通过和解协议C．通过破产财产的分配方案D．通过破产财产的变价方案2、债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额者外，不得行使表决权。3、债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。4、债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。5、债权人会议设主席1人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。三、债权人会议的职权1．核查债权；2．申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；3．监督管理人；4．选任和更换债权人委员会成员；5．决定继续或者停止债务人的营业；6．通过重整计划；7．通过和解协议；8．通过债务人财产的管理方案；9．通过破产财产的变价方案；10．通过破产财产的分配方案；11．人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。四、债权人会议的召集和决议人民法院召集，应当在债权申报期限届满之日起15日内召开第一次以后会议人民法院管理人债权人委员会占债权总额四分之一以上的债权人有权提议召开债权人会议的表决普通决议由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，且代表的债权额占无财产担保总额的1/2以上特别决议由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，且代表的债权额占无财产担保总额的2/3以上和解协议重整计划草案五、债权人委员会债权人委员会行使下列职权：1．监督债务人财产的管理和处分；2．监督破产财产分配；3．提议召开债权人会议；4．债权人会议委托的其他职权。第四节重整与和解一、重整重整，是指企业法人不能清偿到期债务，濒临破产的情况下，为拯救企业，依照法定程序启动的调整债务、治理企业、维持经营，以期摆脱危机、实现复兴的债务清理制度。（一）重整申请1、债权人2、债务人3、出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人（二）重整期间的管理自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。1．债务人自行管理2．管理人负责管理（三）重整计划债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。（四）重整程序的终止1、债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。2、重整计划草案未获得债权人会议的通过或者债权人会议通过的重整计划未获得人民法院批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。3、债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。4、在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：

(一)债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；

(二)债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；

(三)由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。【多选题】根据企业破产法律制度的规定，下列有关重整制度的表述中，正确的有（）。A、债务人尚未进入破产程序时，债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整B、债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，出资额占债务人注册资本20%的出资人可以向人民法院申请重整C、破产管理人负责管理财产和营业事务的，重整计划草案由破产管理人制定D、按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任二、和解（一）和解申请：债务人（二）和解协议的生效债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。（三）和解协议的效力1、经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体“和解债权人”均有约束力。2、按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。3、和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。（四）和解协议的无效因债务人的欺诈或其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。【单选题】根据企业破产法律制度的规定，下列对和解协议效力的表述中，不正确的是（）。A．经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人有约束力B．经人民法院裁定认可的和解协议，对全体和解债权人有约束力C．和解协议对债务人的保证人和其他连带债务人无效D．债务人不履行人民法院裁定认可的和解协议的，债权人可以请求人民法院强制执行第五节破产清算一、债务人财产（一）债务人财产的范围破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。例外规定：1、已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。2、破产企业的幼儿园、学校、医院等公益、福利性设施，按国家有关规定处理，不能作为破产财产分配；3、破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过管理人取回。（二）可撤销的财产处置行为（撤销权）人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：1．无偿转让财产的；2．以明显不合理的价格进行交易的；3．对没有财产担保的债务提供财产担保的；4．对未到期的债务提前清偿的；5．放弃债权的。人民法院受理破产申请前六个月内，债务人在不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形下，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。（三）无效的财产处置行为涉及债务人财产的下列行为无效：1．为逃避债务而隐匿、转移财产的；2．虚构债务或者承认不真实的债务的。（四）管理人的追回权与取回权（五）破产抵消权的行使债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，不论债权人的债权同他所负担的债务是否属于同一种类，不论这种债权是否到期，可以向管理人主张抵消。二、破产费用和共益债务（一）破产费用是指为破产债权人的共同利益而在破产程序中，为破产程序顺利进行以及对债务人财产或破产财产的管理、变价、分配而必须支付的费用。由于这些费用是为了保障全体债权人的共同利益和破产程序的顺利进行而必须支付的，所以，破产费用应在破产财产中优先拨付。（二）共益债务是指人民法院受理破产申请后，管理人为全体债权人的共同利益，管理债务人财产所负担或产生的债务以及因债务人财产而产生的有关债务。（三）破产费用和共益债务的清偿当债务人的财产能够完全支付这两种费用的时候，不存在支付顺序问题;当债务人的财产不能完全支付所有的破产费用和共益债务的时候应当先清偿破产费用;当债