法社会学课件

法社会学尹长海2014级法学教材：《法社会学》朱景文主编中国人民大学出版社38元（当当网可以购买）

法社会学是一门什么学科？

什么是法社会学？法社会学有什么作用？

法社会学是研究法律与社会关系的学科，是法学与社会学相互结合的产物。法学强调的法律逻辑，而社会学强调的是经验。同一个案件，从法律逻辑角度出发和从社会学经验的角度出发，得出的结论不同。法律逻辑注重行为是否符合法律规范，而社会学角度主张行为是否符合道德和习惯的要求。图1：孝道----社会现象分析1、从法律逻辑角度分析在母亲节，儿女回家陪母亲过节，要母亲准备丰盛的晚餐。从法律角度讲，是不违法。只要不违法，法律就允许。2、从社会学角度分析

在母亲节，儿女回家陪母亲过节，要年迈的母亲准备丰盛的晚餐。从道德角度讲，是要受到谴责的。母亲年迈，腿脚不灵便，儿女应主动为母亲排忧解难，让母亲在母亲节高兴、快乐。可见同样的社会现象，从法学和社会学的角度分析，得出的结论截然不同。法学强调法律逻辑，而社会学强调经验、道德、习惯等。案例1：张金柱驾车撞人逃逸该案成“舆论杀人”的典型

案情：1997年8月24日晚，在郑州金水区经一路路口，一辆牌号为豫A54010的皇冠白色轿车，撞着了各自骑自行车的苏东海、苏磊父子，苏磊被撞出好几米远，倒在路边，其父苏东海和自行车一起被卷入车下，汽车拖着苏东海狂奔。两位警察、行人、三辆出租车等在义愤之下，一起加入对小轿车的围追堵截，小轿车最后被一位武警战士强行拦下。这时，轿车后面已留下一条长达1500米的血路。苏东海被拉出后，几乎体无完肤，多根肋骨骨折，左耳外轮脱落，双脚后跟白骨绽出，而他年仅11岁的苏磊宣告不治……

8月27日，肇事者被刑拘后，身份才被披露：张金柱，曾任郑州市公安局二七分局局长、郑州市高新技术产业开发区公安分局政委。汹涌的民意席卷神州大地，“不杀不足以平民愤”！1998年2月26日，一颗子弹结束了逃逸案主角张金柱的生命。张金柱生前当了二十几年的警察。从法律逻辑角度分析，张金柱犯交通肇事逃逸罪，属于情节严重，但不构成死刑（立即执行从社会学角度分析，张金柱作为一名警察，醉酒驾驶，交通肇事逃逸，造成严重的社会后果，引起全国人民的愤怒。汹涌的民意将张金柱推上断头台。案例2：铜长乡瑶山哈尼上寨开除村籍事件

2001年2月瑶山哈尼上寨是云南省金平县铜长乡比较偏僻的自然村。2001年，哈尼上寨要修人畜饮水工程。村民卢进法拒不交纳筹集款并殴打村民小组长李祥。2月2日，哈尼上寨村民小组召集群众会议以不参加公益事业为由将卢进发等7户卢姓村民开除村籍。4月8日，被开除村籍的卢进发女儿出嫁，该村罗家福等18户去帮忙，群众大会当即决定对着这18户人家每户处以66元的罚款，并于6月前交清，否则也作开除村籍处理。

消息传到乡政府，乡政府立即派出工作组赶赴哈尼上寨调查处理，等工作组到达哈尼上寨时，18户村民的罚款早已自觉交清。工作组告知他们这样的罚款应当退还，他们却表示是自己错了，不要求退还。4月14日，被开除村籍的7户人家中有老人去世，这一次没有任何村民前去帮忙。工作组前后到寨子里做了4次工作，仍然没有解决问题。

从法律角度分析：开除村籍是违法行为。从社会学角度分析：瑶山哈尼族的习惯成为调整村民的行为准则，并且自觉遵守。案例3：头人的权威

滇东南罗平县某乡一哈尼族村寨因修公路而被征大片田地，致使一些村民因无地耕作而

丧失部分生活来源。为此，县政府专门召开会议决定按照有关法律法规的规定一次性地给被征地的农户发放征地补偿款和部分生活补偿金，并引导农户从事副业生产。部分农户在拿到补偿款后并没有用于生产，也不愿意接受政府的就业指导，而是买酒买肉。

年末，这些农户以补偿宽太少，不足以维护生计、发展生产为由，要求政府再次支付补偿款，县政府相关部门虽多方劝导，终无有效的解决办法，只得从财政中拨付。几个月后，情况再次发生，这时有人建议邀请当地哈尼族的几位头人来解决此事。哈尼族头人出面要求这些农户听从政府安排，不能闹事。问题果然顺利解决，农户没有再要求增加补偿款。

从法律角度分析，政府从法律、政策方面不能解决当地少数民族的问题。换句话说，当地少数民族不认可政府的政策。从社会学角度分析，政府不能用政策解决少数民族的问题，少数民族的头人以自己的威望解决。少数民族的习俗、习惯成为解决问题的有效办法。（如云南摩梭人婚姻习俗

）走婚习俗：摩梭人至今仍完整地保存着由女性当家和女性成员传宗接代的的母系大家庭，以及男不娶女不嫁，婚姻双方终生各居母家的婚姻形态，俗称走婚。这种婚姻关系不受家长、亲族的干预、强迫，也不太注重对方的门第、身份和地位。选择上较为注重家族，看重对方的人品、才干、外貌等。

走婚是摩梭人的一种婚姻模式。摩梭人是母系社会，在白天，男女很少单独相处，只会聚会上以舞蹈、歌唱的方式对意中人表达心意。男子若是对女子倾心的话，在日间约好女子后，会在半夜的时候到女子的“花楼”（摩梭成年女性的房间，独立于祖母屋即“家屋”外）。传统上会骑马前往，但不能于正门进入花楼，而要爬窗，再把帽子之类的物品挂在门外，表示两人正在约会，叫其他人不要打扰。然后在天不亮的时候就必须离开，这时可由正门离开。若于天亮或女方家长辈起床后才离开，会被视为无礼。因为是由男方的“走”而实现的婚姻，所以当地人又称这种关系为“走婚”。双方所生子女属于女方，采用母亲的姓氏，男方一般不承担抚养的责任。一个男子或一个女子的“阿肖”数目或有多有少。双方的“阿肖”关系不是固定不变的。与《婚姻法》相比，摩梭人的走婚习俗对他们的约束比《婚姻法》约束更有效。甚至可以说《婚姻法》在此没有法律效力。案例4：建房纠纷

张三、李四世代居住在小水村，三年前，张三在自家宅基地上盖了四间双层结构的楼房并筑有一个院子，2002年3月，因修路拆迁，李四在张三家正前面建新房。李四要在自家后墙正对张三家院门的地方开一个大窗户通风，张三坚决反对，因为当地风俗认为别家的后窗正对着自家大门的话，将坏了自家的风水。双方争执不下，矛盾越闹越大，甚至不惜打官司，要闹上法院解决双方间的问题。这时人民调解员刘丽介入调解，在了解情况后询问了当地一些老年人有没有折中的法子，经多方打听得知如果在院子里修一个照壁就可以解决坏风水的问题，于是建议李四如果要开后窗，就出钱在张三家院子里修一个照壁，李四表示同意，张三也认可这种解决办法。两家矛盾消除，重归于好。

从法律角度分析，张三的主张没有法律依据，属于封建迷信，只要李四没有在法律上侵犯张三的相邻权，李四有规划自己住房的权利。如果按照法律作出判决引起更大的冲突甚至引发惨案，那这个判决是存在瑕疵的，或者说是不公正的。从社会学角度分析，要尊重当地风俗习惯，按照当地风俗习惯，张三的主张应该得到尊重。案例5：“经济制裁”是家庭暴力吗？某地一位周女士，没有自己的工作，当夫妻出现矛盾时，常常遭到丈夫实施经济制裁与封锁，使得她在外面吃碗粉都要赊账，生活陷入困境。来自全国160多名专家对深圳市妇女联合会起草的《深圳经济特区反家庭暴力条例(草案)》进行了热烈讨论。《草案》中家庭暴力的对象、界定等问题成为争议的焦点。当中语言暴力和经济暴力也被作为家庭暴力的表示形式，这有别于目前的地方性法规或政策对家庭暴力的界定家庭暴力，指的是行为人通过殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

针对夫妻之间的“经济制裁”是否构成家暴？相关专家进行了热烈的讨论。目前主要有两派观点：

第一种观点：

法学家从严谨的法律逻辑推理出发，认为暴力构成要件是以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，对受害人造成身体或精神伤害。从法律逻辑推理角度来分析，认为并非所有的经济制裁都是家庭暴力，情节轻微、后果不严重的经济制裁并不构成家庭暴力。如果将夫妻间所有的经济制裁都纳入家庭暴力，违背法律的严谨性、科学性。第二种观点：社会学家从社会危害后果以及从经验的角度出发，通过考察分析大量事实已经证明，经济制裁像身体暴力、性暴力、精神暴力一样，也会对家庭成员造成很大伤害，使其备受煎熬，甚至导致婚姻关系破裂。有的家庭暴力存在拳脚相加的身体暴力之时，经济控制、性冷淡等精神折磨也在相伴相生。社会学家认为家庭暴力分为以下几种：1、肉体伤害。如对家庭成员用推挤、拳击、扭臂、掐脖子、扇耳光、咬、掐、开水烫、火烧、用刀等手段及器械伤害。2、精神伤害。用威胁、恐吓、辱骂、猜疑、恶意贬低、故意刁难等手段干涉配偶行动自由，尤其不得与其他异性来往，怠慢对方的感受及需要；

捏造事实强加给家庭成员或四处宣扬，将第三者带及家中同居或发生性行为，使受害人精神极度伤害。3、性虐待。违背配偶意愿强迫进行性行为，或强迫其进行难以接受的性行为方式，损伤其性器官，强迫拍摄淫秽照片或录相。4、虐待体罚。如经常对家庭成员进行打骂，有病不给治疗等，具有连续性的特征；如对家庭成员罚跪、强迫过度劳动、禁闭、限制行动自由等。5、经济虐待。剥夺生活必需品，遗弃家庭成员，限制配偶花钱，夺走工资，扣留身份证件，禁止外出工作，禁止求医，在外赌博欠债后回家变卖家产。6、家庭冷暴力。家庭冷暴力，也叫做精神暴力，是指夫妻双方在产生矛盾时，不通过殴打等暴力方式处理，而是对对方采取冷淡、轻视、放任和疏远的态度。家庭冷暴力作为一个新型的隐形暴力形式，发展速度快，覆盖面广，且外在表现形式多样，从冷嘲热讽到言语上的恶意攻击都有体现。具体来说，可以分为以下几个方面：第一、冷嘲热讽，在语言上进行恶意攻击，故意贬低、刺伤对方的自尊心和自信心；第二、不管不顾，不再承担、履行夫妻和家庭的义务、责任；第三、刻意避免夫妻之间的单独接触，甚至无缘无故的“失踪”。可见，社会学家和法学家从不同的角度出发，分析社会问题，得出不同的社会结论。结论：法社会学就是将法学的法律逻辑与社会的经验（道德）结合起来分析社会问题，充分考虑“民间法”，即考虑人情、礼俗、宗法、习惯、家族族规、村规民约、行业规章等，使我们对社会问题的分析更客观、更公正。因此，法社会学是一门十分有用的学科，对我们解决现实难题有重要作用。

第一篇

法社会学的概念、框架和方法论第一章法社会学的概念及其研究框架第一节法社会学的概念一、法社会学的概念

法社会学是以法律与社会的关系为研究对象的一门社会科学。它是法学与社会学相结合的产物。1、埃尔文观点（1）法学家特点：法律专业知识，具备法律专业技能，注重法律规范，擅长法律逻辑推理。（2）社会学家：没有法律专业知识，运用社会学理论分析社会问题，他们关注的不是某一行为是否符合法律，而关注某一行为是符合社会道德、习惯、风俗等。2、布莱克观点（1）法学模式：法学模式的中心是规则，是一个逻辑推理过程，法是普遍的、不变的，同样的事实会产生同样的判决，是参加者视角，注重案件怎样判决，法学模式是实践的，法学模式目标在于作出判决。（2）社会学模式：社会学模式中心谁参与案件并对案件有什么影响，法是人们实际行为，法是可变的，参加者不同案件性质不同，是观察者视角，社会模式是科学的，社会模式的目标在于作出解释。

法学模式

社会学模式中心规则社会结构过程逻辑行为、经验范围普遍性可变的视角参与者观察者意图实践的科学的目标判决解释3、弗里德曼观点（1）内在观点：法学制度之内的人观点，从法律制度内部本身来判断行为，注重行为的是否正确、是否合法。（2）外在观点：从外在的社会角度分析行为，注重经验观察和科学测量，并尽量保持客观、中立。二、法律社会学和社会学法学1、法律社会学（法社会学）是社会学的一个分支，属于社会学。2、社会学法学是法学的一个分支，属于法学。第二节法律与社会研究的框架一、法律多元论框架

法社会学家使用法律概念呈多元化趋势：1、国家制定的法律：代表统治阶级的意志，由国家强制力保证。2、野蛮社会（原始社会）的习惯：法社会学家把它称之为非国家法。3、非政府的社会团体规则：包括宗教组织、教育组织、文化体育组织、经济组织、黑社会等团体规则。案例：伊斯兰教的禁忌1、饮食禁忌2、服饰禁忌3、卫生与性生活禁忌4、婚姻禁忌5、丧葬禁忌

6、商业禁忌

7、人际交往禁忌

8、精神生活禁忌

4、行动中的法：法社会学研究的法是行动中的法，不是书本上的法。二、国家法与非国家法的框架：法人类学1、马林诺夫斯基：社会所固有的相互性和公开性。认为法依赖于社会固有的相互性和公开性维系。2、霍贝尔：“暴力的授权行使”。认为所有的法律都具有特殊的强制力、官吏的权力和规则性。没有强制的法律就是不燃烧的火、不发亮的光。3、鲍斯皮西尔：“制度化的社会控制”。认为法是合法权力的制度化控制。4、鲍哈纳：“法是习惯的再制度化”。习惯是群体规范的制度化，当习惯不足以维系社会正常运转时，法的存在成为必要。法使习惯规范更准确。混淆了法与习惯的区别。5、拉德克里夫.布朗：“政治上组织起来的社会”。认为法是通过政治上组织起来的社会有系统地适用暴力的社会控制。6、格里费斯：对人类学家法的概念的整合。他从社会控制分工的角度对人类学家的法的概念进行了整合。在社会控制分工的发展过程中，法律性逐渐增强。三、政府的法与非政府的法的框架：法律多元主义1、韦伯：国家、学校、教会都存在法。2、马考利：“私人政府”的法（非政府的社会组织）。3、图博纳：没有国家的全球法四、书本上的法与行动中的法的框架：法社会学的二分法1、现实主义法学：法官实际怎么作出判决2、布莱克：法是政府的社会控制。3、马考利：法律、自由裁量和交易。五、中国学者关于习惯法的研究1、宗族习惯法2、村落习惯法3、行会习惯法4、行业习惯法5、宗教寺院习惯法6、秘密社会习惯法7、少数民族习惯法（摩梭人走婚）

第二章法社会学的历史发展第一节法社会学的产生及其发展概况一、法社会学产生背景法社会学是在19世纪末20世纪初产生和发展起来的。法社会学在西方产生有其特定的社会背景。1、社会背景

西方国家在19世纪中叶完成了工业革命，在19世纪末开始，西方资本主义国家从自由竞争向垄断过度，社会矛盾激化，经济危机和战争频繁发生，由此产生大量的劳工运动。为了缓和各种社会矛盾，资本主义国家改变原来的自由放任政策，采取政治和法律等手段积极干预经济和社会生活。因此，在法律上出现了“法律社会化”运动。推动了法社会学的产生和发展。2、学科和理论背景（1）自然科学的影响。随着科学技术发展，科学革命在19世纪深入人心，并逐渐向人文科学渗透。（2）生物进化论的影响。受达尔文生物进化论的影响，有些学者将这种理论由生物领域扩展到社会领域，认为人类社会是一个生物有机体，人类社会可以分为不同生长阶段的自然演化过程，包括法律在内的各种社会现象都是这一演化过程的结果。（3）对概念法学和分析法学的反思。分析法学着重于法律概念和命题的分析，认为国家发是唯一的法律，强调法学的科学性和纯粹性。概念法学也强调国家法为唯一的法律渊源，否认法律存在漏洞，主张通过概念分析和逻辑推演得出判决，并强调对法律的严格适用和忠实遵守，反对自由裁量和法官造法。

无论是分析法学还是概念法学，实际都是割裂了法律与社会之间的紧密联系，也忽视了法律自身的局限性以及法律在社会中的实际运作。这些缺陷促使法社会学的产生和发展。二、法社会学发展阶段1959年，塞尔兹尼克将法社会学发展分为三个阶段：1、“交流视角”阶段。这一阶段把基本的、一般的社会学原理运用于某一孤立领域进行理论探讨和分析。---开始阶段2、“社会工匠师”阶段。这一阶段的法社会学不再满足于转换视角，而趋于研究的细化和深化，试图应用明确的社会学理念和技术，帮助解决法律教义和法律制度中的特定问题。---运用阶段3、“智识独立和成熟”阶段。这一阶段考察法制本身的意义，评估法制的道德权威性，突出法律理性在法律秩序中的基础作用。---评价阶段案例1：彭宇案2006年11月20日早晨，一位老太在南京市水西门广场一公交站台等83路车。人来人往中，老太被撞倒摔成了骨折，鉴定后构成8级伤残，医药费花了不少。老太指认撞人者是刚下车的小伙彭宇。老太告到法院索赔13万多元。彭宇表示无辜。他说。“一下车，我就看到一位老太跌倒在地，赶忙去扶她了，不一会儿，另一位中年男子也看到了，也主动过来扶老太。老太不停地说谢谢，后来大家一起将她送到医院。彭宇继续说，接下来，事情就来了个180度大转弯，老太及其家属一口就咬定自己是“肇事者”。2007年9月4日下午4点半，南京市鼓楼区人民法院一审开庭审理。法院认为，本案主要存在两个争议焦点：1、彭宇与老人是否相撞；2、应赔偿的损失数额问题。判决书中写道：”如果是见义勇为做好事，更符合实际的做法是抓住撞到原告的人，而不是好心相扶“。”如果是做好事，在原告的家人达到后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开“。但被告”未做此等选择，显然与情理相悖，对事发当日彭宇主动为原告付出200多元医药费，彭宇一直未要求归还的事实“。法官认为，这个钱给付不合理，应为被告撞人的”赔偿款“。因此，判决彭宇给付受害人损失的40%，共45876.6元。问题：本案中法官在审判时存在什么问题？法理分析：本案中，一审法官在审判时的推理分析是从社会学角度出发，凭借社会经验，即当今社会世风日下、道德滑坡的社会背景下，彭宇的所作所为（做好事）是不合情理的。在法官的眼里，当今社会还有做好事的人？如不是彭宇撞到老人，彭宇为什么要去扶？为什么要送老人去医院？为什么要给老人给付医药费？

本案中，法官在审理案件时，离开了法律和事实，离开了严密的法律逻辑推理，仅凭所谓的社会经验（即法官对社会的片面认识）得出主观推论。可见，在分析法律问题时，我们要坚持法律逻辑推理为主，以坚持社会道德、经验为辅，即坚持法社会学的视角审理案件。案例2：因法官错断案老夫妇法院门口服毒自杀2001年9月27日上午9时，广东省四会市人民法院开庭审理一宗民事欠款纠纷案，莫兆军像往常一样担任审判员。轰动一时的“被告自杀，法官被捕”事件由此拉开序幕。案件的原告叫李兆兴，他起诉称张坤石、陆群芳、张小娇、张妙金因购房资金不足，向其借款1万元，要求法院判令4名被告迅速清还借款及应付利息，并承担本案诉讼费用。

他提交了一张签有4名被告名字的借条作为证据。借条与其起诉的内容一致：今借李兆兴现金壹万元整作购房之用(张妙金与陈超新购入住房一套)，现定于今年8月底还清，逾期不还将予收回住房。落款是：借款人张妙金、父张坤石、母陆群芳、妹张小娇。

法官莫兆军对该案作出一审判决。他在判决书中写明：原告所诉被告欠其借款1万元，有被告亲笔签名的借据证实。而被告的辩解理由因未向公安机关报案，且庭审时未提供证据证实，经查亦无法认定。最后，莫兆军本着“谁主张谁举证”的原则，判决被告张坤石、陆群芳、张小娇在判决生效10日内清还原告李兆兴借款1万元并计付利息。案件事实：

张小娇在一加油站工作期间与冯志雄认识并发展为恋人关系，后得知冯志雄已有妻儿即提出断绝关系，冯志雄死活不肯并一直纠缠跟踪张小娇。

2001年4月26日下午，冯志雄在茶山酒店门口截住张小娇说要“说清楚”，纠缠时抢走张小娇的手袋，内有其姐张妙金与姐夫陈超新所签订的购房合同及国有土地使用证。5月1日，冯志雄带李兆兴来到张家，手持水果刀对张小娇说：“你和我分手也可以，但你必须补偿我的经济损失，否则今天就用刀砍你。”他要张小娇写下欠李兆兴1万元的借条，然后又用刀威胁其父母张坤石、陆群芳在借据上签名，还让张小娇代其姐张妙金签名。

这宗民事欠款纠纷案很快进入执行程序，这时，一件令人意想不到的事情发生了。2001年11月14日中午，张坤石夫妇在四会市法院正门外的围墙边喝农药自杀身亡。

四会市检察院对冯志雄、李兆兴两人提起了公诉。法官莫兆军涉嫌玩忽职守罪被捕。问题：本案中，法官莫兆军在审理案件时存在什么问题？法理分析：法官莫兆军依据借据审理此案，被告又没有证据否定借据真实性。依据民事诉讼”谁主张、谁举证“的原则，法官的法律逻辑推理是没有问题的。但是，本案中，主审法官应从社会经验的角度分析判断本案的真实情况，发现本案有疑点，应进行深入调查，找到证据并形成完整的证据链条之后，才进行裁判。

因此，法官只坚持法律逻辑推理，而忽视社会经验往往也会使案件审理出现偏差，应坚持法社会学视角审理案件。第二节欧洲法社会学的历史发展一、起源1、维科

维科在《新科学》中认为人类社会是历史形成的，社会制度和人类关系是人类行为的产物。每一种民族文化都有其自身独特的世界观和价值尺度。2、孟德斯鸠孟德斯鸠在《论法的精神》中突出法律与民族或社会的自然因素和文化因素之间的紧密联系。3、休谟

休谟在《人性论》中认为正义和法律都是个体行动的产物，它们产生于人们的相互协议或社会惯例。3、贝卡利亚

贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中倡导根据社会的进步对欧洲的法律和刑罚制度实施改革。4、孔德

孔德提出作为独立学科的社会学概念。并把社会学界定为关于社会秩序和进步的科学。他认为社会是一个发展着的有机体，它在正确的科学原则的指导下可以得到改进和发展，社会学的任务就在于挖掘和发现这些科学原则。5、斯宾塞

斯宾塞认为人类社会有一个从军事社会向工业社会进化的过程，在这两种社会中，法律具有不同的作用。6、梅因

梅因把社会的发展归结为一个“从身份到契约”的运动过程，并指出了“静止社会”与“进步社会”中法律各自的具有不同的性质。身份社会是讲究等级、地位、特权的，而契约社会讲究平等、自由、权利的。

这些先驱人物的理论对法社会学的产生和发展起到了重要的作用。欧洲成为法社会学的发源地。问题：婚姻关系是身份还是契约？社会学分析：从理论上讲，当代社会的婚姻是契约关系，夫妻双方地位是平等的。我国《婚姻法》第2条规定：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。但是在现实生活中，有些夫妻关系不平等，存在人身依附色彩，某一方没有独立人格。如丈夫视妻子为传宗接代的工具，妻子视丈夫为“家奴”，妻子视丈夫为“支付宝”，丈夫对妻子的家暴或妻子对丈夫的家暴等。补充知识：中国等级观念和等级制度中国的传统社会是个等级观念很强的社会。封建社会是一个金字塔的等级结构，塔顶是皇帝，往下依次是从高到低各个等级的官员，塔底是受压榨、被鱼肉的广大老百姓。时至今天，在我国，“级别”是很重要的。住房、工资、汽车（如果够坐车级别的话）的配备、文件的阅读、外出旅行的待遇（住多少钱一天的旅馆，乘坐什么样的火车和飞机座位，多少钱一天的伙食，按多少钱一桌的标准举行宴会……）等等，都要看你的“级别”。

华君武漫画《僧道同级》中国等级制度森严，人们长期以来受等级观念熏陶，早已把它们内化于心，落实于行。从孩提时代起，牙牙学语的儿童被告知，“大人的话总是对的”。长此以往，人们的“棱角”被磨平，好奇心受压抑，批判精神被消蚀，一个个变成唯唯诺诺、人云亦云的“应声”“附和”者。西方人强调平等，他们的社会等级观念相对而言比较淡薄。西方尊重个性、崇尚自由，个人奋斗成功的故事是“西方梦”的精髓部分。成功既不靠家世“祖传”，也不靠他人赐予。全在于自己的艰辛努力和不息奋斗。在西方国家里，人们从小就训练孩子发问，培养他们求知和刨根问底的习惯。孩子提出问题后，家长和老师们不是马上给出答案，而是循循善诱地启发、诱导、帮助孩子们一起思考。西方人的这种质疑、探究性精神，自然地引导他们对权威或权威性观点持批评式态度。二、主要代表人物1、耶林

“现代社会学法学之父”，是典型的社会功利主义者（金钱、权力、地位）。在其代表作《作为目的之手段的法律》中，认为法律是实现社会目的，满足社会需求和解决利益冲突的重要手段。个人利益与社会利益存在冲突，解决冲突的两种基本方法是奖赏和强制。2、康特诺维茨

欧洲法社会学的领军人物。在其代表作《为法律科学而奋斗》中，主张法官在判决过程中的造法作用，极力倡导自由法运动。他认为法律是价值科学，社会学是事实科学，极力主张把法学与社会学结合起来。3、冈普洛维茨

在其代表作《社会学大纲》中，极力主张使社会学成为一门社会科学，并努力将其适用于政治和法律领域。认为法律不是理性的产物，而是社会中不同利益集团相互冲突的产物。法律既是强者统治弱者的工具，也是被压迫阶级推翻压迫阶级的工具。4、埃利希

在其代表作《法社会学基本原理》中，认为社会是彼此存在相互关系的人类团体的总体，社会团体则是各种各样存在着相互联系的人组成，把“法”界定为“社会团体的内部秩序”，认为法不是由国家创制，不是法院判决的基础，也不是判决后的法律强制后果的基础。三、法律与社会的经典理论1、马克思

马克思强调社会经济基础（社会物质生活条件）对法律、权利、正义的制约作用。他否认“永恒公平”和“天然正义”，只要与生产方式相适应、相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的。法律关系根源于物质生活关系。

马克思法律思想的重要前提是社会存在决定社会意识，生产力与生产关系之间，经济基础与上层建筑的之间，构成社会基本矛盾。

马克思认识到法律对社会稳定和客观发展的重要作用。法律在为社会成员的交往互动提供统一规则，从而促使社会稳定、有序地向前发展的同时，法律也起着维护社会现状的保守作用。2、涂尔干

认为社会学以社会事实为主要研究对象，旨在以一种社会事实解释另一种社会事实，形成”有规律变化的序列“或者获得对社会现象规律性认识。法律一般随着它所规定的社会关系而变化。

3、韦伯韦伯把”法“界定为”依靠强制人员”的一种秩序。这一界定包含两个因素：“外在方面”和“强制人员”。韦伯将某些社会规则与国家法统一称为“法”韦伯将“法”分为四个法律种类：形式的—不合理的法；实质的—不合理的法；形式的—合理的法；实质的—合理的法。第三节美国法社会学的历史发展一、主要代表人物及学术运动1、庞德（社会学法学）（1）把法律视为社会控制的重要手段。（2）文明是人类对外在世界（物质世界）和内在世界（人类本性）的最大限度的控制。社会控制是维护文明的重要方法。（3）社会控制的三种基本手段：道德、宗教、法律。其中法律是社会控制的首要工具。补充知识：文明是使人类脱离野蛮状态的所有社会行为和自然行为构成的集合，这些集合至少包括了以下要素：家族观念、工具、语言、文字、信仰、宗教观念、法律、城邦和国家等。

文明是人类所创造的物质财富和精神财富的总和，一般分为物质文明和精神文明。文化是文明的基础，文明是文化的升华，而文字又是文化的基础。国际社会通常认为，人类自从有了文字，也就开始进入文明社会。国际公认有几个标准：1.这个时代应该有城市；2.应该有文字；3.应有大型礼仪性建筑；4.应该有金属器的存在，即有发达的冶金术。按照这个标准，世界古老文明有：埃及文明、古巴比伦文明、印度文明、中华文明、爱琴文明。

（4）把法的发展划分成五个阶段：第一、原始法阶段---公共治安与和平第二、严格法阶段---安全第三、衡平法和自然法机阶段---伦理行为与善良道德规范相结合第四、法律成熟阶段---机会平等及取得物的安全（强调个人法律权利）第五、法律的社会化阶段---以最小限度的摩擦和浪费来最大限度地满足人民的需求（强调从个人利益转向社会利益）2、现实主义法学现实主义法学认为法官根据法律规则判案是神话，法官既不是根据法律也不是根据事实而是根据法官个人的心理偏好进行审判，因此不可能有客观、公正的判决。（1）弗兰克---“事实怀疑论者”第一、强调法律的不确定性，即在多数情况下，法律是不确定的、含混的、变化莫测的。因为法律的不确定性，可以对变化的社会现实作出适应。第二、法律的不确定性主要是“法官法”，虽然法官判案要考虑法律规则，但法官的个性和直觉是影响法官判决的主要因素，法官特殊的个性、脾性、偏见和习惯，常常是判决中的决定性因素。（2）卢维林---“规则怀疑论者”第一、注重“实在规则”，把法律规则划分为“纸面规则”和“实在规则”。第二、“纸面规则”是指法律规则那些东西，即书本上讲的“法律”；“实在规则”是法官在特定案件将做的那些东西，即司法行为。3、批判法律研究运动（1）批判法律研究运动有两个思想渊源，一个是美国土生土长的法律现实主义，另一个是欧洲的新马克思主义。（2）法律推理的非确定性。法律推理的大前提和小前提都具有非确定性，某一案件究竟适用什么法律规则，确认哪些事实，都不是客观决定的，而是法官或陪审员选择和认定的，它们是人的选择的产物，因此无客观性可言，判决的结果依司法人员的选择为转移，必然是非确定的。（3）法反映统治者的意志。一方面认为法律推理是非确定的，它没有客观可确定的结果，而依赖于法官的选择，另一方面又认为，法官的选择归根结底反映社会上占统治地位的阶级的利益（4）法不是适应社会需要的必然产物，而是阶级统治的偶然产物。法是政治的，是不同社会力量、阶级、个人相互斗争的产物，完全没有必然性可言。第四节当代法社会学的新发展一、福柯（法国）1、权力是福柯的核心概念。福柯认为，权力是一种关系，是一种网络，是没有主体的，没有中心的。2、福柯认为近代以来有两种主要的权力理论，一种是马克思主义的经济学模式，一种是在西方占主流地位的法理主义的法权模式。

马克思主义将权力看作是维护生产关系的工具，认为权力充当着与某种生产关系相联系的阶级统治的角色，在社会中只有经济是占主导地位的，权力的根本目的是为经济服务的,权力的功能就是维护一定的生产关系及其经济运作。法理主义的法权模式则把权力看作可以像商品一样地占有，就如社会契约论所主张的那样，原先由个人所占有的权力，通过契约而转让给某个人或某个组织，从而产生了国家的权力3、无论是马克思主义的权力模式还是法理主义的权力模式，都是从经济中演绎出权力的。二、卢曼（德国）1、法是“依赖于规范行为的一致一般化的社会系统的结构”。2、一切社会生活都是直接或间接地由法所形成的，法最基本的功能在于为社会成员提供行为预期。3、随着社会复杂性的进化，法会相应发生改变。3、哈贝马斯（德国）哲学家、社会学家，批判学派的第二代旗手。他认为西方理性化进程主要表现为技术理性的发展，然而技术理性本身无法解决生活世界的价值观问题，因此哈贝马斯提出了沟通理性的概念，试图通过沟通行为的理性化进程解决晚期资本主义社会面临的诸多危机。其理论因而被称为行沟通动理论。

沟通行为有四种功能：1、理解的功能，有助于把握知识；2、合作的功能，使社会形成一个有机的整体，以实现社会的目标；3、社会化功能，即能够使个体认同社会规范和价值取向，从而有助于形成某种价值导向；4、社会转型功能，即实现资本主义社会的结构转型、结构变迁和社会进化。

哈贝马斯的沟通理论为解决西方社会结构转型问题，避免人的异化，实现人的解放开出自己的一剂“药方”。但是通过“沟通行为理论”以实现“社会进化”，重新回到“生活世界”，其实是一种“乌托邦”。

第三章法社会学研究方法一、法社会学范式（一）概念

范式：是指在一定时期内，科学研究共同体成员在进行常规科学研究过程中共同遵守的规范、理论和方法论模式。常规科学研究活动都是在某种范式中进行的，科学研究者既要遵循已有的范式，又要建

构新的范式，实现科学革命和技术创新。例如：亚里士多德在2000多年前提出：重的物体落地比轻的物体要先落地。当时人们在研究过程中共同遵守的范式，即规范、理论是重的物体地球引力大，轻的物体地球的引力小；研究方法论是肉眼直接观察。

400多年前的伽利略在进行研究时突破了旧的研究范式，即规范、理论是重的物体和轻的物体地球引力一样同时落地，由于空气的浮力而出现重的物体先落地；研究方法论：科学实验，即在没有空气的地方重物体和轻物体同时落地。结论：伽利略进行科学研究时与亚里士多德进行科学研究时所遵循的范式不同，即规范、理论和方法论不同。伽利略在研究过程中突破了旧的范式，建构新的范式。人类社会的发展就是在不断突破旧的范式基础上发展、进步的。

法社会学的范式有：行为主义、功能主义、冲突理论、建构主义。（二）行为主义范式

1、方法论：坚持实证主义社会学方法论。（1）强调经验，通过经验来认识社会现象。（2）强调验证和证实，即通过一个个具体的经验事实，来证明反映现象本质的一般性理论。逻辑思路：从具体-----一般（归纳）

2、侧重于从具体法律行为来验证法律现象本质的一般性理论。

3、具体法律行为是影响法律现象的变量，社会系统中的法律现象本质上是各种具体法律行为相互联系、相互作用的结果。

4、行为主义范式的倡导者布莱克主张：按照科学的方式来研究法律现象及其法律变化的规律，即通过对具体法律行为的经验考察、分析，来解释和预测法律现象及法律变化的规律。

5、行为主义范式的局限性：这种从个别到一般的逻辑推理过程并非完全可靠，有时也会推出假命题。（三）功能主义范式1、理论基础：结构—功能社会观，即从法律的社会功能进行研究。2、把社会看成由各种要素构成的整体结构，社会各种现象都是整体结构中的子系统和组成部分，正是各种结构要素（组成部分）发挥功能，社会系统才能维持运行。3、法律的社会功能（1）社会整合功能（2）社会控制功能（3）动员功能（4）简化功能（5）凝聚功能法律的社会整体功能都是由于法律系统内部各个要素（组成部分）发挥作用的结果。4、局限性：（1）忽视历史发展自身的逻辑。（2）忽略具体事件。（四）冲突理论范式1、理论基础：矛盾的普遍性，即矛盾无处不在，矛盾无时不有。2、社会结构充满矛盾、冲突，法律并不总是促进社会系统的整合，法律常常造成更多的摩擦、对抗和冲突。3、冲突理论分析方法：（1）阶级分析法法律中不同阶级的法律地位不平等、法律资源配置不平等、法律实践中的不平等，这些法律的阶级差别引发社会矛盾和冲突。（2）权力分析法不同的利益集团都在极力追求和维护各自的利益，都希望利用法律的权力（经济权力、政治权力、文化权力、意识形态权力、暴力权力）为自己获得占优势地位。

4、局限性过多地强调了法律的冲突性、矛盾性，忽视法律应有的功能和作用。（五）建构主义范式1、方法论：注重情景和过程分析，即普通人的日常生活是建构主义范式分析法律与社会的切入点，从人们具体的实践过程来理解和领悟法律在社会中的意义。2、建构主义的分析方法（1）平常事件分析法通过向普通人或平常人询问和了解他们在日常生活中所经历的平常的法律事件或与法律相关的事件，揭示法律与社会生活之间的关系及法律的社会意义。（2）叙述分析法通过对被访者的叙述情景和过程的观察，揭示平常人对法律的理解以及法律在社会生活中的意义。3、局限性建构主义范式从平常人具体法律事件入手，从具体的法律事件揭示法律意义，也存在不可靠性。二、法社会学研究过程（八个阶段）1、提出和界定问题2、回顾别人的相关研究3、进行研究设计4、收集资料5、整理和分析资料6、解释从资料中获得的新发现7、得出结论8、发表和出版成果研究问题：大学生校园暴力犯罪问题调查研究三、法社会学的具体研究方法1、调研究法（1）确定调查总体（2）选择抽样方案（3）设计问卷调查（4）实施调查（5）汇总和录入数据（6）分析数据（7）得出结论作业：关于-----的调查报告一、调查对象二、调查目的三、调查时间四、调查过程（现状、存在问题、解决方案）五、调查结论2、实验法

实验一：警察的收入水平与警察的徇私枉法之间是否有因果关系？可以进行实验，将警察分成两组，通过实验考察受贿行贿行为、制度监督、警察徇私枉法等情况，得出结论。

实验二：优秀警察是文化素质重要还是业务技能重要？

将警察分为文化素质组和业务技能组，通过分组警察队、对处理具体警务活动的实验，从而得出结论。

实验三：大学生恋爱有助于学习还是不恋爱有助于学习？将学生分为恋爱组和非恋爱组，通过读书、写论文、考试考核等实验方式，得出结论。3、观察法4、个案研究法5、历史比较法

第四章法的执行的法律模式和社会学模式一、法的执行的法律模式1、这种法律模式的特点（1）执法者在法定职权内行使职权（2）必须依照法定程序活动（3）适用法律一律平等（有法必依、执法必严、违法必究2、认为“法律的生命在于逻辑”，其法律逻辑推理过程：大前提（法律）+小前提（案件事实）=判决结果

案例：雷政富案件（1）大前提：《刑法》第385、386条。（2）小前提：雷政富因受贿３１６万余元（3）结论（判决结果）：处有期徒刑13年，剥夺政治权利3年，并处没收个人财产３０万元。二、法的执行的社会学模式1、这种社会学模式特点（1）执法受到许多社会因素的影响第一、法律自身：法律是否有空白、法律是否符合实际。第二、执法力量：执法人员、装备、技术是否充足。第三、偶然因素：执法的人员、地点、时间。第四、案件的社会构成：当事人与执法者之间关系。（2）执法者的经验

2、认为“法律的生命不是逻辑而是经验”。案件判决过程：围绕案件的各种社会因素+法官个性=案件判决

案例1：药家鑫案件（受到社会舆论的影响）

案例2：李昌奎强奸杀人案

2009年5月16日李昌奎强奸杀害少女王家飞，并将王家飞3岁的弟弟摔死。之后，李昌奎潜逃。

2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院以故意杀人罪、强奸罪，数罪并罚判处李昌奎死刑。

2011年3月4日云南省高级人民法院二审认为李昌奎具有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失，以故意杀人罪、强奸罪改判李昌奎死缓。针对这一判决，被害人及被告人亲属、媒体记者、部分人大代表、政协委员、群团组织代表纷纷表示不满，舆论铺天盖地而来。

云南高院再审认为，被告人李昌奎因求婚不成及家人的其他琐事纠纷产生报复他人之念，强奸、杀害王家飞后，又残忍杀害王家飞年仅3岁的弟弟王家红，其行为已分别构成强奸罪、故意杀人罪，且犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，社会危害极大，虽有自首情节，但不足以对其从轻处罚。原二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对李昌奎改判死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，量刑不当。依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第三百一十二条第(二)项的规定，改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。

李昌奎强奸杀人案因受到社会广泛关注而改判的案例。

三、法律模式与社会学模式区别1、法律模式放在法律空间进行分析，一切社会因素不应该干扰案件的审理。2、社会学模式放在社会空间进行分析，对案件的分析必须注意社会因素对案件的影响。如执法者的自由裁量权、当事人的交易、当事人与执法者之间的关系、媒体的关注度等都会影响案件的判决。

第五章行动中的刑事法律

案例1：吴某，系武汉某高校在读大二学生，家境较为贫寒。2012年6月间，吴某盗窃同学的银行卡，并在银行的柜员机中，取出钱款共计5500元。事发后，被盗同学前往公安局报案，办案人员在调查过程中，发现吴某有重大嫌疑，并将其带回公安局，在询问的过程中，吴某对自己的行为供认不讳。辩护律师意见：吴某主观恶性较小，事发后能积极退赃，有悔改表现；鉴于其在家、在校期间表现一贯良好，并得到了受害人的谅解，学校和老家所在地也提供了相应的证明。故恳请法院免除其刑事处罚。

法院判决：武汉市某区法院在审理该案后，法院完全采纳了律师的辩护意见，一审判决免予其刑事处罚。

检察院：未提出抗诉。

本案的社会影响：本案中主审法官在审理本案时行使自由裁量权。法官受到本案诸多社会因素的影响：本案犯罪嫌疑人是在校大学生家境贫穷，该大学生的前途和未来，盗窃数额不大，积极退赃，取得受害人的谅解、认罪态度好等。因此，法官采纳辩护律师建议，免于刑事处罚。

我们设想一下：如果本案的犯罪嫌疑人是社会青年或者是有盗窃前科的青年，那么主审法官的审判结果就可能完全不同。

结论：1、行动中的刑事法律受到刑事法律规定本身、法官、检察官、警察的自由裁量权和当事人之间的交易的影响。2、自由裁量权很大程度上会产生同一类案件由于案件当事人的财产、种族、性别、身份等不同而不同的处理结果。3、交易可能产生于执法者和犯罪嫌疑人之间，如控辩交易、审判交易。4、交易也可能产生与肇事者和受害者之间，如各种各样的”私了“。案例：长沙大学生偷刷同学银行卡免于起诉。一、刑事案件中的自由裁量（一）法官的自由裁量1、法的应然性规定（1）法律面前人人平等（2）没有法律凌驾于法律之上的特权和特殊公民2、法的实然性规定（1）法的适用频现不平等现象（2）法官在适用法律时受到各种社会因素、社会压力的干扰。3、美国法官自由裁量案例1：美国法学家弗兰克调查：美国治安法院处理同类案件的差别达到惊人的程度：其中一个法官对于审理546个被控酗酒的人，只释放一个，545个被定罪；而另一个法官审理673个被控酗酒的人中，531个被释放。

结论：审判因人而异，法官的秉性、个性、教育、处境、家庭、心情等因素影响案件的判决。因此，美国法官自由裁量权较大。

案例2：美国学者博尔斯、皮尔斯调查

在20世纪70年代的美国，白人被控杀黑人被判死刑概率要低，而黑人被指控杀白人被判死刑的可能性大大增加。

结论：法官的自由裁量权受到种族因素的影响，即种族歧视。案例3：美国学者杰克逊实验

案件事实： 乔尹.卡特，男，27岁，对殴打最供认不讳。他用弹簧刀刺伤其妻的肩部。他有犯罪前科，曾因扰乱治安、酗酒、交通肇事后逃逸被判刑。他诉说：其行为是在其妻子用扫帚打他后的自卫。检察官公诉时建议：判处5天监禁或100美元罚金。

实验过程：将材料交给法官审理时，一半说被告人是白人，一半说被告人是黑人。判决结果：当被告为白人时，法官的判决为3—10天监禁；当被告为黑人时，法官判决为5—30天监禁。

结论：法官的自由裁量权受种族歧视的影响。

布莱克观点：

1、法官判案不是在法律空间，而是在社会空间，受到社会空间法则的支配。

2、社会歧视：财产歧视、种族歧视、性别歧视、文化歧视、组织歧视、亲密性歧视、受尊重性歧视等。3、法官的社会地位影响法官的自由裁量权，法官地位越高，自由裁量权越大。

4、法官自由裁量权和法官与原告、被告的关系距离有关。（等腰三角形模型）法官与当事人双方的距离应是相等的，否则应回避。法官与双方的关系距离越远，越不受社会因素干扰，法官越愿意采取单方胜诉的方式判决。4、中国法官的自由裁量权

我国刑事法律和司法实践中广泛存在自由裁量权，表现在刑事立法和司法实践两个方面：（1）刑事立法第一、案件级别管辖（是否移送上级法院）第二、案件所适用的程序（简易程序、普通程序）第三、对违反法定秩序人员的处理（警告、强制带出法庭、罚款、拘留、追究刑事责任）第四、原则性规定下的自由裁量权（可以不追究刑事责任）第五、概括性规定下的自由裁量权（情节严重、情节较轻、情节轻微）第六、选择性规定下的自由裁量权（数罪并罚）第七、刑罚执行方式的自由裁量权（适用缓刑）（2）刑事司法实践第一、查清案件事实（法律事实，而非客观事实）第二、定罪（特别是疑难案件的定罪）

案例：谢某是艾滋病患者，为了报复安某，将沾有艾滋病病毒的针头置于安某的门把手上，安某靠门时因手受伤而感染艾滋病病毒。请问：本案中谢某应判什么罪？本案应判故意伤害罪还是故意杀人罪？请同学们进行讨论，发表意见。第三、确定刑期（刑法规定的刑期幅度较大，如故意杀人罪判处10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑）（二）警察自由裁量行为1、是贫穷孕育犯罪，还是歧视造成犯罪？学者一：斯卡皮蒂研究表明，青少年犯罪中有四分之三生活在贫困家庭。---”贫穷孕育犯罪“。学者二：通过实验表明，贫穷的孩子容易被警察逮捕，而富人的孩子的胡作非为行为，警察不过问，不追究。

结论：警察行为受社会歧视影响，存在自由裁量权。

辩论赛正方：贫穷更容易犯罪反方：贫穷更容易遵守法律法一、法二班抽签决定正、反方时间：第12周星期五2、警察处理家庭暴力案件的逻辑

家庭暴力是全球性问题，是世界性公害。越是贫困地区，家庭暴力越猖獗。美国7秒钟发生一起家暴，英国每6秒钟发生一起家暴。中国家庭暴力发生率在29.7%—35.7%，其中90%受害人是女性。家庭暴力原因复杂，警察在处理家庭暴力案件的逻辑：（1）传统观念的影响。警察的大男子主义思想，认为丈夫打妻子无所谓，甚至认为天经地义。（夫）（2）警察不愿意干涉家庭纠纷。”清官难断家务事“，夫妻吵闹是平常事，”天上下雨地上流，小夫妻吵架不记仇“，”床头打架床尾和“等，使家暴日趋恶性发展，成为世界公害。（3）家庭暴力具有隐秘性，警察取证难而不愿意过多干预。3、布莱克：警察处理犯罪问题的实践（1）控告者的态度影响警察逮捕嫌犯。（2）现场证据越强，警察逮捕嫌犯可能性越大。（3）犯罪情节严重程度影响警察逮捕嫌犯。（4）控告者与嫌犯之间的关系距离影响警察逮捕嫌犯。4、警察自由裁量的原因（1）因立法漏洞，警察行为受到限制，确定实体违法和正当程序的界限模糊。（2）办案的时间、人员、侦查工具的限制。（3）警察局内外部压力。（4）警察处罚权幅度过大。（5）警察素质高低5、中国的家庭暴力（1）中国家庭暴力现状中国家庭暴力发生率在29.7%—35.7%，其中90%受害人是女性。调查数据显示，遭遇过家暴的女性中40%遭遇了身体暴力，按比例高低排列分别为：身体暴力（40%）精神暴力（24.0%）冷暴力（14.0%）性暴力（10.0%）经济暴力（10.0%）。

（2）原因第一、封建传统思想（奸、娼、妓、婊、嫖、姘、奴、婢、妖、妒等）第二、我国惩治家庭暴力的法律规范不完善，可操作性差第三、社会变迁所产生的社会压力大（压抑—诱发模式）第四、社会防范控制乏力（邻居不劝、居委会或村委会不问、司法机关不告不理）第五、自身维权意识差（不希望丈夫受法律制裁）（三）关于法律中的逆向歧视问题

1、正向歧视正向歧视是社会本身固有的，是社会中实际存在的歧视。由于种族、民族、财产、性别、年龄、健康状况、身份、工作年限、居住年限、教育程度等因素所引起的歧视属于正向歧视。

案例：家务产品广告全用女性形象是性别歧视

洗衣粉产品广告、食用油产品广告、洗衣机产品广告等家务产品广告都是女性形象，这涉嫌性别歧视。现在几乎所有涉及家务产品的广告都是贤淑能干的女性，她们在电视广告上洗衣服、做饭、抹地板，鲜有男性出现。广告商解释：男性做家务的广告看上去很别扭，没有女性做家务和谐自然。这种观念就是下意识的性别歧视，女性从事社会分工中层次低级的劳动，其实就是违反男女平等的原则。因此，一味使用女性形象的家务产品广告应视为对女性的歧视。----正向歧视2、逆向歧视逆向歧视是指政府为了克服社会上已经形成的正向歧视，运用政府的力量，采取一些特殊措施，对受到正向歧视的一方给予适当的补救。逆向歧视是政府的矫正措施。逆向歧视对于化解社会矛盾是必要的，但应控制在必要的范围内，否则会引发新的社会歧视。案例：为贯彻落实党的十八届三中全会精神和2014年《政府工作报告》要求，2014年3月7日，教育部下发了《关于做好2014年提高重点高校招收农村学生比例工作的通知》，提出三项工作举措：第一、继续扩大实施农村贫困地区定向招生专项计划。第二、实施农村贫困地区学生单独自主招生。

第三、实施地方重点高校招收农村学生专项计划。---逆向歧视（政府矫正歧视）国家贫困县二、刑事案件中的交易（一）美国控辩交易1、控辩交易：是指刑事案件中被控方与检察官达成的并经法院同意的相互满意的解决办法的过程。2、控辩交易中，控方以被告承认被指控的某一项罪名或其中的一部分罪名为交易条件，允许不追究被告其他可能的犯罪，从而使被告获得一个较轻的处罚。控辩交易是一种避重就轻的程序。3、美国的控辩交易存在许多问题而广受指责。但目前美国90%以上的定罪刑事案件是通过控辩交易的产物。（二）英国的认罪请求

1、认罪请求制度是指进入正式庭审程序之前，法官询问被告是否承认有罪，如果不承认有罪，则进入正式审判程序；如果被告承认有罪，则进入认罪请求程序，被告由此放弃了审判的权利。

2、广泛运用

认罪请求制度在英国治安法院被广泛运用，轻微刑事案件大多数是通过认罪请求制度解决。在实践中，在指控可能难以证明的情况下，认罪请求制度是有益的。（三）德国的惩罚令

1、惩罚令惩罚令是指由检察官制作，由法官签署，其内容包括被告有过错的行为，所搜集的证据，所适用的刑法条款，对被告的处罚。2、性质惩罚令是一种处理轻微刑事案件的措施。3、效力被告接到惩罚令后一周内不以书面形式或亲自到法官提出反对意见，该惩罚令与法院判决具有同等效力。如果被告反对惩罚令指控，该惩罚令无效。4、范围惩罚令适用轻微的财产案件中的罚金案件。（四）中国的”坦白从宽，抗拒从严“1、”坦白从宽，抗拒从严“含义：“坦白从宽、抗拒从严”包含两个方面的意义：“坦白”是指嫌疑人如实回答审讯人员的提问，一个人对自己的犯罪行为，如果坦白交代就会获得从宽处理：“抗拒”则是指不如实回答讯问，如果抗拒不交代，将被从严惩处。

2、法理错误（1）联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定：任何人不得被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。“坦白从宽，抗拒从严”政策明显违背这一规定。（2）“坦白从宽，抗拒从严”政策的背后，其实就是“有罪推定”原则，即被抓了一定是有罪的，有罪的就必须老实招供，否则便是抗拒，就得从严惩处。这与现代司法文明所倡导的“无罪推定”相违背。3、违背人性与践踏人权人人都有保护自己的心理趋势，即便自己犯了罪，也会不自觉地隐瞒或者抗拒不说——这是人类自保的天性，司法应当尊重这种天赋的人权，践踏了“沉默权”。4、违背法律逻辑推理法律的生命力在于逻辑推理，法律逻辑推理遵循“大前提—小前提---结论”的逻辑思路，其中小前提是指完整证据链条证明了的法律事实。“坦白从宽，抗拒从严”所获得的“口供”不能成为定案的唯一依据。5、“坦白从宽，抗拒从严”容易出现刑讯逼供，产生冤假错案。类似案例举不胜举。补充知识1：1、湖南滕兴善“杀人碎尸”枪决16年后被宣告无罪

2、湖南杨明银“杀人”入狱10年后被宣判无罪

3、湖南姜自然因“故意杀人”被关押6年后被宣告无罪

4、湖北佘祥林“杀妻”服刑11年后妻子现身无罪释放

5、湖北黄爱斌因“故意杀人”被判处死刑羁押4年后获释

6、吉林孙邵华“杀死3人后点火焚尸”服刑11年后无罪释放

7、河北宋保民“强奸女青年”冤死狱中7年后被宣判无罪

8、河北徐东辰“奸杀少妇”蒙冤8年后被宣判无罪

9、河北刘前“强奸未遂”含冤9年后被宣告无罪

10、河北李久明“故意杀人”遭受酷刑含冤2年后被无罪释放

11、河北孟存明因“强奸女老师”蒙冤10年后被宣判无罪

12、河南郝金安“抢劫杀人”被判死缓10年后被宣判无罪

13、河南张从明“抢劫杀人”入狱近6年后被宣判无罪

14、河南王俊超“奸淫幼女”入狱6年后被宣判无罪

15、河南秦艳红因“奸杀少妇”被羁押4年后被无罪释放

16、吉林王海军被控“杀妻”蒙冤19年后被宣判无罪

17、海南黄亚全、黄圣育因“抢劫罪”蒙冤10年被宣判无罪

18、黑龙江史延生因“抢劫杀人”一家7口蒙冤5年后被宣判无罪

19、江西涂景新因“贪污”被判死缓蒙冤7年被宣告无罪

20、江西叶烈炎涉嫌“爆炸罪”被羁押941天后被无罪释放

21、山东陈世江“故意杀人”蒙冤8年后被宣告无罪

22、甘肃李天荣因“诈骗”被打掉4颗牙蒙冤757天后被无罪释放

23、广西覃俊虎、兰永奎因“抢劫杀人”被羁押4年后被无罪释放

24、重庆童立民因“奸杀小保姆后碎尸”被判死缓4年后被无罪释放

25、陕西高进发因“奸杀幼女”被判死缓3年后被无罪释放

26、福建陈信滔因“敲诈勒索”含冤3年后被宣判无罪

27、黑龙江杨云忠“故意杀人”蒙冤7年被宣判无罪

28、云南孙万刚“奸杀分尸”被判死缓8年后被宣判无罪

29、云南陈金昌因“抢劫杀人”被判死缓2年后因真凶落网获释

30、云南杜培武“故意杀人”含冤2年真相落网后被无罪释放

31、云南王树红因“奸杀卖淫女”惨遭电刑被打残蒙冤299天后被无罪释放32、河北徐计彬“强奸”蒙冤15年后被宣判无罪33、河南胥敬祥“抢劫、盗窃”蒙冤13年后被宣判无罪

34、江西费琴被控“杀夫”2年后被宣判无罪

35、张氏叔侄蒙冤10年被判无罪释放案例:“零物证，张氏叔侄冤狱10年2003年5月18日晚，张高平和侄子张辉开着大货车从安徽前往上海。受人之托，他们让去杭州的女同乡王某搭上了顺风车。次日10时，在杭州西湖区水沟中发现王某赤身裸体的尸体。张高平、张辉因有重大嫌疑被捕。2004年4月21日，杭州中院一审判处张辉死刑、张高平无期徒刑；2004年10月19日，浙江高院终审改判主犯张辉死缓、从犯张高平有期徒刑15年。

当年从死者身上提取的DNA混合物比对结果令人瞠目结舌：可能的真凶，已于2005年因涉及另一起具有相似事实的命案，被枪决。

2013年3月26日，浙江高院依法对张辉、张高平强奸杀人再审案公开宣判，撤销原审判决，宣告张辉、张高平无罪。而这对皖籍叔侄却因强奸杀人冤案坐了10年的牢。

本案中，张氏叔侄二人蒙冤10年，可以向有关部门申诉，对其刑讯逼供者有提出检举、控告的权利，同时申请国家赔偿。

2013年5月20日浙江省高级人民法院公布消息：分别支付张辉、张高平国家赔偿金110.57306万元，共计221.14612万元。记者联系到张高平，得知消息的两人并没有显得兴奋。对于未来，他们已是一片迷茫。“再多的赔偿都换不了我们10年的青春了。”补充知识2：“坦白从宽，抗拒从严”的法律渊源出自哪里？查遍新中国的所有法律包括延安整风时期、瑞金肃反时期的文件，都找不到“坦白从宽、抗拒从严”的出处。查国民党时期的《六法全书》，也没有“坦白从宽、抗拒从严”的规定。有人说“坦白从宽，抗拒从严”出自“伟大领袖”的“最高指示”，但从毛泽东的所有著作中没有找到这个口号。现在能找到的“坦白从宽、抗拒从严”的唯一出处是中国古装戏中的赃官、衙役口中的一句话：“晚招不如早招，免受皮肉之苦”。原来，“坦白从宽，抗拒从严”不是什么法律规定，不是什么党的政策，而是中国封建社会留下的糟粕，而是赃官污吏刑讯逼供前的威胁与利诱。（五）沉默权（一种人权）1、概念

沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。即美国的“米兰达规则”。2、理论基础“反对自我归罪”的原则，即不得被强迫自证其有罪”。美国宪法第五修正案的规定是：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的证人。“案例：李尔本案：沉默权第一案

1639年某日，英国官府以“贩运禁书”和“煽动反政府邪说”的罪名逮捕了“不法书商”约翰·李尔本，押往伦敦星座法庭受审。审判中，李尔本断然否认所指控的事实并拒绝作“如实供述宣誓”，法官以“藐视法庭”为由决定对他施以鞭刑。行刑中，李尔本不再沉默，一边大声惨叫，一边痛斥审讯不公。围观民众愤怒了，包围了行刑吏，并在伦敦塔下大声疾呼“沉默！权利。英国流传着自古罗马继承而来的法谚：“法律不强人所难，除了对上帝自愿忏悔外，任何人都无义务被迫自证其罪。”此乃一项基本诉权，更何况英国习惯法并未对什么是“禁书”加以规定，因此李尔本的行为在当时根本不构成犯罪。1640年英国资产阶级革命爆发后，议会在审理12主教案时为李尔本翻了案，并宣布面对不公正的审讯，英国人有权保持沉默。1689年，当世界第一部宪法性文件《权利法案》诞生之时，沉默权被明文记载其中。后来，英国的《法官规则》等法律文件中也有沉默权的相关规定。本案被公认为“沉默权”第一案，对同为英美法系的美国确立“米兰达规则”有着直接的影响。本案的历史意义在于：它使英国的司法公正由此迈出了一小步，而这一小步后来却发展为世界司法文明的一大步，并成为联合国刑事司法公正的一项国际准则。三、刑事案件的”私了“问题（刑事和解）1、概念

是指加害人与受害人之间私下和解，受害人从加害人获得经济赔偿，加害人不接受刑事处罚。2、原因（1）受害人希望通过“私了”获得比法院更多的经济赔偿。（2）受害人基于名誉的需要。（3）加害人急于免除刑罚处罚。（4）受害人免于“讼累”。3、表现（1）被害人只考虑经济损失能否得到补偿，会主动提出“私了”。（2）农村宗族势力阻碍被害人寻求司法保护（3）农村基层组织上报刑事案件会影响综合治理考核名次。案例：西安警察、城管联合执法，遭村支部书记率众围殴---最牛村支书

2014年11月4日，西安城管执法局与公安局民警在西安未央区北辰村联合执法，专项治理整顿渣土车问题。北辰村委书记葛七宝向警察亮出人大代表证后说：“我是人大代表，我就是政府，给我打，把这个人（警察）拷到村委会去”。众人纷纷围殴警察。11月6日，葛七宝在医院平静地听完民警的拘留决定，配合地在拘留证上签字，主动举起双手让民警为其戴上手铐。（农村土皇帝）

4、危害（1）埋下更大的社会隐患。（据调查，“私了”后，40%的受害人再次受到加害人的侵害。）（2）使犯罪嫌疑人逍遥法外，逃脱法律惩罚（3）滋生“以钱换刑”、“以权换刑”，破坏党政和司法机关的公信力。（4）践踏社会的公平正义。案例：2007年10月29日晚10时许，夏某某来到前女友方某家中要求恢复恋爱关系，遭到方某断然拒绝。双方发生了激烈争吵并发生打斗，夏某某将方某打伤，经法医鉴定为轻伤二级。夏某某被拘留，在案件移送检察院起诉之前，夏某某知道其行为可能被追究刑事责任，表示忏悔并要求家人积极赔偿方某，取得了方某的谅解，双方达成谅解协议，方某放弃追究夏某的法律责任。

此后，夏某某一直怀恨在心，一直寻找机会欲报复方某。2007年11月5日23时许，夏某某发现方某独自行走在街上，夏某某便尾随方某，在没有行人的胡同里，夏某某再次要求与方某恢复恋爱关系遭到拒绝后，夏某某恼羞成怒，用水果刀刺伤了方某，造成方某重伤。

第六章行动中的合同法一、商业中的合同关系与非合同关系（马考利）1、合同在创造交换关系中的作用（1）合同使双方成立交换关系（2）合同包含内容第一、合同履行条款（约定双方权利、义务）第二、偶发事件（权利、义务不能履行）第三、制裁条款（违约责任