侦查监督业务中的证据审查与认定

侦查监督业务中的证据审查与认定宝文理政法学院赵林虎一、刑事证据的法定形式及分类物证书证证人证言被害人陈述犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解鉴定意见勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录视听资料、电子数据刑事证据的分类直接证据与间接证据原始证据与传来证据有罪证据与无罪证据定罪证据与量刑证据案例：鹦鹉学舌——有争议的证据形式美国密西根州的检察官罗伯特·斯普林斯特德最近就在为这样的事情发愁。据美联社报道，去年5月，密歇根州45岁的居民马丁·杜拉姆在家中身中5弹而亡。马丁的现任妻子，现年48岁的格伦娜·杜拉姆有重大作案嫌疑，因为警方找到了她书写的3封遗书，并由此判断她很可能预谋在杀害丈夫后自杀。然而格伦娜拒不承认自己实施了杀人行为。显然案件也没有目击证人，故而缺少直接证据。不过，马丁家里饲养的一只名叫“巴德”的鹦鹉却在男主人死后不断地模仿马丁的声音重复着：你给我闭嘴，你给我滚出去，不要开枪。马丁父亲认为，巴德当时在现场，记住了两人争吵的对话，而那句“不要开枪”就是马丁最后的遗言。目前，罗伯特检察官正在考虑是否让巴德出庭作证，尽管在刑事审判领域，还没有这样的先例。鹦鹉出庭有先例？有。但不是在刑事诉讼领域。并且与之类似的案例在我国也曾有发生。1英国鹦鹉波佐十年前，英国一起离婚案诉讼中，一只名叫波佐的鹦鹉便登上了法庭。这起离婚诉讼的被告是英国千万富翁议员格雷高里·巴克尔。14年来，巴克尔背着妻子大搞婚外情，先后包养了3个情妇和1个情夫，还经常把他们带到家中幽会。妻子多次发现蛛丝马迹并央求丈夫悬崖勒马，然而并不奏效，于是便向法庭提出离婚。本来这是一场很普通的离婚析产案件，却因为一名特殊的“证人”——鹦鹉波佐——引发了不小的轰动。2006年10月21日，巴克尔太太诉巴克尔的离婚案开庭。经法官同意，律师将巴克尔家中饲养的宠物鹦鹉波佐带上法庭。当巴克尔身边几个女人的放大照片被律师摆出来时，波佐一下子就认出了她们，并学着巴克尔的腔调用肉麻的语调喊了她们的名字，说情话：斯婕潘，你真是我的心肝宝贝儿！霍丽娅，你是个大美人！你的这颗红痣真别致。

民事诉讼与刑事诉讼关于证据和证明标准的规定有很大区别，所以巴克尔离婚案似乎不能给马丁被杀案提供多大参考作用。不过听罗伯特检察官的话音，似乎巴德很可能会被带到法庭上去，那么，它究竟属于何种证据呢？首先可以肯定的是，鹦鹉不是证人。原因很简单，鹦鹉不是人，不能做证人。况且在奉行直接言辞原则的英美法系，证人出庭必须经过宣誓、当庭陈述、交叉询问三个环节，否则其证言无效。正如罗伯特检察官所言：“很难想象让鹦鹉将一只爪子放在圣经上宣誓。”当然，它也更不可能接受对方律师的反对询问。其次，鹦鹉也不是物证或者书证，其“学舌”的过程类似于视听资料的原理，属于客观记录，只不过不是机器录制，而是动物模仿。而它模仿的内容，是人物的对话，故而可以归入言词证据——具有传来的性质。法官奥古斯托认为，鹦鹉波佐可以证明巴克尔曾和照片上的女人有过在家偷情的经历，因为鹦鹉不会撒谎。最终，法院判决塞丽斯特在离婚诉讼中胜诉，她将分得他们夫妻65%的家庭财产。波佐恐怕是世界法律史上首例由动物出庭作证打赢的官司。2江西骂人鹦鹉2014年6月9日，江西省安福县人民法院审理了一起动物致人损害赔偿纠纷案件。原告将自己的邻居告上法庭，称邻居饲养的鹦鹉在长达一个多月的时间里天天对其进行辱骂。一审法院审理认为，被告饲养的鹦鹉对原告进行谩骂，应当承担民事责任，遂判令被告停止侵害，并向原告赔礼道歉。但很可惜的是，这只惹事鹦鹉没能被带到法庭作证，不然它能成为我国首个出庭作证的鹦鹉。3印度骂人鹦鹉据报道，2015年，印度一只鹦鹉也遭到警方传唤，原因是它被指控在一位女士前夫的儿子的要求下，口出污言秽语辱骂该女士。在这位75岁女士的要求下，鹦鹉、女士本人、女士前夫的儿子和一位邻居共同出现在了警方面前。警员让该女士和鹦鹉说话，想看鹦鹉是不是真的会骂她。结果，女士对鹦鹉进行了15分钟的严厉训斥，但鹦鹉却一直沉默。鉴于这样的情况，警员只好让邻居将鹦鹉带走。当然，无论是英国的波佐，还是我国或印度的骂人鹦鹉，都是出现在民事纠纷中的鹦鹉。如果这次美国马丁被杀案的鹦鹉巴德能出庭，那它就是世界上第一个在刑事法庭上作证的鹦鹉。最后必须要说明的是，在英美法系国家，证据形式并没有被严格地限定，证据只需要符合关联性规则就可能被采纳。这就是为什么波佐可以登上离婚诉讼的法庭，而巴德很可能为刑事案件提供证据的原因所在。但是在我国，无论民事诉讼还是刑事诉讼，对证据形式都有严格的限定，类似鹦鹉学舌这样的证据不属于任何一种形式，所以鹦鹉无论如何不可能在我国法庭上用学舌的方式作证。不过个人认为，如果确有必要，我们不妨用其他的方式把鹦鹉学舌的证据形式转化为法定的证据种类，比如：对正在学舌的鹦鹉进行录音录像，然后把录音录像作为“视听资料”向法庭提交。结语如此看来，对自己另一半不放心的人，可以考虑在家里养一只鹦鹉，或者八哥。就算它们不能上庭作证，但至少不至于让你蒙在鼓里。刑事证据的证明力及标准证明力：证明案件事实的能力，借助真实性、合法性、关联性来分析证明标准：证据证明案件事实应该达到的程度和要求，即证据确实充分。既有量要求又有质要求，有实体的、也有程序的要求的刑诉法53条规定证据确实、充分应符合以下条件：1、定罪量刑的事实都有证据证明2、据以定案的证据均经法定程序查证属实3、综合全案证据，对认定的事实排除合理怀疑刑事证据审查认定的基本思维法律思维：（权利和义务是分析问题的基本逻辑线索，形式合理性优于实质合理性，程序公正优于实体公正、普遍正义优于个案正义、理由优先结论、合法性优于客观性）是平衡性、规则性、转化性、程序性思维证据思维：（客观性、合法性、关联性、证明力、证明标准）对证据证明力的判断建立在证据审查规则、裁判规则的基础上。逻辑思维：（三段论、形式逻辑）适用前提、构成要件的抗辩、思考）创新思维：证明形式、证明方法的创新侦查监督实务中的证据审查与认定证据审查的一般要求（刑诉法解释69条-112条）对物证、书证应当着重审查以下内容：（一）物证、书证是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定；物证的照片、录像、复制品或者书证的副本、复制件是否与原物、原件相符，是否由二人以上制作，有无制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的文字说明和签名；（二）物证、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定；经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，是否附有相关笔录、清单，笔录、清单是否经侦查人员、物品持有人、见证人签名，没有物品持有人签名的，是否注明原因；物品的名称、特征、数量、质量等是否注明清楚；（三）物证、书证在收集、保管、鉴定过程中是否受损或者改变；（四）物证、书证与案件事实有无关联；对现场遗留与犯罪有关的具备鉴定条件的血迹、体液、毛发、指纹等生物样本、痕迹、物品，是否已作DNA鉴定、指纹鉴定等，并与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等比对；（五）与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。第七十条据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据。物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。第七十二条对与案件事实可能有关联的血迹、体液、毛发、人体组织、指纹、足迹、字迹等生物样本、痕迹和物品，应当提取而没有提取，应当检验而没有检验，导致案件事实存疑的，人民法院应当向人民检察院说明情况，由人民检察院依法补充收集、调取证据或者作出合理说明。在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。物证、书证的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用：（一）勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；（二）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；（三）物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的；（四）有其他瑕疵的。对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。第二节第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定第七十四条对证人证言应当着重审查以下内容：（一）证言的内容是否为证人直接感知；（二）证人作证时的年龄，认知、记忆和表达能力，生理和精神状态是否影响作证；（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系；

（四）询问证人是否个别进行；（五）询问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明询问的起止时间和地点，首次询问时是否告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录是否核对确认；（六）询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；（七）证人证言有无以暴力、威胁等非法方法收集的情形；（八）证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾。处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。第七十六条证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）询问证人没有个别进行的；（二）书面证言没有经证人核对确认的；（三）询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（四）询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。七十七条证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；（二）询问地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人有关作证的权利义务和法律责任的；（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的。第七十八条证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。被告人供述和辩解的审查与认定第八十条对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：（一）讯问的时间、地点，讯问人的身份、人数以及讯问方式等是否符合法律、有关规定；（二）讯问笔录的制作、修改是否符合法律、有关规定，是否注明讯问的具体起止时间和地点，首次讯问时是否告知被告人相关权利和法律规定，被告人是否核对确认；（三）讯问未成年被告人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场；（四）被告人的供述有无以刑讯逼供等非法方法收集的情形；（五）被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因；被告人的所有供述和辩解是否均已随案移送；（六）被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾（七）被告人的供述和辩解与同案被告人的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。必要时，可以调取讯问过程的录音录像、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录，并结合录音录像、记录、笔录对上述内容进行审查。被告人供述具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录没有经被告人核对确认的；（二）讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；（三）讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的。第八十二条讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；（二）讯问人没有签名的；（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。第八十三条审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。第五节鉴定意见的审查与认定第八十四条对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（广州东风广场坠楼案）（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。第八十五条鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。第八十六条经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人，人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。第八十七条对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定第八十八条对勘验、检查笔录应当着重审查以下内容：（一）勘验、检查是否依法进行，笔录的制作是否符合法律、有关规定，勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章；（二）勘验、检查笔录是否记录了提起勘验、检查的事由，勘验、检查的时间、地点，在场人员、现场方位、周围环境等，现场的物品、人身、尸体等的位置、特征等情况，以及勘验、检查、搜查的过程；文字记录与实物或者绘图、照片、录像是否相符；现场、物品、痕迹等是否伪造、有无破坏；人身特征、伤害情况、生理状态有无伪装或者变化等；（三）补充进行勘验、检查的，是否说明了再次勘验、检查的原由，前后勘验、检查的情况是否矛盾。第八十九条勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释或者说明的，不得作为定案的根据。第九十条对辨认笔录应当着重审查辨认的过程、方法，以及辨认笔录的制作是否符合有关规定。辨认笔录具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）辨认不是在侦查人员主持下进行的；（二）辨认前使辨认人见到辨认对象的；（三）辨认活动没有个别进行的；（四）辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；（五）辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的；（六）违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形。第九十一条对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法，以及笔录的制作是否符合有关规定。侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据。第七节视听资料、电子数据的审查与认定第九十二条对视听资料应当着重审查以下内容：（一）是否附有提取过程的说明，来源是否合法；（二）是否为原件，有无复制及复制份数；是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，制作人、原视听资料持有人是否签名或者盖章；（三）制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形；（四）是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法；（五）内容和制作过程是否真实，有无剪辑、增加、删改等情形；（六）内容与案件事实有无关联。对视听资料有疑问的，应当进行鉴定。第九十三条对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；（四）电子数据与案件事实有无关联；（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。第九十四条视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的；（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。立案监督环节的证据审查与认定目的：该立案的要立案、不该立案的不能立案立案的条件：有证据证明发生犯罪事实1、犯罪事实：犯罪事实的确认是构成要件符合性的的确认，主要是罪与非罪的初步确认，此罪与彼罪不是审查的重点。2、证据的要求：有证明案件事实的证据材料即可，审查的重点是形式审查，原因是：一是立案的动因是案件线索，来源于控告、报案或举报，真实性不确定，需要侦查才能确定；二是立案功能是启动刑事诉讼，开展侦查行为，不是审判权的行使。无需对证据实体性审查提出更高的要求。三是侦查过程本身也包括对非犯罪事实的确认，如刑诉法161条撤销案件的规定。因此，证明的标准是能够大体上排除民事、行政案件的合理怀疑。3、借助刑法规范对证明有犯罪事实发生的材料进行规范评价或构成要件符合性的判断案例：自来水里的避孕药，笑死人的“嗨气体”典型案件分析：1、合同欺诈与合同诈骗的纠结：非法占有案例一：借鸡生蛋案例二：骗取担保案例三：合同陷阱结论：欺诈与诈骗都属于违反诚实信用原则的行为，欺诈不属于根本违约，行为人有真实交易的意图和履行的能力与意思，结果是显失公平，而合同诈骗属于根本违约，无交易和履行的真实意思，结果是非法占有他人财物或是他人遭受经济损失，且不能通过民事、行政等其他手段救济。有无履行的能力不是认定非法占有的充分条件。是否属于非法占有要考虑以下因素：主体是否真实有无履约能力是否携款潜逃是否有挥霍行为或使用对方当事人财物进行违反犯罪是否拒不返还当事人财物是否属于合同诈骗要考虑以下因素：非法占有不限于骗取财物，财产性利益的损失也属于法益侵害的范围可以通过民事手段有效解决2、公安机关以存在民事争议为由未查出侵犯他人财产的行为如何定性？案情：原告：佘某华被告：如皋市公安局2015年1月8日8时许，案外人李某、张某等人驾驶三辆小汽车围堵住佘某华之子佘某驾驶的车辆，以与佘某华之间存在经济纠纷为由，不让佘某离开（该案涉车辆登记的车主为佘某华，佘某华将该车辆交其子佘某使用）。佘某当即拨打110电话报警。如皋市公安局接到报警后即派员出警，出警民警在现场作简单了解后仅对双方进行口头劝诫后即离开。当日下午，李某等人通过案外人薛某联系拖车公司公然将案涉车辆拖走，并一直扣留车辆至今。事后，佘某华、佘某再次报案，要求如皋市公安局依法履行查处职责。佘某华还向如皋市公安局邮寄了“抢劫苏FGD561轿车举报材料”，要求如皋市公安局立案侦破、追回车辆、追究行为人的违法犯罪责任。如皋市公安局在向李某等人进行调查后，以当事人之间存在民事争议，李某等人的行为不符合治安案件的立案条件为由，未予立案查处。此外，张某、李某对佘某华曾提起过民事诉讼，现均已撤诉。审判】如东县人民法院审理认为：佘某华具备提起本次诉讼的原告主体资格，本案属于行政案件的审理范畴。如皋市公安局接到报警后已经出警，属已经履行职责。当事人之间存在民事争议，案外人的行为不构成侵犯财产权利的治安违法行为，如皋市公安局未予立案查处不构成行政违法。判决驳回佘某华的诉讼请求。佘某华不服，向南通市中级人民法院提出上诉称：如皋市公安局在现场出警后未能有效制止违法行为，属未依法履行职责。如皋市公安局在事后亦未立案查处违法行为人的治安违法行为，行政行为违法。此外，上诉人在一审中就被上诉人未依法履职的行为提出四项具体的诉讼请求，一审法院未对全部诉讼请求作出判决不当。一审法院所作裁判违法，请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。南通中院审理后认为：保护公民的人身和财产不受非法侵犯，预防、制止违法犯罪活动，及时查处治安违法行为，是公安机关、人民警察的法定职责。当事人之间存在民事纷争，但不是任何一方恃强夺取财产的合法理由，在佘某因合法财产受到侵犯报警求助后，公安机关应当依法采取有效措施，预防和制止不法侵害行为的发生。公安出警人员仅进行口头劝告，未能有效保护公民财产安全，不能视为已经依法履行法定职责。公安机关依法查处行为人以存在民事纠纷为由非法强占他人重大财产的行为，不属于不当介入民事争议的处理。如皋市公安局收到佘某华的报案后，未依法立案调查并作出处理决定，属行政不作为。如皋市公安局在并未适用刑事程序处理的情况下，以报案人曾要求追究刑事责任为由主张本案不属行政诉讼的受案范围，法院不予支持。佘某华的上诉理由成立。南通中院遂判决：一、撤销如东县人民法院（2015）东行初字第00150号行政判决；二、确认如皋市公安局未依法履行职责的行为违法；三、责令如皋市公安局在三十日内对佘某华的报案作出处理决定。一、保护公民财产安全，依法查处治安违法行为，是公安机关、人民警察的法定职责《中华人民共和国人民警察法》第六条第（一）项、第（二）项规定，预防、制止和侦查违法犯罪活动，维护社会治安秩序，制止危害治安秩序的行为，系人民警察应当履行的职责。《中华人民共和国人民警察法》第二十一条第一款规定，人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助；对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助；对公民的报警案件，应当及时查处。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。根据上述规定，保护公民的人身和财产不受非法侵犯，预防、制止违法犯罪活动，及时查处治安违法行为，维护社会治安秩序，是公安机关、人民警察的法定职责。二、私力救济行为具有明显的社会危害性，属于治安行政管理的范畴。公安机关在出警现场未能有效消除财产的不安全状态，以及公安机关在事后对违法行为未予立案查处的行为，属未依法履行职责公民以私力强占方式来实现的自我救济行为，为各国法律所禁止。放任、允许任何人以存在民事纷争为由，不经法定程序即可径行强取他人财产，对所有权人价值较大的财产的占有、使用、受益的权利造成侵害，将会导致原本有序的财产关系处于不稳定的状态，从而使得整个社会秩序失范，严重影响正常的社会治安秩序。故公安机关依法制止、查处以非法侵占他人财产的手段进行私力救济的行为，系维护正常社会治安秩序的职责要求，并不属于违法介入民事争议的处理。案外人张某等人的行为，具有明显的社会危害性，应当予以惩治。三、存在民事纠纷，不是行为人强行侵占他人重大财产的合法理由我国宪法规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。物权法第四条亦明确规定，私人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。存在民事纷争，不是构成当事人可以实施违法行为的正当理由。本案中，案涉车辆为上诉人佘某华的合法财产，佘某华及其子佘某对该车辆的占有、使用是其合法的物权权利，该权利不应受到非法侵犯。即使案外人张某、李某与佘某华之间存在民事纷争，亦应当通过诉讼、申请诉讼保全等合法途径解决。未经佘某华同意，债务人无权擅自强行扣留、占有佘某华的财产。张某、李某围堵并强行进入佘某华车辆并拖走车辆的行为，属违法侵犯佘某华占有、使用财产权利的行为，该行为不具有合法性。本案中，如皋市公安局未依法履行职责，表现在以下两个方面：一是如皋市公安局现场出警未能有效消除财产的不安全状态，不能视为其已经依法履行了法定职责在佘某因其合法使用的财产遭到张某等人的不法侵害拨打110报警求助后，如皋市公安局负有采取有效措施，切实保护公民财产安全的职责。如皋市公安局接警后虽派员出警，但出警人员仅进行了口头劝告后即离开，放任案外人张某、李某等人仍非法滞留在车上，并在当日下午公然委托拖车公司将车辆拖走且至今未还。如皋市公安局的现场出警行为，未能有效改变佘某所占有、使用财产的不安全状态，未能有效制止和预防正在发生及潜在的危害，属未能有效保护公民的财产安全。如皋市公安局虽派员出警，但因未能实现预防和制止违法行为发生的出警目的，不能视为已依法履行职责。二是如皋市公安局对佘某华的报案未予立案查处并作出行政决定的行为，属行政不作为《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十七条、第七十八条、第九十五条的规定，公安机关对于公民报案的案件，应当及时受理并进行登记。受理报案后，应当进行调查，并视不同的案件情况作出相应的处理决定。本案中，佘某华、佘某在车辆被非法拖走后，再次向如皋市公安局报案要求追究行为人的违法责任。如皋市公安局应当按照上述规定立案受理，依法进行调查并作出相应的处理决定。如皋市公安局未对佘某华父子的报案及时受理并作出行政处理决定，构成行政不作为。综上，如皋市公安局的行政行为有违《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，其行政行为违法。现佘某华的报案仍未被立案受理，不法侵害行为仍然持续，如皋市公安局应当依法履行其法定职责。佘某华的诉求可以归结为要求确认如皋市公安局未依法履行职责的行为违法，要求如皋市公安局依法履行治安案件的查处职责，其上诉理由成立，法院应予采信。一审判决适用法律错误，裁判理由及裁判结果不当，故二审依法改判。审查批捕环节的证据审查与认定

新刑事诉讼法对逮捕的规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”证据审查要求：1、审查范围：犯罪事实证据、刑罚证据、必要性证据（罪行危险和人身危险性）2、审查的标准：证据确实、充分，应当符合以下三个条件:（59条）（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。理由：逮捕是最严厉的强制措施，从保障人权、防范冤家错案的角度讲，证明标准应该坚持排除合理怀疑，因此准司法性、参与性是修法后的显著特征和要求。3、特定情况下应当讯问犯罪嫌疑人（有疑问、有要求、有违法），可以询问证人、听取辩护律师意见4、审查主体的变化：自侦案件省级以下检察院办理的职务犯罪案件由上一级检察院审查对疑难案件逮捕条件的审查中犯罪事实的确认要善于运用刑法解释学或其他理论案例一：不能进行司法精神病鉴定的“精神病人”是捕还是放？案例二：在交警指挥下违章发生重大交通事故的行为能否批捕？案例三：违规办理的残疾证被他人用于骗取国家退税款，办证工作人员能否以滥用职权罪批捕？案例四：违规停车后下车致人重伤、死亡是民事案件还是刑事案件？如果构成犯罪，罪名如何定？能否批捕？对特殊案件审查逮捕还应考虑被害人的因素，做好案件的风险评估。当前审查逮捕阶段证据审查与认定存在的问题

证据体系的组织与逮捕条件要求不一致，存在着明显的重“有证据证明有犯罪事实”逮捕条件，而忽视逮捕的刑罚条件和社会危险性条件，而审查人员也忽视了这一点，认为够罪即捕。对审查逮捕环节证据审查的标准理解不到位形成孤证，导致案件“夹生”。对证据证明力认识不足，法定证据思想依然存在，对鉴定类证据、勘验、笔录等证据的“合法性”审查不到位。忽视无罪或罪轻证据的收集，强化控诉功能，弱化监督人权保障功能、嫌疑人、辩护律师的参与性不足。对口供的印证性审查不力、对视听资料的技术性审查不力，非法证据的排除重在说明，轻于证明。疑难案件法律适用的研究不足，经验性思维占有一席之地。非法证据排除什么是非法证据？什么是瑕疵证据？两者的关系是什么？非法证据排除的主体：非法证据排除的程序：1、主体：当事人、辩护人及诉讼代理人提出申请（主体），公检法三机关决定是否排除2、时间：庭前、庭中辩论结束前3、提供相关线索或材料，侦监部门、公诉部门调查核实或法庭调查4、证明的责任：控诉方——侦查机关、公诉机关5、证明的方法：说明（书面、出庭）——举证（谁该证明，侦查部门自己的说明能排除合理怀疑吗？）嫌疑人被采取监视居住的职务犯罪案件“排非”应提交的证据（解释101条）1、讯问笔录（同案其他嫌疑人及嫌疑人）2、同步录音录像3、侦查行为合法性说明4、侦查人员的办案日志、工作笔记（嫌疑人签名）5、侦监部门、监所部门、公诉部门对监视居住决定、执行情况的监督、调查报告（规则119-120）6、执行机关提供的办机关及嫌疑人出入居所的批准记录或传唤证（“住审分离”原则的要求）7、能反映保证嫌疑人必要休息的监控视频资料8、侦查人员出庭说明并接受质询当前非法证据排除存在的问题：1、检察机关排除非法证据的程序被虚置化：一是启动程序不畅，（不申请、不启动）；二是启动后嫌疑人、辩护律师的参与性、辩论性不足，三是侦查机关受传统思想的影响证明的积极性不高，认为嫌疑人、辩护律师滥用诉讼权利2、侦查机关证明的手段单一，说服力不强，难以排除合理怀疑。3、同步录音录像制度有条件移送、复制的制度在证明取证合法性问题上衔接机制不畅、效果甚微，公信力不强。4、侦查人员出庭说明，接受质询的规定落实不到位。5、现有法律对疲劳审讯、暴力、威胁等手段的法律界定不清，很难区分合法与非法。6、庭前会议召开的裁量性机制及解决问题的能力需要完善。7、“怕得罪人”的传统思想与法治思维激烈碰撞，使得排非工作“庭审化”成为常态。风险警示——法官王桂荣案的启示1、重视“排非”不仅保护的是犯罪嫌疑人、被告人人权，更重要的是保护自身人权。2、从“集体负责”到“首办负责”，风险重重，玩忽职守是悬在司法人员头上的一把剑。侦查阶段常见证据短板及审查口供-笔录：1、形式不规范2、讯问时间、地点违反规定3、笔录雷同、无修改，复制现象时有发生4、笔录与录音录像不同步，主动提交录音录像的意识不强5、取得口供所适用的强制措施不合法6、交叉讯问、先写后问7、疲劳审讯、刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗8、只见有罪口供不见翻供口供形式合法性审查1.时间（1）时间是否填写完整（2）是否可能存在疲劳审讯（3）讯问时间是否与提押手续记载一致（4）采取强制措施后，是否在24小时内讯问2、地点：讯问地点是否符合要求（办案区、看守所）3.同步录音录像（1）记录是否正常（2）供述是否自然，是否有背诵迹象（3）是否保证饮水等需求（4）未同步录音录像的原因告权（1）第一次讯问时是否告权（2）检提笔录中是否讯问过取证合法性问题5.讯问主体（现场参与者）（1）是否合法、是否签字（2）有无合适成年人，合适成年人是否是案件证人（3）是否配备翻译，翻译是否签字（4）是否存在交叉讯问情况（5）是否存在替其他侦查员签名的情况6.犯罪嫌疑人签名、确认（1）是否签名确认（2）书写情况是否与其身体和文化水平相符（3）涂改处是否按压指纹确认7.是否有引供、诱供、威胁、欺骗行为8.是否提出过刑讯逼供等非法行为，办案机关是否予以关（四）实质性审查1.以往供述的稳定性（1）是否出现过变化（2）如何变化，先供后翻，还是反之，是否时供时翻（3）口供的改变与其它证据的取得情况间是否存在联动关系（4）前后口供是否过于一致2.先供后证，还是先证后供.口供细节可否与其它证据相互印证（1）只有口供没有其它证据不能够认定（2）是否与客观证据之间存在严重冲突4.与同案犯口供的相互对应性（1）是否有明显出入（2）是否高度一致5.犯罪嫌疑人是否曾经提出过辩解，或试图进行辩解二、被害人陈述、证人证言的审查（一）遵循口供的基本审查要求（二）高度关注在案发后初期所作的言词证据1.作证时间与案发时间的间隔2.作证时的情感态度，作证的逻辑性、条理性3.言词证据是否受到“污染”4.对言词证据中意见证据的“剔除”虚假言词证据识别1.被害人、证人言词证据失实的主要原因（1）不诚实（2）记忆误差2.虚假或不实言词证据的识别方法（1）逻辑层次从诚实性审查到记忆准确性审查。（2）核实诚实性的基本方法第一，与待证事实和案件当事人之间是否存在特殊情感、利益关系。第二，是否受到过不当的影响。第三，是否存在不同等记忆力现象。第四，能否讲出案件中的具体细节信息。第五，以往询问时的场所和人员是否曾对其产生了不当的压力、引导或暗示。第六，能否对陈述中的矛盾点进行合理解释。第七，是否有作虚假陈述的其它动机。（3）核实、确定被询问人记忆准确性的基本方法第一，所证实的内容和陈述的方式是否与其认知程度一致。第二，是否存在记忆的自我修正问题。第三，是否存在影响被询问人准确感知和表达案件事实的其它客观因素三、勘验笔录、辨认笔录的审查重点（一）勘验笔录审查重点1.勘验笔录制作时间是否及时2.形式是否符合法律规定3.若有执法录像，则录像内容与记录内容是否一致4.现场取得物证和待鉴定痕迹是否均已记载清楚，是否与现场照片和其它证据所证实的内容一致5.笔录记载现场情况、现场图与实际地点是否一致三、勘验笔录、辨认笔录的审查重点（二）辨认笔录审查重点1.是否符合形式要件（1）是否存在形式上的问题（2）是否有辨认人签字（3）是否在笔录中明确写出被辨认人的姓名（4）主持辨认的人员是否为2人以上（5）见证人是否有身份证明，签字是否与本人一致结合证言或陈述以确定是否存在虚假辨认情况3.供辨认使用的照片等是否清晰可供辨认，是否存在人为提示情况（1）陪衬对象不具有相似性（2）照片模糊不清（3）照片年龄与现实年龄差距过大4.向辨认人了解辨认过程以核实是否存在以下情况（1）侦查员是否对辨认人进行暗示（2）是否将辨认人不确定的表达强令改为确定性表达（3）是否在辨认前让辨认人先行见到被辨认人（4）是否违反单独辨认的要求（5）是否确实开展过辨认工作5.供辨认所用的照片是否符合数量要求四、电子证据审查重点（一）计算机犯罪中电子