第十六、十七章刑罚裁量

第十六章

刑罚裁量第一编刑法总论刑罚与其严厉不如缓和

第一节刑罚裁量概述一、刑罚裁量的概念刑罚裁量,又称量刑，是指人民法院在定罪的基础上，衡量刑事责任的轻重、依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或适用某种非刑罚处理方法、判处何种刑种和刑度以及是否现实执行某种刑罚的审判活动。量刑特征：

1、量刑的主体是国家的审判机关即人民法院。

2、量刑的前提是行为人的行为已被依法确定构成犯罪。

3、量刑的内容是依据刑事法律，决定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚（选择刑种）、判处多重的刑罚（确定刑度）以及是否适用某种刑罚制度。

4、量刑的性质是一种刑事审判活动。二、刑罚裁量的意义1．刑罚裁量是实现刑法任务的重要手段。2．刑罚裁量是实现刑罚目的的关键。3．刑罚裁量关系到公民对法律的信仰。第二节刑罚裁量原则第一编刑法总论1．依照刑法总则有关刑罚方法和刑罚制度的适用对象、适用条件、数罪并罚原则等的规定，适用各种刑罚方法和刑罚制度。2．依照刑法分则对具体犯罪规定的量刑幅度，选择确定适当的刑种和刑期。3．依照刑法总则有关从重、从轻、减轻或者免除处罚的决定，决定刑罚的轻重和是否免除刑罚。一、以犯罪事实为根据1．全面查清犯罪事实。2．准确认定犯罪性质。3．认真分析犯罪情节。4．综合判断犯罪的社会危害程度。二、以刑事法律为准绳

第三节刑罚裁量情节一、法定情节是指刑法明文规定的，在量刑时必须予以考虑的情节。包括从重、从轻、减轻和免除处罚情节。二、酌定情节

指刑法虽然没有明文规定，但根据立法精神和审判实践经验，对决定行为的社会危害程度和行为人的反社会性大小有一定影响,在量刑时也需要酌情考虑的情节。

第四节累犯一、一般累犯的成立条件

1.刑度条件：前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应判处有期徒刑以上刑罚。2.主观条件：前后罪都是故意犯罪3.时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免后5年以内二、特殊累犯的成立条件1.罪质条件：前后罪均是危害国家安全罪2.刑度条件：没有限制3.时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时候累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。合作探究：【案情】伍某1998年因犯绑架罪、盗窃罪被判处有期徒刑十年，2005年12月刑满释放。2007年12月至2008年1月间，伍某在明知系犯罪所得赃物的情况下，先后三次帮助他人运输盗窃所得的电缆线等物共计价值7810元。【分歧】针对本案中伍某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪是否构成累犯的问题，产生了分歧：一种观点认为伍某98年判处十年有期徒刑刑罚执行完毕后，5年内又犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属于应当判处有期徒刑以上刑罚的范畴，应该构成累犯。另一种观点则认为不构成累犯。你们赞成哪一种观点？笔者赞同第二种观点。我国刑法关于累犯的定义为：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。本案中，伍某是否构成累犯关键看其所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪本身是否属于应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。而这里所说的应当判处有期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪的具体事实和刑法的规定实际应当判处的刑罚，而不是指该罪的法定刑在有期徒刑以上。我国刑法关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。本案中被告人伍某的犯罪情节比较轻微，可以不被判处有期徒刑而被判处拘役、管制或罚金刑。因此，本案中的被告人伍某不构成累犯。第五节自首和立功一、自首的概念和成立条件概念：一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。（一）一般自首的成立条件

1．自动投案。

2．如实供述自己的罪行（二）特别自首的成立条件

1．特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

2．必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。（三）自首与坦白的区别相同之处：(1)前提条件，二者均以犯罪人实施了犯罪行为为前提；(2)交代罪行，二者在犯罪人归案之后都能如实交代自己的犯罪事实；(3)接受审查与裁判，二者的犯罪人都具有接受国家审查和裁判的行为；(4)从宽处罚，二者的犯罪人都可以得到适当的从宽处罚。明显区别：

(1)自首是犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己的犯罪事实的行为，或者被动投案后，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为；而坦白则是犯罪人被动归案之后，如实供认自己被指控的犯罪事实的行为；

(2)自首的犯罪分子悔罪表现较好，其人身危险性相对较小，坦白的犯罪分子往往是在一定条件下被迫认罪的，其人身危险性相对较大；

(3)自首是法定的从宽处罚情节，坦白是酌定的从宽处罚情节；在一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大.(四)自首犯的刑事责任刑法第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

二、立功的概念和表现形式第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条将重大立功的认定标准限定得非常严格，即“重大犯罪”、“重大案件”、“重要犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。

1.立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。

2.立功分为一般立功和重大立功两种。

3.一般立功的，可以从轻或减轻处罚；重大立功对，可以减轻或免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚（五）知识拓展：67条第2款：非同种罪，以自首论；同种罪的，视为坦白，交待较重罪行的，一般应当从轻处罚。▲例如：犯盗窃罪，在狱中主动交待还曾经盗窃90万元财物的行为，是坦白，酌定情节；若盗窃中使用暴力的（269条转化为抢劫），认定为自首。下列选项正确的是？：▲A盗窃东西后用自行车带回家途中，遇警察被盘查，主动交待盗窃罪的，属于自首。▲B被警察追捕到死胡同内，主动归案，不成立自首。▲C共犯除交待本人之罪外，还要交待其他共犯人的犯罪行为，否则不成立自首。没有如实交待、替他人顶罪的，构成包庇罪。▲D杀人后到公安机关主动交待杀人过程，但拒不交待凶器藏在何处：构成自首。第六节数罪并罚一、数罪并罚的概念和意义概念：数罪并罚就是对一人所犯数罪的合并处罚。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一人在法定时限内所犯的数罪分别定罪量刑后，依照刑法规定的原则决定其应执行的刑罚的制度。特征：

1．数罪特征：行为人实施了两个以上的犯罪

2．时间特征：两个以上的犯罪均发生在刑罚执行完毕前。意义：

1．有利于实现罪刑相适应原则。

2．有利于保证适用法律的准确性。

3．有利于保障被告人的上诉权和申诉权。

4．有利于实现刑罚个别化。数罪并罚的具体法条（刑法第六十九条）：【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。二、数罪并罚的原则并科原则吸收原则限制加重原则折衷原则三、适用数罪并罚的几种情况1．判决宣告以前一人犯数罪的并罚：吸收原则、限制加重原则、并科原则

2．判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚：先并后减

3．判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚：先减后并

犯罪人所犯甲罪已被人民法院判处8年有期徒刑，执行5年后，犯罪人又犯乙罪，人民法院判处7年有期徒刑，对所发现的原判决宣告以前的漏罪判处6年有期徒刑。于是，先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有期徒刑实行并罚，在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行12年有期徒刑。犯罪人可能还要执行多少年刑罚？漏罪题目中已经帮你们并罚并算好了。所以这种难度是司法考试的一般难度，一定需要掌握的。现在我们用先减后并的方法来算新罪。罪犯被判处12年有期徒刑（与漏罪并罚以后），已经执行5年。第一步，12-5=7。还有7年要执行嘛，对不对。第二步，再和新罪7年并。取剩余刑期和新罪中的最大值，得出还要执行的最低值，剩余是7年，新刑期也是7年，所以我们最小值为7.第三步，最多可以执行多少年呢？剩余的7年和7年并，最多可以判14年，就是再执行14年。所以本题的答案是，7到14年。如果题目问的是罪犯总共可能执行多少年。得出的结论是？你们就别算了（花了我2小时算的无聊题）：甲犯A罪和B罪，分别判处5年7年，数罪并罚判处10年。判决宣告以后，刑罚执行5年之后，被判刑的犯罪分子又犯罪C，同时发现犯罪分子有漏罪D。C罪要被判处7年，D罪要被判处5年。假设刑期不再变化，甲至少还要被执行有期徒刑多少年？最多又会被执行有期徒刑多少年？正确的计算方法（小孩子不要看）：先将漏罪先并后减，10+5=15年以下10年以上X年（10-15年）再将新罪先减后并在5年以上X-5（已执行的5年）+7（新罪的7年）年以再执行Y年（7-17年）最后再加上执行完的刑期应当是最少执行5+7=12年，最多执行5+17=27年第七节缓刑第一编刑法总论一、缓刑的概念和意义概念：

缓刑，是指法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪人，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，如果犯罪人在此期间遵守一定条件，原判刑罚就不再执行的制度。二、缓刑的适用条件（一）一般缓刑的适用条件

1．对象条件：被判处拘役或者3年以下有期徒刑刑罚的犯罪人。

2．实质条件：适用缓刑确实不致再危害社会。

3．消极条件：必须不是累犯。缓刑具体法条：第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。（二）战时缓刑的适用条件（刑法第449条）1．时间条件：在战时。2．对象条件：被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人。3．实质条件：对犯罪军人宣告缓刑没有现实危险。法律后果：允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

三、缓刑的考验期限第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。四、缓刑的法律后果（一）不再执行原判刑罚

在缓刑考验期内，没有刑法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行。（二）撤销缓刑

1．在缓刑考验期限内犯新罪。

2．在缓刑考验期限内，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决。

3．在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。司法考试真题关于数罪并罚，下列哪一选项是错误的？

A．甲在刑罚执行完毕以前发现漏罪的，应当按照"先并后减"的原则实行数罪并罚

B．乙在刑罚执行完毕以前再犯新罪的，应当按照"先减后并"的原则实行数罪并罚

C．丙在刑罚执行完毕以前再犯新罪，同时又发现漏罪的，应当先将漏罪与原判决的罪实行"先并后减"；再对新罪与前一并罚后尚未执行完毕的刑期实行"先减后并"

D．"先减后并"在一般情况下使犯罪人受到的实际处罚比"先并后减"轻答案及解析：2007-2-8数罪并罚，是指人民法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定执行的刑罚，刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚，应当是按照“先并后减”的原则实行数罪并罚，故A项正确；刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚，应当是按照“先减后并”的原则实行数罪并罚，故B项正确；如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪，并且发现其在原判决宣告以前的漏罪，则先将漏罪与原判决的罪，依据《刑法》第70条规定的“先并后减”的方法进行并罚，再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，依据《刑法》第71条规定的“先减后并”的方法进行并罚，故C项正确。“先减后并”的结果比“先并后减”的结果要重：一是实际执行的起点刑期提高了；二是实际执行的刑期可能超过刑法规定的数罪并罚法定最高刑的限制。故D项是错误的。下列关于数罪并罚的做法与说法，哪些是错误的：

A.甲犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行18年。甲执行8年后，又犯C罪；被判处有期徒刑5年。对此，法院应在14年以上20年以下有期徒刑的范围内决定合并执行的刑期，然后，减去已经执行的8年刑期

B.乙犯A、B罪，分别被判处有期徒刑14年和7年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，法院发现乙在判决宣告以前还有没有判决的C罪，并就C罪判处有期徒刑5年。这样，乙实际执行的有期徒刑必然超过20年

C.丙犯A、B罪，分别被法院判处14年和11年，法院决定合并执行20年；在执行2年后，丙又犯C罪，法院就C罪判处有期徒刑5年。由于数罪并罚时有期徒刑不得超过20年，故丙实际上不可能执行C罪的刑罚

D.丁在判决宣告以前犯有A、B、C、D四罪，但法院只判决A罪8年有期徒刑、B罪12年有期徒刑，决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后发现C罪与D罪，法院判处C罪5年有期徒刑、D罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中的最高刑期”应是18年，而不是12年答案及解析：2002-2-39数罪并罚的基本规则是“漏罪先并后减”和“新罪的先减后并”，如既有漏罪又有新罪，则先处理漏罪再处理新罪。如有多项漏罪，则将多项漏罪合并与原判先并后减，如有多项新罪，则将新罪合并与原判先减后并。A项应先减后并，(20—2)并5=(18—20)年，实际执行总和刑最高可达22年，C罪的刑罚可执行。B项应先并后减，18并(5并7)=18并(7—12)，显然题干正确。C项见A项分析，不是“必然”超过20年，实际执行总和刑为20—22年。D项应先减后并，(18—8)并5=10并5=(10—15)年，显然错误。司法考试真题

下列情形哪一项属于自首？

A.甲杀人后其父主动报案并将甲送到派出所，甲当即交代了杀人的全部事实和经过

B.甲和乙共同贪污之后，主动到检察机关交代自己的贪污事实，但未提及乙

C.甲和乙共同盗窃之后，主动向公安机关反映乙曾经诈骗数千元，经查证属实

D.甲给监察局打电话，承认自己收受他人1万元贿赂，并交代了事情经过，然后出走不知所踪答案及解析：2005-2-6《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“并非出于犯罪嫌疑人主动。而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”A选项正确。该解释第条还规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人。除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”B选项中未供述同案犯乙，C选项中未供述本人罪行，均不成立自首。依据该解释第条的规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”D选项中甲出走不知所踪，属于自动投案后又逃跑的情况，也不能认定为自首。司法考试真题下列关于从重处罚的表述哪些是正确的？

A.从重处罚是指应当在犯罪所适用刑罚幅度的中线以上判处

B.从重处罚是在法定刑以上判处刑罚

C.从重处罚是指在法定刑的限度以内判处刑罚

D.从重处罚不一定判处法定最高刑答案及解析：2005-2-54根据《刑法》第62条的规定，从重处罚或者从轻处罚都应当在法定刑的限度以内判处刑罚。从重处罚并不意味着在法定刑的“中间线”以上判处刑罚，因为刑法并没有以法定刑的“中间线”为标准区分从重处罚与从轻处罚；对绝大多数法定刑也不存在清晰的中间线，只有大体意义上的“中间线”。如果以“中间线”为标准，就必然造成重罪轻判或者轻罪重判的结果。从重处罚是相对于既没有从重处罚情节又没有从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时所应判处的刑罚相对重一些。所以从重处罚也不是一律判处法定最高刑。司法考试真题符合下列哪些情形而在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的可以构成累犯？

A.前罪的刑罚执行完毕以后

B.赦免以后

C.缓刑考验期满以后

D.假释考验期满以后答案及解析：2005-2-55根据《刑法》第65条的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。所以AB选项正确。假释是刑罚的执行制度，假释考验期满，意味着刑罚执行完毕，同样有可能构成累犯。所以D选项正确。但是缓刑不同于假释，缓刑属于刑罚裁量制度，缓刑考验期满，并不意味着刑罚执行完毕，只是刑罚附条件的不再