第五编：清末法制

第五编中华法系的解体与中国法制的近代化（清末～现在）第十二章清末法制中国法制近代化的开端第一节清末法制变革背景一、鸦片战后的社会与法制观念的变化

1、社会变化与司法主权的丧失（1）五口通商到总理各国事务衙门——传统法制破坏（2）协定关税到总税务司——经济主权丧失（3）领事裁判权到会审公廨——司法主权丧失

总理各国事务衙门，1861年成立，1901年改为外务部，列为各部之首。2、社会法制观念的变化（1）盲目排外到中体西用（2）维护三纲到批判三纲（3）君权神圣到君主立宪、民主共和（4）政法不分到司法独立（5）以刑为主到诸法并重今日君臣一伦，实黑暗否塞，无复人理。要皆秦始皇尊君卑臣，愚黔首之故智，后世帝王喜其利己，遂因循而加厉，行之千余年。二、清末的体制变革与新政推行1、清末的体制变革（1）洋务时期的变革引进技术、购买机器、创办企业、洋务新机构的设立（2）维新时期的变革A.裁撤旧机构，设立新机构B.裁汰旧军，编练新军C.改革财政及教育体制2、新政的推行与仿行立宪（1）辛丑后的变革举措A.调整官制、设置促进实业机构B.废除科举、兴办新式学堂，C.裁汰旧军、编练新军D.效法西方、修订法律（2）预备仿行立宪（见下节）左图：1900年庚子事变，北京城破，八国联军举行入城仪式，进入大清门。右图：慈禧太后仓皇出逃过程中临时避难所——张家口鸡鸣驿第二节预备立宪与宪法性文件一、预备立宪的发生1、实行“新政”八国联军入侵后，1901年宣布实行“新政”，整饬吏治、修订法律、编练新军、奖励实业等。清末“新政”，各地广开法政学堂，推行新式法学教育，促进了近代法学教育的发展。甘肃法政学堂学生成绩单

山东法政学堂题名录（二）五大臣出国考察1905年，派五大臣出国考察，他们回国后，提出实行宪政有三大利端（皇位永固、外患渐轻、内乱可弥）（三）“仿行宪政”1906年，清政府宣布“仿行宪政”，但须作预备，并规定了“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”的立宪原则五大臣出洋二、预备立宪的内容（一）厘定官制主要对中央各部院进行调整，但对与皇权及与满族统治有关的重要部门，如军机处、宗人府、八旗等并未涉及。（二）颁布《钦定宪法大纲》该《大纲》赋予皇帝几同于专制皇帝的权力，仅附带规定人民的权利，是预备立宪原则的集中体现。1906年广西桂林公立学堂运动会，主席台横额上醒目地写着四个大字：“立宪万岁。”这说明“立宪”在当时已是公开的话题。

（三）设立资政院和咨议局资政院和咨议局分别是中央和省级代议机构，但从其实际职权看，仅是咨询机构，民主的点缀品。资政院资政院议场内景

民国时期，在资政院原址基础上修建了国会议场。原国会议场即今新华通讯社小礼堂，下图为今礼堂内景。（四）颁布《十九信条》因该宪法文件在武昌起义之后制定，故略有一点民主意味：采用英国式的责任内阁制，限制皇权，扩大议会权力，但对人民权利只字未提。滦州兵谏纪念塔

1911年10月27日，驻守滦州的，新军第二十镇统制张绍曾联络一批将领联名向朝廷施压，请求朝廷尽快立宪，以政治变革回应南方革命党人的合理要求，进兵南苑，以兵临城下迫使朝廷屈服。这次兵谏的后果，就是出台了《十九信条》。

第一条大清帝国皇统万世不易第二条皇帝神圣不可侵犯第三条皇帝之权，以宪法所规定者为限第四条皇位继承顺序，于宪法规定之第五条宪法由资政院起草议决，由皇帝颁布之第六条宪法改正提案权属于国会第七条上院议员，由国民于有法定特别资格者公选之第八条总理大臣由国会公举，皇帝任命。其他国务大臣，由总理大臣推举，皇帝任命。皇族不得为总理大臣及其它国务大臣并各省行政长官第九条总理大臣受国会弹劾时，非国会解散，即内阁辞职。但一次内阁不得为两次国会之解散第十条海陆军直接皇帝统率。但对内使用时，应依国会议决之特别条件，此外不得调遣第十一条不得以命令代法律，除紧急命令，应特定条件外，以执行法律及法律所委任为限第十二条国际条约，非经国会议决，不得缔结。但媾和宣战，不在国会开会期中者，由国会追认第十三条官制官规，以法律定之第十四条本年度预算，未经国会议决者，不得照前年度预算开支。由预算案内，不得有既定之岁出；预算案外，不得为非常财政之处分第十五条皇室经费之制定及增减，由国会议决第十六条皇室大典不得与宪法相抵触第十七条国务裁判机关，由两院组织之第十八条国会议决事项，由皇帝颁布之第十九条以上第八、第九、第十、第十二、第十三、第十四、第十五、第十八各条，国会未开以前，资政院适用之。宪法重大信条十九条第三节清末修律的主要活动及成果一、清末修律的历史动因及指导思想（一）清末修律的动因鸦片战争以后，社会经济结构、阶级关系的巨变是根本；西方法学、法律的输入创造了条件；帝国主义放弃领事裁判权的许诺是直接原因。（二）清末修律的指导思想参酌各国法律，务期中外通行；同时强调“本礼教”，“重纲常”；“中学为体，西学为用”。

二、刑事法律的变革（一）修订《大清现行刑律》该法典在修订《大清律例》基础上颁行的过渡性法典。其内容和特点是：取消六部分目；区分民刑；改革刑制，废除酷刑；删修律文，增减罪名。凌迟，又名寸磔，剐刑，俗称“千刀万剐”。是中国历史上最残酷的刑罚之一。

1904年10月31日举人王维勤被凌迟，图为外国记者拍摄。

清末北京的刑场——宣武门外菜市口，右下图为菜市口被执行完斩刑的犯人。（二）制定《大清新刑律》该法典是中国第一部近代化的刑法典。其内容特点为：采总则分则两编的法典编纂体例；采用资本主义刑法的“罪刑法定”原则和罪刑等价原则；确立自由刑中心的刑法体系；设立一系列新罪名；保留部份封建法制的内容。该法典讨论时，引发“礼法之争”，并附《暂行章程》五条。修订法律大臣沈家本封疆大吏张之洞三、民商法律的变革（一）起草《大清民律草案》1908年开始，1911年完稿，是我国历史上第一部民法典草案，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，其中前三编由日本学者编写，后两编由中国修订法律馆、礼学馆编写。（二）制定商事法规清末商事立法由单行商事法规和商法典构成。公布实施的单行商事法规有《商标注册试办章程》、《公司注册试办章程》、《银行通则条例》等。1909年由日本学者起草《大清商律草案》，后结合商事习惯调查，修订为《改订商律草案》。

四、诉讼法与法院组织法的变革（一）制定诉讼法1906年编成《大清刑事民事诉讼法》，因受到中央官员和地方督抚的普遍反对而未颁行；1911年完成《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》，未见议决，清廷即被推翻。（二）制定法院组织法1906年颁布了《大理院审判编制法》，1909年颁布了《各级审判厅试办章程》，1910年颁布了《法院编制法》。来华协助修订法律馆起草《大清民律草案》的日本法学家松冈义正及其著作。五、清末修律的特点（一）是中外法律的混合物；（二）建立起诸法分立的部门法体系；（三）确立了资产阶级国家的法律原则；（四）制定了商法，有利于资本主义发展；（五）具有封建性与买办性结合的特点。清末法制变革使中华法系解体，近代法制产生，客观上有重大进步意义。第四节清末司法制度变化一、中国司法制度的半殖民地化（一）领事裁判权制度的确立领事裁判权制度，即有领事裁判权国家的侨民在中国成为民刑事诉讼的被告时，不受中国的司法机关和法律的管辖，而须由其本国领事依其本国法处理的。于1843年通过不平等条约确立。其是中国司法制度半殖民地化的标志。汉口租界旧影（二）会审公廨的设立会审公廨是设于上海、厦门、武汉等地租界，审理中国人为被告的中国审判机关。后被外国人把持，是领事裁判权制度的延伸。会审公廨二、清末的司法改革（一）司法机构的改革中央刑部改为法部，为司法行政机构；大理寺改为大理院，为中央最高审判机构；建立总检察厅，实行审检合署制度。地方设立初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅。1907年，袁世凯在天津设立了我国第一个高等审判厅和地方审判厅，之后又在城乡设立四处乡谳局，实行审判人员专业化、审判公开、司法独立。据载，这些审判机构试办数月便“积牍一空，民间称便”。

袁世凯（二）改革审判制度采四级三审制度；区别刑事民事案件及诉讼程序；采用“司法独立”原则及公开审判、回避、陪审、辩护、审判合议等近代化的诉讼制度。（三）改良监狱设罪犯习艺所；起草《大清监狱律草案》；设典狱司。京师模范监狱，始于清末1910年，设计人为日人小河滋次郎附录：钦定宪法大纲1.内容君上大权（14条）一、大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴。二、君上神圣尊严，不可侵犯。三、钦定颁行法律及发交议案之权。凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行。四、召集、开闭、停展及解散议院之权。解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧员，即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治。五、设官制禄及黜陟百司之权。用人之权，操之君上，而大臣辅弼之，议院不得干预。六、统率陆海军及编定军制之权。君上调遣全国军队，制定常备兵额，得以全权执行。凡一切军事，皆非议院所得干预。七、宣战、讲和、订立条约及派遣使臣与认受使臣之权。国交之事，由君上亲裁，不付议院议决。八、宣告戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由。九、爵赏及恩赦之权。恩出自君上，非臣下所得擅专。十、总揽司法权。委任审判衙门，遵钦定法律行之，不以诏令随时更改。司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定为准，免涉分歧。十一、发命令及使发命令之权。惟已定之法律，非交议院协赞奏经钦定时，不以命令更改废止。法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故不以命令改废法律。十二、在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议。十三、皇室经费，应由君上制定常额，自国库提支，议院不得置议。十四、皇室大典，应由君上督率皇族及特派大臣议定，议院不得干预。附臣民权利义务（其细目当于宪法起草时酌定）一、臣民中有合于法律命令所定资格者，得为文武官吏及议员。二、臣民于法律范围以内，所有言论、著作、出版及集会、结社等事，均准其自由。三、臣民非按照法律所定，不加以逮捕、监禁、处罚。四、臣民可以请法官审判其呈诉之案件。五、臣民应专受法律所定审判衙门之审判。六、臣民之财产及居住，无故不加侵扰。七、臣民按照法律所定，有纳税、当兵之义务。八、臣民现完之赋税，非经新定法律更改，悉仍照旧输纳。九、臣民有遵守国家法律之义务。2、特色（1）以根本法的形式确认了君主立宪制（2）具有浓厚的封建性（3）权利、自由的规定非常狭窄，范围极其有限（4）议院的立法权和监督权非常有限，即使在形式上，议院也不是最高立法机关，且内政外交，军备财政，也多是由君上独专，明确规定“议院不得干预”或不付议院议决。3、评价（1）标志着宪法合法地位的确立，开中国宪政史之先河，从而拉开了法律制度现代化的序幕。（2）标志着法律高于皇权原则的确立。（3）标志着