第08章 辩护与代理

刑事诉讼法总论8辩护与代理在这里添加标题内容第一节辩护一、辩护制度概述（一）辩护、辩护权和辩护制度辩护，是指刑事案件的被追诉人及其辩护人反驳对被追诉人的指控，提出有利于被追诉人的事实和理由，论证被追诉人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚，维护被追诉人的程序性权利，以保障被追诉人合法权益的诉讼活动。辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人的一项专属的诉讼权利，在犯罪嫌疑人、被告人各项诉讼权利中，居于核心地位。犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的具体方式有两种：1.自行辩护，即犯罪嫌疑人、被告人本人进行辩护；2.通过辩护人进行辩护，即由犯罪嫌疑人、被告人委托的辩护人或者在必要的时候由法律援助机构指派的律师进行辩护。

辩护制度，是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利与义务等一系列规则的总称。（二）辩护制度之历史发展《刑事诉讼法》和《律师法》的全面修订与实施标志着我国辩护制度进入了一个新的历史发展时期。

（三）辩护制度的正当性基础1.辩护制度的设立，反映了人类对刑事诉讼认识规律的正确把握；2.辩护制度的发展，适应了法律和诉讼越来越职业化的需要；

3.辩护制度的建立、发展和完善，反映了人类对人权理念和人权保障的追求；4.辩护制度的基本内容在很大程度上取决于刑事诉讼的结构。（一）辩护的种类1.自行辩护

自行辩护，指犯罪嫌疑人、被告人自己针对指控进行反驳、申辩和解释的行为。

二、我国刑事辩护制度的基本内容自行辩护权与国家追诉权是同时产生的，任何公民一旦被追诉，进入刑事诉讼程序，就自动享有自行辩护权，进行上述辩护行为。（四）我国刑事辩护制度的意义

1.有利于司法机关准确、及时地查明案情和正确适用法律，提高办案质量；2.有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；3.有利于对公民进行法制宣传教育，使广大群众增强法制观念，使犯罪分子认罪服法和接受改造。这张应该在哪个位置2.委托辩护

委托辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人依法委托律师或其他公民担任辩护人，协助其进行辩护。

根据《刑事诉讼法》第33条的规定，犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的时间具体又可分为两种情况：

（1）犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托律师作为辩护人；

（2）被告人有权随时委托辩护人。

为了保障犯罪嫌疑人、被告人委托辩护权的充分实现，《刑事诉讼法》第33条还规定了三项重要的程序保障：（1）权利告知；

（2）代为委托；（3）受托辩护人告知。

委托辩护的限制：

其一，只能在法律规定的可以充当辩护人的人员范围内进行选择；

其二，犯罪嫌疑人在侦查阶段只能委托律师作为其辩护人；

其三，委托的辩护人数最多为两人；

其四，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。3.法律援助辩护

法律援助辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，存在法定的情形，而由法律援助机构指派律师为其提供辩护。

我国刑事诉讼法第34条对法律援助辩护的情形和程序进行了专门规定，总体上讲分依申请酌定援助和依职权法定援助两种情形。（二）辩护人的范围

我国《刑事诉讼法》第32条第1款对此作了明确规定，下列人员可以担任辩护人：（1）律师；（2）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（3）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

下列人员便不得担任辩护人：

（1）正在被执行刑罚的人，除了正在监狱等服刑场所服刑的人之外，还包括宣告缓刑的、监外执行的，以及正在执行附加刑的人；

（2）正在被采取强制措施的人。2.不得担任辩护人的有：1在哪

根据我国《律师法》的规定和司法实践中的做法，下列人员一般也不得担任辩护人：（1）无行为能力或者限制行为能力的人；（2）与本案审理结果有利害关系的人；（3）外国人或者无国籍人；（4）律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得执业；（5）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；（6）本院的人民陪审员；（7）曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得以律师身份担任辩护人。其中，第（2）、（3）、（5）、（6）项规定的人员如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。

（三）辩护人的责任

我国《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”根据这一规定，辩护人的责任主要有三项：1.从实体上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护；2.从程序上为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护；3.为犯罪嫌疑人、被告人提供其他法律帮助。（四）辩护人的诉讼地位

辩护人的诉讼地位可以概括为：辩护人是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。辩护人的这一诉讼地位包括两个不可分割的方面：1.辩护人在刑事诉讼中所维护的是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而不是非法权益。2.辩护人在刑事诉讼中的唯一职能就是辩护，除此以外没有别的职能。辩护人在刑事诉讼中，绝对不能充当第二控诉人，去检举、揭发犯罪嫌疑人、被告人已经实施的犯罪行为，即使这种行为是没有被司法机关所掌握的。

正确理解辩护人的上述诉讼地位，还必须明确以下几个方面的问题：1.辩护与控诉是一对相对应的诉讼职能，这就决定了辩护人与公诉人的关系是对立统一关系。

辩护人与公诉人的地位是平等的、独立的。2.辩护人与犯罪嫌疑人、被告人的关系，不同于诉讼代理人和当事人的关系。

辩护人在接受委托以后，则取得了独立的诉讼地位，在诉讼过程中，他是以自己的名义，根据对事实的掌握和对法律的理解，独立进行辩护，而不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的约束。

（五）辩护人的诉讼权利和诉讼义务1.辩护人的诉讼权利（1）职务保障权（《刑事诉讼法》第47条；《律师法》第36条，第37条第1、2款）（2）会见、通信权（《刑事诉讼法》第37条；《律师法》第33条）（3）阅卷权（《刑事诉讼法》第38条、《律师法》第34条）（4）获取证据权（《刑事诉讼法》第41条、《刑事诉讼法》第39条；《律师法》第35条）

（5）依法提供或者表达辩护意见权（《刑事诉讼法》第36条，第86条，第269条，第159条，第170条，第182条，第186条，第190条，第192条，第193条，第240条）（6）其他权利

主要包括：辩护人有权申请回避并对驳回回避的决定申请复议。

（《刑事诉讼法》第31条第2款）辩护人对审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告。

（《刑事诉讼法》第14条）辩护人在征得被告人同意后，可以对第一审判决、裁定提出上诉。

（《刑事诉讼法》第216条）辩护人有权得到与其行使辩护权有关的法律文书，如人民检察院的起诉书副本，人民法院的判决书、裁定书副本等。

（《刑事诉讼法》第182条、第196条）辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。

（《刑事诉讼法第46条》）2.辩护人的诉讼义务(1)认真履行职务义务（《律师法》第32条第2款，第42条）(2)依法辩护义务（《刑事诉讼法》第42条；《律师法》第37条第2款，第40条）

(3)部分证据展示义务

（《刑事诉讼法》第40条）(4)保守秘密义务

（《刑事诉讼法》第46条；《律师法》第38条）(5)遵守诉讼纪律义务第二节代理一、刑事代理制度概述（一）刑事代理制度的概念刑事诉讼中的代理包括三种情况：1.公诉案件中被害人的代理；2.自诉案件中自诉人的代理；3.刑事附带民事诉讼中原告人和被告人的代理。（二）刑事代理制度的意义1.可以为被代理人提供法律上的帮助；2.可以代理那些不能亲自参加诉讼的被代理人参加诉讼；3.可以协助人民法院准确及时地查明案情，正确地处理案件。二、刑事代理制度的种类（一）公诉案件中的代理公诉案件中的代理，是指诉讼代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属的委托，代理被害人参加诉讼，以维护被害人的合法权益。根据《刑事诉讼法》第44条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。（二）自诉案件中的代理

自诉案件中的代理，是指代理人接受自诉人及其法定代理人的委托参加诉讼，以维护自诉人的合法权益。自诉案件的自诉人可以随时委托诉讼代理人。《刑事诉讼法》第44条还规定，法院自受理案件之日起3日内，应当告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人，这就使自诉人委托代理人的诉讼权利得到了程序上的保障。

（三）附带民事诉讼中的代理

附带民事诉讼中的代理，是指诉讼代理人接受附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，在所受委托的权限范围内，代理参加诉讼，以维护当事人及其法定代理人的合法权益。《刑事诉讼法》规定，附带民事诉讼案件的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人，同时还规定检察院自收到案件审查起诉的案件材料之日起3日内应当告知双方当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。第三节刑事法律援助制度一、法律援助制度概述法律援助制度具有以下几个特点：第一，法律援助是一种国家行为，它是现代法制社会要求国家承担的一种国家责任，受国家强制力保证实施。第二，法律援助的对象是特定的社会阶层，即因经济困难或其他因素而难以通过一般法律救济手段保障自身基本社会权利的阶层人士。

第三，法律援助的内容有一个发展过程，各国早期仅限于为刑事案件中被关押的贫穷的被告人提供辩护，其后逐渐扩展到在民事诉讼程序中提供代理。第四，法律援助的宗旨是维护司法公正，实现社会主义，体现的是法律面前人人平等的精神。二、刑事法律援助制度(一)刑事法律援助的范围对被追诉人的法律援助，分为依申请酌定指派律师援助和依职权法定指派律师援助两种情形：

根据《刑事诉讼法》第34条第1款的规定，依申请酌定指派律师援助的情形，是指犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

根据《刑事诉讼法》第34条第2、3款的规定，依职权强制指派律师援助的情形，是指在下列情形下，犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护：

（1）犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；

（2）犯罪嫌疑人、被告人是未成年人；

（3）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑。

对于这几种情形，法律援助机构只要收到法人民法院、人民检察院或者公安机关的通知，就应当指派律师提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。根据《法律援助条例》第11条规定，刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：(1)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；(2)自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。

这两种情况在理论上应属于依申请酌定指派法律援助的情形。

(二)刑事法律援助的机构

司法行政部门是法律援助的监督部门；

直辖市、设区的市或者县级人民政府司法行政部门根据需要确定本行政区域的法律援助机构。

法律援助机构负责受理、审查法律援助申请，指派或者安排人员为符合本条例规定的公民提供法律援助。(三)刑事法律援助的程序

对