第12章建设工程合同法

合同法第

一

节

合

同

概

述一.合同

也称为“契约”、“协议”，是指自然人、法人、其他组织之间平等地设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第

一

节

合

同

概

述特征1.合同是一种民事法律行为2.合同是当事人意思表示一致的法律行为3.合同是当事人平等协商的法律行为

第

二

节

合

同

法

一.合同法:

是调整的自然人、法人、其他组织之间平等合同关系的法律规范的总称。合同关系是指合同当事人之间因签订和履行合同而发生的各种社会关系。第

二

节

合

同

法

1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》

自1999年10月1日施行第

二

节

合

同

法二、合同法的基本原则

(一)．平等原则指合同双方当事人的法律地位平等。在合同关系中，双方当事人不论其所有制性质、种类如何，也不论其规模、经济实力如何，在法律上都处于完全平等的地位。因此，对于订立和履行合同中出现的问题，双方必须进行平等协商，以期达成一致意见，不允许任何一方以大欺小，恃强凌弱，将自己的意志强加给对方。第

二

节

合

同

法(二)．自愿原则

是指当事人有权依法自主决定订立合同的有关事宜。具体来说，是否签订合同、和谁签订合同、签订什么样的合同、怎样承担违约责任、如何解决争议等，都应当取决于当事人的真实意愿。自愿是建立在法律地位平等的基础上的，是平等原则的必然体现。第

二

节

合

同

法(三)．公平原则

是指当事人在订立和履行合同时应当做到公允、公正，合情合理。

按照这一原则的要求，合同当事人的权利义务是一致的，互为条件的，双方都必须公平合理地享受权利和承担义务，不得显失公平；当事人承担的违约责任应当与其过错程度相适应；一方当事人在对方严重违约时采取合理的自我保护措施的，应当给予支持等。第

二

节

合

同

法(四)．诚实信用原则是指合同当事人应以善良的心理状态，维持双方利益以及当事人与社会利益的平衡。在当事人之间的利益关系中，诚实信用原则要求各方尊重对方利益，在实现自己应得利益的同时，不得损害他人利益。在当事人与社会利益的关系中，诚实信用原则要求当事人在签订和履行合同时，不损害第三人和社会公共利益。第

二

节

合

同

法(五)．公序良俗原则是指公共秩序与善良风俗。根据这一原则的要求，当事人订立和履行合同，应当遵守公共秩序，尊重社会公德。任何单位和个人不得利用合同从事违法活动，扰乱社会经济秩序，损害国家利益和社会公共利益。

第

三

节合

同

的

订

立

一、合同的形式是指当事人之间就明确权利义务关系所达成协议的方式。关于合同的形式，根据合同法规定，有书面形式、口头形式和其他形式。

第

三

节合

同

的

订

立(一)．书面形式

指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载合同内容的形式。第

三

节合

同

的

订

立

由于书面形式使当事人责任明确，便于检查、管理和监督，发生纠纷时举证容易，有利于纠纷及时、公正、合理的解决，所以，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，应当采用书面形式，否则，该合同不能成立。第

三

节合

同

的

订

立(二)．口头形式

是指当事人之间通过对话（包括当面洽谈和电话协商）约定双方权利义务关系的协议。口头形式大都适用于日常生活中的小商品买卖或服务，即便是标的额较大的交易，也是属于当事人一方提出订立合同的建议和合同的内容，而另一方立即表示完全接受，并且能够“即时清结”的情况。

第

三

节合

同

的

订

立(三).其他形式

这是指当事人未用语言、文字表达其意思表示，而是通过其行为推定合同成立的形式，故也称为推定形式。第

三

节合

同

的

订

立二.合同条款

即合同的内容，是双方当事人权利和义务的具体表述，它对于合同的成立和履行具有重要的作用。第

三

节合

同

的

订

立一般应包括以下共同性的条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法第

三

节合

同

的

订

立格式条款

是指当事人为了反复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

它有两种形式：合同的部分条款为格式条款；合同的所有条款都为格式条款，又称为格式合同、标准合同或定式合同。第

三

节合

同

的

订

立三.要约希望和他人订立合同的意思表示。一项要约要发生法律效力，必须具备如下条件：（1）内容必须具体明确；（2）必须表明要约人订立合同的意图；（3）原则上应向特定的人发出；（4）必须到达受要约人。第

三

节合

同

的

订

立(一).要约的法律效力亦称要约的约束力，是指要约人对要约应负的法律责任。第

三

节合

同

的

订

立

表现在：

在要约有效期内，要约人不得随意撤销要约；当受要约人承诺时，要约人有与其订立合同的义务。

要约人如违反上述规定，并由此给受要约人造成经济损失的，应当负责赔偿。第

三

节合

同

的

订

立要约的失效

是指要约丧失了对要约人和受要约人的法律拘束力。第

三

节合

同

的

订

立根据合同法规定，有下列情形之一的，要约失效：（1）相对方拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出了实质性的变更。第

三

节合

同

的

订

立(二).要约撤回是指在要约发出后到达受要约人之前，要约人宣告取消要约。

由于要约在到达受要约人时才发生法律效力，因此，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第

三

节合

同

的

订

立(三).要约撤销

是指要约人在要约生效以后宣告取消该要约。因此，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第

三

节合

同

的

订

立

撤销要约是有严格限制的，如果要约人确定了承诺期限或者以其他形式明确规定要约不可撤销，或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作，则该要约不得撤销。第

三

节合

同

的

订

立四．承诺

指受要约人同意要约的意思表示。要约一经受要约人承诺，就表明双方当事人对合同的主要条款达成了协议，合同已经成立对,双方当事人具有约束力。第

三

节合

同

的

订

立一项有效的承诺必须具备如下条件：（1）承诺必须由受要约人作出。（2）承诺的方式应符合法律的要求。（3）承诺必须在要约确定的期限内到达要约人。（4）承诺的内容应当与要约的内容一致。

第

三

节合

同

的

订

立(一).承诺的生效:承诺通知到达要约人时生效。迟到的承诺视为新要约，不发生效力。第

三

节合

同

的

订

立如果受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。第

三

节合

同

的

订

立(二).承诺的撤回

是指承诺发出后到达要约人之前，受要约人宣告取消承诺。承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当先于承诺通知或者与承诺通知同时到达要约人，才具有撤回效力。承诺一旦生效，则不能再撤回。第

三

节合

同

的

订

立五.合同成立:即合同符合法律规定的形式条件,在客观上存在。承诺生效时合同成立。一般来说，以口头形式订立的合同，自受要约人即时作出承诺时成立。以推定形式订立的合同，自受要约人根据要约的要求作出承诺的行为时成立。第

三

节合

同

的

订

立当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同也成立。

第

三

节合

同

的

订

立六．合同成立的地点

承诺生效的地点为合同成立的地点。合同成立地点对于合同发生争议后确定诉讼管辖具有重要意义。第

三

节合

同

的

订

立当事人采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果当事人不是在同一地点签字或者盖章的，则当事人一方最后签字或者盖章的地点为合同成立的地点。第

三

节合

同

的

订

立七.缔约过失责任在订立合同过程中，一方违背诚实信用原则所规定的义务导致另一方遭受损失时所应当承担的损害赔偿责任。第

三

节合

同

的

订

立缔约过失责任特征：（1）缔约过失责任为合同订立过程中所产生的责任。（2）缔约过失责任为法定责任。（3）缔约过失责任为赔偿责任。（4）承担缔约过失责任的基础是诚实信用义务。第

三

节合

同

的

订

立（一）.缔约过失责任适用范围（1）.假借订立合同，恶意进行磋商；（2）.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）.有其他违背诚实信用原则的行为。泄露商业秘密第

四

节合

同

的

效

力一、合同效力

是指合同的法律效力，即合同所具有的法律约束力。合同的法律约束力并非直接来自当事人的约定，而是由法律所赋予的。依法成立是合同具有法律效力的前提条件。第

三

节合

同

的

订

立（一）.合同生效.依法成立的合同得到国家法律的确认，发生法律约束力。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第

三

节合

同

的

订

立合同生效的条件1．主体合格2．意思表示真实3．内容合法4．形式、程序符合规定第

三

节合

同

的

订

立（二）.效力待定合同：

指合同已经成立，但因欠缺合同生效的要件，其效力能否发生尚不确定，而须经有权人追认才能生效的合同。第

三

节合

同

的

订

立效力待定合同的形式：1．限制民事行为能力人订立的合同2．无代理权人订立的合同3．无处分权人处分他人财产订立的合同第

三

节合

同

的

订

立（三）.无效合同

指当事人虽已订立，但因缺乏有效条件而不能发生法律效力的合同。特征：1.无效合同具有违法性。2.无效合同具有不得履行性。3.无效合同具有自始无效性。4.无效合同具有绝对无效性。第

三

节合

同

的

订

立根据合同法的规定，在下列情形下合同无效：（1）.以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（2）.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）.以合法形式掩盖非法目的；（4）.损害社会公共利益；（5）.违反法律、行政法规的强制性规定。第

三

节合

同

的

订

立在规定上述合同无效的同时，合同法还规定了两项免责条款无效：

一.是造成对方人身伤害的；二.是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第

三

节合

同

的

订

立对于无效合同的财产后果，应当根据合同无效的具体情况以及当事人过错的有无和大小，分别作出如下处理：1．返还财产2．赔偿损失3．财产收归国家所有或者返还集体、第三人

第

三

节合

同

的

订

立（四）.可变更、可撤销合同是指因欠缺生效要件，一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销的合同。变更是将违背当事人一方真实意思的那部分合同内容的予以撤销。第

三

节合

同

的

订

立法律特征：（1）当事人的意思表示不真实。（2）撤销权由当事人行使，其他人无权主张撤销该合同。（3）当事人对撤销权的行使拥有选择权。（4）合同在被撤销前，其效力已经发生，只是在被撤销后才自始无效。

第

三

节合

同

的

订

立可变更、可撤销合同的合同类型：1．重大误解的合同2．显失公平的合同3．以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同

第

四

节合

同

的

履

行

一、合同履行指当事人双方按照合同约定的内容，全面、适当地完成各自所承担的义务的行为。第

四

节合

同

的

履

行合同履行的基本原则，是指当事人在履行合同义务时必须遵循的基本准则。1．全面履行原则2．协作履行原则3．效益履行原则

第

四

节合

同

的

履

行一.双务合同履行中的抗辩权（一）同时履行抗辩权是指在没有先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未履行债务或者履行债务不符合约定时，享有拒绝其全部或者相应的履行要求的权利。第

四

节合

同

的

履

行（二）.后履行抗辩权：指在双务合同中应当先履行债务的一方未履行债务或者履行债务不符合约定时，后履行的一方享有拒绝其全部或者相应的履行要求的权利。第

四

节合

同

的

履

行（三）.不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行债务的一方当事人在对方财产、商业信誉等状况发生重大变化，并导致丧失或者可能丧失履行债务能力时，享有中止履行自己债务的权利。第

四

节合

同

的

履

行（一）.不安抗辩权的行使应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；第

四

节合

同

的

履

行（3）.丧失商业信誉；（4）.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人中止履行合同的，应当及时通知对方。第

四

节合

同

的

履

行（二）.行使不安抗辩权的法律后果（1）合同中止履行后，另一方恢复履行合同能力或者对履行合同提供了适当担保时，中止履行一方应当履行合同。第

四

节合

同

的

履

行（2）对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未能提供适当担保的，中止履行方可以解除合同并要求赔偿损失。（3）中止履行方所持有的另一方不能履行合同的证据不确切，或者没有将中止履行合同的决定及时通知对方，或者当对方已经恢复履行能力或对履行合同提供了适当担保时仍不履行合同的，中止履行方应当承担违约责任。

第

五

节合

同

的

变

更一.合同的变更

指在合同订立以后，没有履行或者没有完全履行以前，当事人对合同的内容进行修改或者补充。第

五

节合

同

的

变

更（一）.合同变更的条件合同法规定：当事人协商一致，可以变更合同。这就是说，“协商一致”是变更合同的必要条件，但双方当事人就变更合同所达成的协议，不得损害国家利益和社会公共利益，否则，该变更不具有法律效力。第

五

节合

同

的

变

更（二）.合同变更的法律后果合同的变更对已经履行的部分不具有法律效力，任何一方都不得以合同变更为由，要求对方返还其已经履行的财产。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。第

五

节合

同

的

变

更二.合同转让：指当事人一方依法将其合同的权利和义务的全部或者部分转让给第三人。根据合同权利义务转让的不同情况，可将合同转让分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的一并转让。第

五

节合

同

的

变

更（一）．合同权利的转让指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的行为。合同权利的转让一般是基于债权人与第三人的协议产生的。下列合同权利不得转让：（1）根据合同性质不得转让的；（2）按照当事人约定不得转让的；（3）依照法律规定不得转让的。

第

五

节合

同

的

变

更（二）.合同义务的转让是指债务人将合同义务的全部或者部分转移给第三人的行为。第

五

节合

同

的

变

更（三）.合同权利义务的一并转让是指当事人一方将其合同权利和义务一起转让给第三人的行为。当事人一方可以与第三人订立合同，约定由第三人取代其在原合同中的地位，享受全部合同权利并承担全部合同义务。在这种情况下，转让协议订立后，必须经原合同的对方当事人同意，才发生法律效力。

第

五

节合

同

的

终

止一.合同终止是指合同规定的权利义务已经消灭或者不再履行，从而使合同关系结束。根据合同法规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；第

五

节合

同

的

变

更（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

第

五

节合

同

的

变

更二.合同解除是指合同依法成立后，因当事人单方或者双方的意思表示，而使合同关系提前终止的行为。第

五

节合

同

的

变

更（一）.合同的解除方式。

约定解除，是指当事人通过双方协商一致或者行使约定的解除权，将合同解除的行为。它包括协议解除合同和在合同中约定解除权。

法定解除，是指当出现法定的解除合同条件时，当事人一方依法解除合同的行为。代位权和撤销权的行使代位权（三方关系）。

债务人怠于行使其债权妨碍了债权人债权的实现，债权人直接向次债务人主张权利的一种权利。消极撤销权（两方关系，注意善意第三人）从知道或应当知道之日起一年内主张撤销恶意侵害债权的行为。积极第

六

节违

约

责

任

一.违约责任指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的法律责任。第

六

节违

约

责

任违约形式：（1）.预期违约又称预期毁约或先期违约，是指在合同履行期限届满之前，一方当事人向对方明确表示将不履行合同义务，或者以自己的行为表明将不履行合同义务的行为。第

六

节违

约

责

任（2）．不履行

也称拒绝履行，是指在合同履行期限届满时，当事人一方完全不履行自己的合同义务。（3）．迟延履行

是指合同当事人违反合同规定的履行期限，造成履行在时间上迟延的行为。它包括债务人的给付迟延和债权人的受领迟延两种情况。第

六

节违

约

责

任（4）．不适当履行指债务人虽然履行了义务，但没有按合同规定的数量、质量、地点、方式等要求履行。第

六

节违

约

责

任二.承担违约责任的原则合同法总则将严格责任