第十三讲担保法

第十三讲担保法22023/2/4一、担保概述担保的概念合同的担保是促使合同债务人履行义务,保障合同债权人的合同权利得以实现的法律措施。担保的法律性质1、从属性2、补充性3、保障性合同担保的分类（根据担保所用的标的性质）1、人的担保2、物的担保3、金钱担保32023/2/4我国担保的五种形式保证定金抵押质押留置42023/2/4二、保证保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。52023/2/4案情：

2003年3月初，市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务，找到邻居李某，想借款人民币6万元。李某同意，双方于3月13日签订了借款合同，合同约定：张某向李某借款人民币6万元，从3月23日起，借期为6个月。

3月23日李某将钱交给张某后，感觉不放心，遂要求张某提供担保，张某便找到从事汽车服务业的朋友王某，要其向李某担保，王某立即写了一份担保书，写明：如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任，并在担保书上签了字。

2003年9月23日，李某按约定向张某要求还款6万元，并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺，去深圳打工去了，要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任，李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。62023/2/4问题

1、担保合同是否有效?

2、应承担何种保证责任?72023/2/4（一）保证合同概念保证人与主债权债务关系的债权人签定的，约定当主债务人不履行债务时，由保证人代为履行的合同。保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。保证的形式1、保证条款：保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证成立。2、保证合同3、保证函：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。82023/2/4保证合同的内容

1、被保证的主债权种类

2、债务人履行债务的期限

3、保证的方式

4、保证担保的范围

5、保证的期间

6、双方认为需要约定的其他事项92023/2/4（二）保证人保证人是具有代偿能力的人除外规定1、国家机关2、公益性事业单位3、企业法人的分支机构、职能部门102023/2/4（三）保证的范围

主债权及利息违约金损害赔偿金实现债权的费用（四）保证方式一般保证(顺序性)连带责任保证(选择性)11（五）共同保证（保证人≥2人）根据保证人是否约定了各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。1、按份共同保证保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额，该约定对债权人有约束力。2、连带共同保证连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。

连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。122023/2/4（六）保证期间约定期间法定期间一般保证：主债务履行期限届满之日起6个月。在保证期间内未对债务人提起诉讼或仲裁的，保证人免除保证责任。连带保证：债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除责任。132023/2/4（七）保证人的权利和义务

1、保证人的义务代为履行代为赔偿损失代为支付违约金2、保证人的权利（1）抗辩权先诉抗辩权（2）追偿权（3）反担保请求权142023/2/4

答案分析1、本案保证人王某要求确认担保合同无效，其理由是李某没有在担保合同上签字，其根据是《担保法》第十三条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。但根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第22条第1款的规定：第三人单方以书面方式向债权人出具担保书，债权人接受并没有提出异议的，保证合同成立。本案中王某向李某出具了担保书，符合最高人民法院的司法解释规定，应认定担保合同成立并生效，应当承担担保责任。

152023/2/42、本案王某在担保书中写明：“如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任”，很明显是一般保证，根据担保法第17条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行义务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在这种保证方式下，债权人李某应先起诉本案债务人张某，在对张某财产依法强制执行仍不能履行义务情况下，王某才承担还款的责任。因此，李某直接起诉王某还款是不对的。

162023/2/4三、抵押（一）抵押的概念和特征概念：抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有（动产、不动产均可抵押），而将该财产作为债务履行担保的行为。在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产或称抵押物。特征：

1、是一种担保物权

2、抵押权具有从属性

3、抵押权具有不可分性4、不转移占有172023/2/4（二）抵押的设定形式抵押合同——书面形式。订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权“直接”归债权人所有；但该“流押条款”的无效不影响抵押合同其他条款的效力。抵押担保的债权范围抵押权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，按照约定。18抵押物债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。192023/2/4不得抵押的财产1、土地所有权2、集体土地使用权3、以公益目的的事业单位、社会团体的公益设施。4、所有权、使用权不明或有争议的财产5、依法被查封、扣押、监管的财产6、其他不得抵押的财产。202023/2/4抵押登记1、登记生效

——未经登记抵押权不成立（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。【解释】不动产的抵押必须办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。2、登记对抗当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。212023/2/43、登记部门土地管理部门——地上无定着物的土地使用权房地产管理部门——城市房地产或乡、镇企业的厂房林木主管部门——林木运输工具登记部门——航空器、船舶、车辆工商行政管理部门——企业的设备和其他动产公证部门——自愿登记的财产22（三）抵押物的处分1.抵押物的转让（1）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（2）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。232.抵押物的出租抵押权设定之后，由于抵押物仍归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。当同一物上既存在抵押权又存在租赁关系时，我国物权法律制度亦确立了“抵押不破租赁”的规则，即“在后抵押不破在先租赁”。应区分两种情况：（1）订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。（2）抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。242023/2/4（四）抵押权的实现1.抵押权的行使债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如果协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。252.抵押物拍卖价款的清偿顺序（1）实现抵押权的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。263.不可分性（1）主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。债权部分清偿，不产生抵押权部分消灭的效力。（2）主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使全部抵押权。（3）主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可“主债务人”转让债务未经抵押人“书面同意”时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。274.抵押权的保全抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。285、抵押权的重合同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序（1）不动产

按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。（2）动产①抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；②抵押权已登记的先于未登记的受偿；③抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。292023/2/4（五）抵押权的消灭1、主债务消灭2、抵押物消灭3、抵押权的实现30（六）保证、抵押并存的处理1.、物保由主债务人提供：先主后次债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。2、物保由第三人提供：没有先后顺序①债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。②在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。312023/2/4案例分析公民张某急欲一笔资金从事服装批发与零售业务，于是张某找到熟人李某，借款人民币5万元。

1999年4月1日，双方签订了借款合同。合同中约定：向李某借款人民币5万元，从4月10日起，借期为6个月。应李某要求，张某将其一处平房作担保，折价人民币3万元。双方于4月8日办理了抵押登记。李某于4月10日，将3万元交给张某。李某称以一处平房担保，似嫌不足，提出再提供一项担保。张某于是找到密友王某、毛某，要其向李某担保。王某、毛某二人立即写了一份担保书，书上写着：如果张某到期不还款，并无其他财产可供执行的，王某、毛某愿承担还款责任。4月12日，毛某、王某分别在担保书上签了字，李某收下了担保书。322023/2/4

8月1日，张某因着急用钱，将其那处已经设定抵押的平房作价2.5万元卖给赵某。此事李某尚未知情，赵某也不知房屋抵押一事。

10月1日，李某按约要张某还款3万元，并要求其支付利息3000元。张某称无钱还款。李某欲申请人民法院拍卖张某的房屋，却发现房屋已由赵某居住。李某遂找到王某承担担保责任，王某称张某有一处房产，应先执行财产，再强制执行张某其他财产及毛某财产，之后才可要求其承担担保责任。332023/2/4现问：(1)本案中有哪些主要的民事法律关系?(2)张某与李某之间的借款合同何时成立生效?借款金额是多少?(3)赵某是否拥有那处房屋的所有权?为什么?(4)王某、毛某承担保证责任的范围是什么?(5)王某的答辩有无法律依据，为什么?(6)本案应如何处理？342023/2/4(1)本案中的民事法律关系主要有：

①张某与李某之间的借款合同与抵押担保合同；②王某、毛某与李某之间的保证合同；③张某与赵某之间的房屋买卖合同。(2)自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，故本合同于4月10日成立生效，借款金额为3万元。(3)赵某不拥有房屋所有权。张某、赵某未办理房产变更登记手续，房屋产权并未转移。(4)王某、毛某对张某房产抵押价值以外的债务承担保证责任。352023/2/4(5)王某辩称先执行张某房产及其他财产于法有据。因为王某、毛某承担的是一般保证责任；但辩称先执行毛某财产，是于法无据的，因为王某、毛某之间承担连带责任保证。(6)本案应作如下处理：①拍卖张某那处平房，所得价款由李某优先受偿；②执行张某其他财产，以偿还李某的余额债权；③若以上两措施不能满足李某债权，在其债权余额范围内由王某、毛某承担连带保证责任；④张某应向赵某返还购房价款25万元及利息，并赔偿赵某的损失。362023/2/4四、质押（一）质押的概念及特征概念

是指债务人或第三人将动产或权利交与债权人占有，作为债务履行担保的行为。当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权就该动产或权利优先受偿。其中，债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产或者质物。与抵押权不同，动产质权以转移质物的占有为前提。因此，出质人无法使用出质财产，质权人也不得擅自使用。由于抵押不转移占有，有可能出现“先抵押后出租”或者“先出租后抵押”的情形，而动产质押不可能出现“先质押后出租”或者“先出租后质押”的情形。37特征：1、质押法律关系的客体是动产和适于质押的权利，且动产与权利均具有让与性；2、质权的设定因转移占有而生效；3、质权的实现仅以债务人不履行债务为前提条件。种类动产质押权利质押质押担保的范围主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。382023/2/4（二）动产质押设定出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。自质押物移交质权人占有时生效。效力1、质权人的权利收取孳息的权利留置质押物优先清偿瑕疵损害的赔偿请求权保障质押财产价值的权利

392、质权人的义务（1）妥善保管质押财产的义务质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善“致使”质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为“可能致使”质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。（2）合法支配质押财产的义务质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，或者未经出质人同意，进行转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。（3）届时返还质押财产的义务（4）怠于行使质权的赔偿义务402023/2/4（三）权利质押：登记（交付）设立（1）证券权利以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。（2）基金份额与股权以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。41（3）知识产权以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的“财产权”出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。著作权中的“人身权”不得出质。（4）应收账款以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机构。所谓应收账款，具体包括下列权利：（1）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（2）出租产生的债权，包括出租动产或者不动产；（3）提供服务产生的债权；（4）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产的收费权；（5）提供贷款或者其他信用产生的债权。422023/2/4五、留置（一）留置的概念是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期债权仍得不到实现的，债权人依法从该动产变价中优先受偿的一种债权的担保方式。432023/2/4（二）留置权的成立成立条件1、债权人占有债务人的动产2、占有的财产与债权有牵连关系3、债权须已届清偿期。主要适用合同

1、保管合同

2、运输合同

3、加工承揽合同442023/2/4（三）留置权的效力1、留置权人的权利占有权利变价权及优先清偿权孳息取得权必要费用的偿还请求权2、义务保管义务不得擅自处分义务

452023/2/4（四）留置权的实现依法扣留物品规定相应期间（2个月以上的宽限期）变卖留置物优先清偿462023/2/4案例：

甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日之前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司的经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了1个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：（1）甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；（2）甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走并约定10天内付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行使留置权。472023/2/4问题：（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？（2）甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？（3）甲公司能否解除合同？为什么？（4）丙公司能否行使留置权？为什么？482023/2/4答案：（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据《合同法》第50条的规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。虽然甲公司董事长王某转让机床的行为不符合该公司股东会的决议规定，属于超越权限的行为，但由于相对人乙公司并不知道也不应当知道其合同的签订超越了王某的权限，所以该合同是有效的。（2）甲公司中止履行合同的理由成立。因为根据《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。

492023/2/4（3）甲公司可以解除合同。因为根据《合同法》第69条的规定，当事人依法中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。（4）丙公司不能行使留置权。因为根据《担保法》的留置权的法定要件之一是