第十三章保护投资国际法制2

第一节国际投资的双边条约

一、国际投资的双边条约（一）双边投资条约的概念和类型双边投资条约（BilateralInvestmentTreaties）是投资国与东道国之间签定的，旨在促进和保护两国间私人直接投资活动的双边协定与条约的总称。国际投资双边条约一般分为传统型和现代型两大类。传统型的双边投资条约主要以友好通商航海条约为主；现代型的双边投资条约主要指双边投资协定，它又可以分为美国式的“投资保证协定”和德国式的“促进与保护投资协定”。

（二）国际双边投资条约的主要内容

（1）投资者通常包括自然人、法人或不具有法人资格的其他经济实体。对于作为自然人身份的投资者的确定，通常以国籍为标准。对于法人或其他实体的确定，国际实践中主要考虑注册登记地标准和资本控制与密切联系标准。（2）投资及投资利益投资主要指有形财产和无形财产，公司的股票、债券及其他权益，金钱的请求权和行为请求权，知识产权，依法取得的各种特许权等。至于投资收益和再投资收益享有同投资一样的保护。（3）投资者的待遇主要包括国民待遇和最惠国待遇及公平、公正待遇3种待遇标准。

（4）政治风险保证主要内容涉及国有化和征用、汇兑和转移及东道国政府违约等。由于政治风险中的战争、内乱险，是东道国政府所不能抗拒的，故一般不在双边投资协定中规定。（5）代位求偿权是指双边投资条约中投资者母国对他的投资者在东道国因政治风险遭受的经济损失予以赔偿后，母国政府取得投资者在东道国的有关权益和追偿权。代位权的行使须受东道国法律的制约，但在特殊情况下允许母国投资机构与投资者在东道国法律许可的范围内作出灵活安排。（6）争端解决主要涉及一是东道国政府与投资者之间的争端解决。对于这类争端的解决一般采取“当地救济”的方法加以解决，即在东道国境内通过行政或司法程序进行解决。但有的也可以通过提交“解决投资争端国际中心”解决。二是缔约国之间关于条约的解释及适用发生争议的解决。该类争议的解决途径一般通过双方协商、调停和斡旋等外交途径加以解决，另外还可以采取国际仲裁（临时仲裁）的方法加以解决。（重点）第二节国际投资的多边条约

目前已生效的世界性国际投资条约主要有：《建立多边投资担保机构公约》（简称《汉城公约》）、《解决国家与他国民间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》）、《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRIMs协议）。一．《建立多边投资担保机构公约》（ConventionEstablishingtheMultilateralInvestmentGuaranteeAgency）该公约的主要内容如下：

（1）目标和宗旨根据《汉城公约》第2条规定，MIGA的目标是鼓励在会员国之间，尤其是向发展中国家会员国融通生产性投资。为此MIGA对会员国之间的投资的非商业性风险予以担保，包括共保和分保；开展合适的辅助性活动，以促进向发展中国家会员国和在发展中国家会员国之间的投资流动；

（2）法律地位 根据《汉城公约》第1条（b）款规定，MIGA应有完全的法人地位，特别是有权签订合同、取得并处理不动产和动产和进行法律诉讼。另外，MIGA的资产和财产及人员均享有在会员国领域内公约规定的特权和豁免。MIGA是一个商业性的国际保险组织。

（3）承保风险的类别

货币汇兑险：是指由于东道国政府采取措施限制或禁止投资者将其资本和所得兑换成可兑换货币并转移出东道国而产生的风险。具体包括东道国政府对于投资者的汇兑申请在合理期限内没有采取任何行动的不作为；限制投资者将其货币转换成可自由使用的货币或担保权人可接受的另一货币；限制投资者将兑换的货币转移出东道国。另外，MIGA的业务细则中对于投资者在东道国货币兑换成其他货币时可能发生的汇率歧视情况也给予了担保。征收和类似措施险：它是指东道国政府采取的任何立法或者行政上的作为或不作为，实际上剥夺了投保人对其投资的所有权或控制权、或剥夺其投资中产生的大量收益而导致损失的风险。征收险既包括直接征收，如对资产的征收、国有化、没收、查封、夺取、扣押和冻结。也包括间接征收即类似措施险，如所得税的增加、关税的增加、职工最低工资标准以及职工技术训练等强制性规定。另外，政府通常采取的管理其经济活动的非岐视性措施，如税收、环境保护、劳动保护方面的立法及维护公共安全所采取的措施，均不包括在担保之内。违约险：违约险是指东道国政府对投保权人的毁约或违约而造成的风险，并且使投保人：（a）无法求助于司法或仲裁部门对毁约或违约的索赔做出裁决；（b）该司法或仲裁部门未能在根据机构的条例在担保合同上规定的合理期限内做出裁决；（c）有这样的裁决而无法执行。因此，违约险指东道国政府不仅违反了合同义务，而且在程序方面拒绝司法，但该险别主要侧重于程序方面。战争和内乱险：是指东道国境内任何地区发生的东道国政府无法控制的革命、政变、叛乱、军事行动或内乱所造成的投保风险。该险种最大特点是东道国政府对其境内所发生的不法行为无法控制，因此类似恐怖主义行为和特别针对投资者的行为不具有该险种承保的资格。其他非商业风险：《汉城公约》在第11条（b）对承保范围作了除以上4种风险以外的灵活性的规定，即由投资者与东道国政府联合申请，经MIGA董事会特别多数票通过，可将本公约的担保范围扩大到上述4种风险以外的其他特定的非商业风险。如因恐怖主义行为所造成的风险。但象货币贬值风险、市场风险、竞争风险、自然灾害、决策失误等不在承保之列。公约在第11条（c）中还明确规定以下情况造成的损失不在担保之列：一是投保人认可或负有责任的东道国政府的任何作为或不作为。二是担保合同缔结之前发生的东道国政府的任何作为、不作为或其它任何事件。（4）

合格的投资根据《汉城公约》第12条规定，MIGA所承保的投资具备以下条件：（ａ）合格的投资应包括股权投资，其中包括股权持有者为有关企业发放或担保的中长期贷款，和董事会确定的其他形式的直接投资。（ｂ）董事会经特别多数票通过，可将合格的投资扩大到其他任何中长期形式的投资。

（5）合格的投资者《汉城公约》第13条对合格的投资者的类型和国籍作了如下规定：（ａ）在下列条件下，任何自然人和法人都有资格取得机构的担保：该自然人是东道国以外一会员国国民；该法人在一会员国注册并在该会员国设有主要业务点，或其多数资本为一会员国或几个会员国或这些会员国国民所有，在上述任何情况下，该会员国必须不是东道国。该法人无论是否是私营，均按商业规范经营。（ｂ）如果投资者有一个以上的国籍，就上述（ａ）款而言，会员国国籍应优先于非会员国国籍，东道国国籍应优先于任何其他会员国国籍。（ｃ）根据投资者和东道国的联合申请，董事会经特别多数票通过，可将合格的投资者扩大到东道国的自然人，或在东道国注册的法人，或其多数资本为东道国国民所有的法人。但是，所投资产应来自东道国境外。（6）担保合同《汉城公约》第16条规定了担保条件，即每一担保合同的担保条件应由机构根据董事会发布的条例和规定予以确定，但机构不得担保承保投资损失的全额。担保合同应在董事会指导下由总裁批准。合同中所规定的担保期限不应少于3年，也不应多于15年，在特殊情况下经保险合同当事人商定也可以为20年，或与投资所批准的较短期限相适应。担保数额由投保人与承保人商定，但不得超过最高担保数额。

第三节、普遍性投资条约保护

华盛顿公约在世界银行倡导下，于1965年签署了《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》）。该公约于1966年10月14日生效，并设立了“解决投资争端国际中心”（International