国际私法第四章

第一节反致（重点）第二节先决问题第三节实体问题和程序问题第四节区际、人际与时际法律冲突的解决第五节公共秩序（重点）第六节法律规避（重点）第七节外国法的查明和适用第四章与适用冲突规范有关的制度第一节反致一、反致的概念及种类二、反致产生的原因三、反致在理论和立法上的分歧四、中国有关反致的规定

内国法国内法冲突法一、反致的概念及种类(一)狭义的反致(renvoi,remission)

指对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。【案例1】一在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。根据日本的冲突规范，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规则却规定动产继承适用继承人死亡时的住所地法，即日本法。这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了自己的继承法判决了案件。(二)转致(transmission)

对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。【案例2】一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继承法判案。(三)间接反致(indirectremission)

对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。【案例3】一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法即日本法，结果日本法院最后适用了日本的继承法。(四)二重反致(doublerenvoi)

是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。

二、反致产生的原因【思考1】一法国公民死于德国并在德国留有不动产，该法国公民的亲属在法国起诉，是否会发生反致的问题？【法条提示】法国冲突法规定，“不动产继承适用不动产所在地法”，而德国冲突法规定，“继承(包括动产和不动产)适用被继承人的本国法”，并且两国都承认反致。【思考2】一德国公民死于法国并在法国留有不动产，其亲属因该项不动产的继承发生争议，在法国法院提起诉讼，是否会发生反致的问题？【法条提示】法国冲突法规定，“不动产继承适用不动产所在地法”，而德国冲突法规定，“继承(包括动产和不动产)适用被继承人的本国法”，并且两国都承认反致。三、反致(广义上的反致)在理论与立法上的分歧【法国福果案】【法国福果案】第一,如果双方都不采用反致制度,分别在两地法院起诉，判决结果是否一致？第二,如果法国接受反致,而巴伐利亚不接受，分别在两地法院起诉，判决结果是否一致？第三,如果巴伐利亚也接受反致,分别在两地法院起诉，判决结果是否一致？【法国福果案】四、中国有关反致的规定

2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第1条：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法”。

《涉外民事关系法律适用法》第9条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”特鲁福特是瑞士籍公民，在法国有住所，1878年在法国去世。特鲁福特生前留有一份遗嘱。按照该遗嘱，他的全部遗产（包括在英国境内的遗产）都归其独生子继承。按当时法国冲突法和法瑞条约规定，特鲁福特的遗产继承问题应依本国法即瑞士法解决。按当时瑞士法规定，被继承人的子女享有全部遗产十分之九的应继份。死者的独生子据此在瑞士苏黎世法院就该遗嘱处理办法提起诉讼，要求取得他的应继份。苏黎世法院满足了他的请求。

【特鲁福特案】由于被继承人在英国有财产，故他的独生子设法在英国执行瑞士法院的判决，英国法院重新审理了该案，按英国冲突法的规定，遗产继承依死者死亡时住所地法，即法国法；但法国的冲突规范又规定，遗产继承应依被继承人本国法，即瑞士法。【问题】1.英国法院审案过程涉及国际私法上哪一项基本制度？

2.如果英国法院承认这一制度，其所作的判决和瑞士苏黎世法院判决是否相同？【特鲁福特案】第二节先决问题一、先决问题的概念二、先决问题的构成要件三、先决问题的准据法一、先决问题的概念在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，便可以把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(Principalquestion)，而把这要首先解决的另一问题称为“先决问题”。例：一个住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，在英国留有动产，其“妻”主张继承此项动产。本来，无论依英国的有关冲突规范(“动产继承依死者住所地法”)或希腊的有关冲突规范(“继承依死者死亡时的本国法”)，都应适用希腊的继承法，其财产的一部分应归属于死者的妻子。

由于他们是在英国按民事方式而不是按希腊法所要求的宗教仪式结的婚，如果适用作为法院地法的英国法的冲突规范(婚姻方式依婚姻举行地法)指定的准据法(即英国法)，他们的婚姻是有效的，她可以取得这部分遗产；但依“主要问题”准据法所属国的冲突规范(婚姻方式依当事人本国法)指定的准据法(即希腊法)，他们的婚姻是无效的，她就不能取得这部分遗产。

问：本案的先决问题是什么？二、先决问题的构成要件三、先决问题的准据法

李于1938年在家乡台山与范结婚。1943年李前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华达州结婚。1981年李在美国洛杉矶去世。李在广州有四层楼房。1986年5月，范得知李去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李的上述房产。

【李伯康房产继承案】【李伯康房产继承案】

法院依据《中华人民共和国婚姻法》判决李与周在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求。【问题】1、本案的主要问题是什么？本案存在先决问题吗？为什么？2、本案法院判决是否有不妥之处？3、假设李伯康的遗产中有一笔存款位于广州，此案是否存在先决问题?

第十二条

涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第三节实体问题和程序问题一、实体问题与程序问题的划分二、对实体和程序划分的具体问题研究一、实体问题与程序问题的划分（一）划分的意义（二）程序问题适用法院地法的理由（三）程序问题与实体问题划分的复杂性（四）实体问题和程序问题的划分标准二、对实体和程序划分的具体问题研究

(一)时效问题

《涉外民事关系法律适用法》第7条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。(二)证据问题大多数关于证据的规则(如证人的资格、证人的讯问、可以提出作为证据的文件、这些文件证明什么)是指导法院查明事实真相的规则，无疑是程序性的。举证责任呢？(三)推定问题事实的推定(presumptionsoffact)，是指根据一些已知的事实而进行的推断。法律的推定(presumptionsoflaw)，是指根据法律的规定而进行的推断。

(四)赔偿问题第四节区际、人际与时际法律冲突的解决一、区际法律冲突第四节区际、人际与时际法律冲突的解决一、区际法律冲突与区际私法(一)区际法律冲突的含义、产生和特征1、区际法律冲突(interregionalconflictoflaws)是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法(privateinterregionallaw)。2、区际法律冲突产生的条件在一国内部存在数个具有不同法律制度的法域；各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区民商事关系；(3)各法域互相承认外法域人的民事法律地位；(4)各法域互相承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。3、区际法律冲突的特征(1)它是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突。(2)它是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。(3)它是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商事法律冲突，即区际法律冲突是一种私法方面的冲突。(4)它是一个主权国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。【思考】一国内中央法律与地方法律之间的法律冲突，是否属于区际法律冲突？(二)区际法律冲突的解决

1.一国内部跨法域的民商法律冲突的解决用区际冲突法来解决

第一，制定全国统一的区际冲突法；在历史上，有的国家颁布过专门的全国统一的区际冲突法典，如波兰1926年《区际冲突法典》，原南斯拉夫1979年《区际冲突法》。第二，各法域分别制定各自的区际冲突法；如波兰在1926年的《区际私法典》颁布之前，国内的区际冲突是依靠各法域各自的区际冲突法解决的。

第三，类推适用国际私法解决区际法律冲突；如1948年的原捷克斯洛伐克《国际私法和区际私法典》第5条规定，区际冲突通过类推适用国际私法规则加以解决。第四，对区际冲突和国际冲突不加区分，适用相同的规则。如1971年《美国第二次冲突法重述》既是用来解决国际冲突的指导性规则，也是用来解决美国州际冲突的规则。

(2)用统一实体法来解决第一，制定全国统一的实体法；有的国家颁布的全国统一的实体法是全面的法典，如1912年的《瑞士民法典》，但大多数国家则颁布了全国统一的解决某些方面的区际法律冲突的实体法，如1877年美国的《州际商法》。第二，制定仅适用于部分法域的统一实体法来解决它们之间的法律冲突。【例如】英国有英格兰、苏格兰、北爱尔兰、海峡群岛和马恩岛五个法域，英国1963年《遗嘱法》及1958年《收养法》就只适用于英格兰和苏格兰，而不适用于其他法域；

第三，制定特定领域的统一实体法的示范法，供所属各法域采用。如美国的全国统一州法委员会和美国法学会拟定的《美国统一商法典》除路易斯安那州部分采用外，已为其他各州采用，从而美国各州在商品买卖、银行交易、投资证券、产权证和商业票据等方面的法律基本实现了统一，以消除法律冲突。

第四，一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则，促进内部各法域的法律冲突的解决。这种情况在加拿大和澳大利亚等普通法系国家表现得较为明显。第五，将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。这种做法多出现在因国家的兼并、国家领土的割让、国家领土的回归或国家的殖民等原因而形成的复合法域国家中。2.多法域国家当事人本国法的确定(1)在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，亦即以当事人的住所地或居所地法为其本国法而加以适用。(2)依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。但如果当事人本国无此类指定规则时，晚近国际私法立法的趋势是，适用与当事人或与案件有最密切联系的那一法域的法律。(3)采用该外国的国际私法规定来解决。(4)以首都所在地的法律作为准据法。《涉外民事关系法律适用法》第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”(三)区际冲突法1.区际冲突法的概念和特征指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。特征：(1)区际冲突法是国内法。

(2)区际冲突法是民商事法律适用法。2.区际冲突法与国际私法的联系和区别（1）两者的联系第一，从历史上看，国际私法是在区际冲突法（准国际私法）的基础上发展起来的；第二，都是以解决民事法律在空间上冲突为目的；第三，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。第四，两者的调整对象和调整方式相同；

(2)两者的区别第一，两者调整的对象有所不同；第二，两者的法律渊源有所不同；第三，两者体现的政策有所不同；第四，立法时考虑的因素不同；第五，两者在一些具体规则及制度上有所不同。(四)中国的区际法律冲突问题

1．特点(1)是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突；(2)既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突；(3)既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突又有分属不同法系的法域之间的法律冲突；(4)不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。(5)各法域之上无最高司法机关，因此在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调；(6)在立法管辖权方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上，在民商事领域，各法域享有完全的立法管辖权。2．解决中国区际法律冲突的原则(1)促进和维护国家统一原则；(2)“一国两制”原则；(3)平等互利原则；(4)促进和保障正常的区际民商事交往原则。3．中国区际法律冲突的解决最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十九条

涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。二、人际法律冲突的解决《民法通则》第147条，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。

《婚姻法》第50条民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。自治州、自治县制定的变通规定，报省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会批准后生效。自治区制定的变通规定，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

1981年《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》（2003年修正）第3条规定，结婚年龄，男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。而该补充规定只适用于居住在内蒙古自治区的蒙古族和其他少数民族（第2条）。三、时际法律冲突的解决(一)时际法律冲突的产生原因1.法院地国的冲突规则发生了改变。“连结点”、“时间因素”2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。3.前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。【案例】中国1950年《婚姻法》规定五代以内的旁系血亲之间婚姻从习惯，1980年《婚姻法》禁止三代以内的旁系血亲之间结婚。现有一对1979年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后，男方于2003年在美国提出婚姻无效的诉讼，这时美国法院就会碰到时际法律冲突问题。

问：该案如何解决？最高人民法院关于适用

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

若干问题的解释（一）

第二条

涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。(二)时际法律冲突的解决1．第1种情况：关键看新的冲突规则是否有溯及力以及溯及力的条件和范围。2．第2种情况：在理论与实践中并未形成一致的原则，各国一般视情况采取可变主义和不可变主义两种相反的态度。3.第3种情况：国家在制定新法或修改旧法时，一般会在新法中宣告它是否具有溯及力，如有溯及力，应规定其溯及的范围和条件。第五节公共秩序一、公共秩序的概念与作用二、有关公共秩序制度的理论三、违反公共秩序的判断标准四、公共秩序的立法方式五、运用公共秩序制度时应注意的问题六、中国有关公共秩序的立法和司法实践一、公共秩序的概念与作用（一）概念国际私法上的公共秩序(publicorder)，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法或者拒绝承认和执行的一种保留制度。（二）作用

消极功能积极功能二、有关公共秩序制度的理论三、违反公共秩序的判断标准【案例】某一外国法承认一夫多妻制，现案件涉及一个丈夫的数个妻子的子女继承父亲位于法院国的财产的问题，尽管外国法中的一夫多妻制与内国的公共秩序相抵触，但在该案中，重婚并非诉争的问题，适用该外国法承认死者与其妻子婚姻为有效婚姻，反而是有利于该子女继承财产和保护无辜子女的利益的，并不会产生损害内国公共秩序的结果。四、公共秩序的立法方式五、运用公共秩序制度时应注意的问题【霍尔泽诉德国铁路局案】

霍尔泽是犹太血统德国籍人，受雇于辛克尔公司。1931年底，辛克尔公司并入德国帝国铁路局，霍尔泽被任命为该局总管。1933年，德国帝国铁路局总经理免去了霍尔泽的总管职务，理由是：根据德国议会关于非雅利安人的立法，犹太人不得担任领导或管理职务，已担任的必须解除。霍尔泽是犹太人，所以，必须解除其职务。霍尔泽在职务被解除后，鉴于德国帝国铁路局在美国纽约的银行有存款帐户，即前往美国向纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。【霍尔泽诉德国铁路局案】

审理案件的美国法官柯林斯认为，根据霍尔泽与德国帝国铁路局之间的雇佣契约是在德国订立并在德国履行这一事实，按美国关于雇佣关系应适用雇佣契约签订地或履行地的冲突法规范，本案本应适用德国法律，但最终还是没有适用德国法律。柯林斯法官解释说：如果德国法律表现为与美国的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让并不要求我们适用德国法律。本案要解决的并不是德国人的良知问题，而是我们自己的良知问题。【霍尔泽诉德国铁路局案】

既然已经确认德国关于非雅利安人的法律规定如此强烈地违背我们的深刻的信念，那么，对于当事人向美国法院提出的诉讼，就只能适用美国的公共政策观念。被告以血统的理由解除原告的职务，如果我们予以认可，这是美国的公共政策所不允许的。虽然被告的这种行为在德国会被认为是法律的表现，是符合法律规定的，但如果我们承认这种种族歧视行为的合法性，就无异于出卖我们自己的良心，违背美国的传统和否定美国宪法及各州的宪法。因此，应当拒绝适用德国法。最后判决原告霍尔泽胜诉。【霍尔泽诉德国铁路局案】【思考】1、纽约州法院拒绝适用德国法的原因是什么？

2、我国法律在该问题上是怎么规定的？六、中国有关公共秩序的立法和司法实践（一）立法实践《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《涉外民事关系法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”（二）司法实践【海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司及达斌（私人）有限公司海上货物运输提单欺诈损害赔偿纠纷案】（P138）补充知识——信用证

思考与讨论：用公共秩序保留制度来排除国际贸易惯例的适用有哪些局限性？第六节法律规避一、法律规避的概念和构成要件二、法律规避的性质三、法律规避的效力四、中国有关法律规避的规定一、法律规避的概念和构成要件（一）概念法律规避(Evasionoflaw)，又称“诈欺规避”，或称“诈欺设立连结点”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。【1878年鲍富莱蒙诉比贝斯柯(Bauffremontv.Bibcsco)案】（二）构成要件二、法律规避的性质独立的问题？公共秩序保留问题的一部分？三、法律规避的效力问题【香港中成财务有限公司与香港鸿润集团有限公司广东省江门市财政局借款合同纠纷案】

1995年5月10日，中成财务有限公司(下称中成公司)与鸿润(集团)有限公司(下称鸿润集团)签订了《贷款协议书》，约定：由中成公司借款港币1,000万元给鸿润集团，还款日为1995年11月28日；利息及手续费1000万元；鸿润集团提供远期可兑现公司支票给中咸公司作押，中成公司接受鸿润集团推荐广东省江门市财政局(下称江门财政局)为其作担保人，当鸿润集团未能按期归还中成公司的本金和利息时，则由江门财政局履行担保责任偿还给中成公司和承担中成公司由此引起的一切经济损失及赔偿责任。1995年5月10日，江门财政局向中成公司出具了《不可撤销担保书》，承诺为鸿润集团向中成公司贷款港币1,000万元的本金及利息、费用进行担保，本担保书适用香港法律。江门财政局的负责人在该协议上签名并盖江门财政局公章。江门市人民政府办公室在见证人处盖章。【香港中成财务有限公司与香港鸿润集团有限公司广东省江门市财政局借款合同纠纷案】

后鸿润集团未能按期偿还借款，中成公司要求江门财政局履行担保义务未果，于2000年8月25日向江门市中院提起诉讼。问：1、本案是否涉及法律规避问题？

2、我国法律对此是如何规定的？【香港中成财务有限公司与香港鸿润集团有限公司广东省江门市财政局借款合同纠纷案】四、中国有关法律规避的规定

《民通意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”

四、中国有关法律规避的规定最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第11条:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”请判断以下哪几种行为是法律规避行为？

当事人将：

1、甲国的国籍→乙国国籍

2、住所地甲国→住所地乙国

3、甲国的国籍→乙国的住所

4、物之所在地在甲国→物之所在地在乙国

5、物之所在地，分动产和不动产

6、物之所在地在甲国→行为地在乙国第七节外国法的