《公司高管的刑事法律风险防控》-金飒

公司高管的刑事法律风险防控主讲人：金飒

一、公司高管犯罪现状--逐年增多，影响巨大二、公司高管可能涉及的刑事犯罪及原因分析三、公司高管刑事案件的发案特点四、公司高管对刑事法律风险的认识误区五、公司高管的刑事法律风险预防目录提到公司高管的犯罪问题，我们就会想起一连串响当当的企业家的名字。大量鲜活的案例令世人振聋发聩，发人深省。

王荣利《中国企业家犯罪报告》

2009年度报告近100名名人企业家落马的一年

黄光裕前国内首富、国美集团董事局原主席（14年）

陈同海中国石油化工集团公司总经理受贿罪（死缓）张家岭中国轻骑集团总裁信用证诈骗罪、挪用公款罪贪污罪等罪（无期）李培英首都机场集团公司原董事长犯受贿罪、贪污罪已被执行死刑杨彦明中国长城信托公司贪污罪受贿罪死刑，中国证券界获死刑第一人李经纬广东健力宝集团贪污罪（15年）顾雏军广东科龙电器董事长虚报注册资本罪，挪用资金等罪（10年）田文华石家庄三鹿集团董事长生产、销售伪劣产品罪（无期）周小弟胡润慈善榜富豪、上海周氏集团原董事长非法倒卖土地罪（14年）吴英浙江本色控股集团董事长骗取集资款7.7亿元，死刑（改死缓）

2010年度报告150位企业家止步造富故事国企高管人均贪近千万民企高管资产或涉案金额过亿者约50人

2011年度报告200名企业家黯然离场

白培中，山西焦煤集团董事长（国企老总家中遭小区保安洗劫5000万）。

这是近三年来王荣利先生从新华社、人民日报等国家媒体上公开报道的案例中搜集整理的，大部分一般公司高管犯罪案例不在统计之列。一、公司高管犯罪现状---逐年增多，影响巨大根据《中国企业家犯罪研究报告》（法制日报社中国公司法务研究院和中国青年报社舆情监测室联合发布《2014中国企业家犯罪(媒体样本)研究报告》，简称《中国企业家犯罪报告》），2012年，国有企业高管犯罪或涉嫌犯罪的案件有85例，占比超过三分之一。2013年，国有企业家犯罪或涉嫌犯罪的案件为87件，占比约为四分之一。连续5年的大量案例显示，媒体曝光的企业家犯罪越来越集中在民营企业家身上，从最初的与国营企业家基本持平到数倍于后者。2014年以来，央企的企业家相继落马，是一个“重灾区”。

点评：社会主义市场经济就是法治经济，必须要靠法律的权威、法治的理念贯彻始终。企业和企业家、公司高管和公司负责人是市场经济的重要组成部分，他们中的任何一次违规行动，任何一次涉嫌犯罪的事件，都可能引起严重的后果。公司高管犯罪，不仅关系到个人自由乃至生命，还关系到所在企业的生死存亡，关系到众多企业员工的就业生活，关系到关联企业的发展和存亡。从一个个体行为发展成一个刑事或民事案件，经媒体和社会关注，成为一个社会事件。这些案例，均发端于企业高管的违法违规行为。因此，高管的刑事法律风险需加倍警惕。为了明晰公司高级管理人员在经营中的犯罪“红线”，正确识别刑事风险点，避免陷入无意或被动犯罪，是我们每一位国有、民营企业高级管理者必须严肃认真对待的头等大事。（一）几个重要的概念1、何谓刑事法律风险所谓刑事法律风险，是指刑事责任主体因违反国家刑事法律导致承担刑事责任或者刑事制裁的风险，也可以说是刑事责任主体所实施的行为是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）分则规定的情形从而可能受到刑事处罚的风险；这种风险一但从“可能”变成“现实”，往往会给企业及企业高管带来致命的打击。2、公司高管的法律界定根据《公司法》第217条规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司高管通常包括公司董事、监事、经理、副经理、财务总监、董事会秘书以及公司章程规定的其他高级管理人员。公司高管掌握着公司经营管理的大权，但也负有相应的法律责任，并面临相应的法律风险。作为公司高管，应当了解自身的法律责任，并采取适当措施规避可能的法律风险。二、公司高管可能涉及的刑事犯罪及原因分析3、公司高管的基本法律义务根据法律规定，公司高管负有如下基本法律义务和责任：（1）遵守法律的义务。公司高管应当遵守法律和行政法规的规定，如果在执行职务时违反法律和行政法规的规定造成公司损失的，应对公司承担赔偿责任。（2）遵守章程的义务。公司章程是公司的宪法，公司高管应当遵守章程的规定，如果在执行职务时违反章程的规定给公司造成损失的，应对公司承担赔偿责任。（3）对公司忠实和勤勉尽责的义务。公司高管在执行职务时应当忠实和勤勉尽责，如果违反该义务造成公司损失的，应对公司承担赔偿责任。（4）禁止挪用公司资金、侵占公司资产的义务。公司高管不得利用职务便利挪用公司资金、侵占公司资产，否则应承担返还义务，并赔偿公司损失。挪用公司资金、侵占公司资产达到刑法规定标准的，将构成挪用公司资金罪、职务侵占罪。（5）限制关联交易的义务。公司高管与公司进行关联交易，应根据章程规定经过股东会同意。如果违反规定进行关联交易给公司造成损失的，应对公司承担赔偿责任。（6）禁止擅自对外提供资金及提供担保的义务。公司高管将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的，应当根据公司章程的规定经过股东会、股东大会或者董事会同意。否则，因此给公司造成损失的，应对公司承担赔偿责任。（7）竞业禁止义务。公司高管未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。否则相应收入应当归于公司，因此给公司造成损失的，还应对公司承担赔偿责任。（8）禁止将他人与公司交易的佣金归为己有。（9）禁止擅自披露公司秘密的义务。公司高管不得擅自披露公司秘密，因此给公司造成损失的，应对公司承担赔偿责任。（10）公司高管在公司增资和清算时的勤勉尽责义务。在公司增资时，如果公司高管未尽勤勉尽责义务致使股东瑕疵增资或抽逃出资，因此给公司债权人造成损失的，公司高管应对公司债务人承担相应的赔偿责任。在股份有限公司依法应当清算时，如果公司的董事怠于履行或不当履行公司法规定的清算义务，因此造成公司债权人损失的，公司高管应对公司债权人承担赔偿责任。

点评：

一个个鲜活的案例，可以看出：重视开拓、重视权力，而轻视法律、轻视规则，这是非常危险的。从国企老总到民企创始人，除负有上述基本的法律义务和责任外，在执行职务时，还可能触犯刑法的相关规定，构成刑事犯罪，可能涉及的罪名除挪用资金罪、职务侵占罪外，还可能涉及行贿罪、骗取银行贷款罪、合同诈骗罪、逃税罪、虚开增值税发票罪、妨害清算罪等。从企业高管刑事犯罪的罪名分布来看，常见犯罪类型其中以贪污侵占挪用类犯罪和其他类型犯罪占比重最大，高达统计案例的71%(摘自：北京市人民检察院，企业高管刑事犯罪案例分析)。尤其是国有企业高级管理人员担任要职，管理企业的运营，掌控企业的资源，是企业发展的中流砥柱，肩负着国有资产保值、增值、社会劳动力资源合理配置等重大责任，在一定程度上就是这部分人决定了其所在企业发展的方向与速度。他们的行为不仅仅可能导致民事责任、行政责任，更为严重的是刑事责任；关于国企高管可能承担刑事责任的法律依据主要存在于《公司法》、《刑法》等法律中；而仅仅一部《刑法》涉及国有企业高管的罪名就达88个之多，企业从设立到终止的全过程，比如在企业设立、企业治理、企业生产经营、企业用工、知识产权管理、国企改制、融资并购、企业解散、税务管理等各领域，其高管都可能因为实施了不法行为而构成犯罪，从而要承担相应的刑事责任。究其本质原因还是高管们法律风险意识不高，法制观念淡薄，法律意识不强所致。德国的Auxmoney德国的Auxmoney（二）公司高管可能涉及的刑事犯罪罪名及案例1、贪污侵占挪用类犯罪；公司高管利用职权便利，将公司的财物占有或挪用，是公司高管犯罪中比例最高的一类犯罪。李某担任某国有公司法定代表人，由于缺乏法律意识私设小金库，将小金库里的钱款借给了单位人员买房子，还将单位用于招待的烟酒用于儿子的婚宴，并且私自收受别人馈赠的代金券现金等，因此他检察院提起公诉，同时触犯了挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，尽管其涉案金额总计不到20万元，却被数罪并罚判处有期徒刑11年，如果他稍加注意规范自己的行为，不至于触犯刑律。2、行受贿类犯罪;商业贿赂并不是一个罪名，而是受贿罪、行贿罪、公司企业人员受贿罪等七个罪名的统称，是市场交易活动中权钱交易、收受回扣对应的罪名。讲一个受贿罪中的特殊情况——斡旋受贿罪，通俗一点讲就是介绍受贿罪，指的是自己无职权便利但利用别人的职权为他人谋利收受贿赂的行为。如证监会王小石受贿案，他是证监会的官员，但不是负责证券发行的，他利用同事关系协调发行部为某公司上市做工作，该公司向他个人银行卡里汇入60万元（手段太低级）。3、非法经营类犯罪；4、非法集资罪、非法吸收公众存罪；金融企业家犯罪的罪名很多，其中最常出现的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。通过法院审理的情况来看，这两个罪名占了金融犯罪的70%以上。新疆德隆体系里有22家金融机构，是德隆参股或控股的地方商业银行，这些金融机构吸收存款或放贷，当年在处理德隆唐万新事件时，是按照犯罪处理的。德国的Auxmoney德国的Auxmoney5、金融诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪；这是诈骗罪在金融业务活动中具体化的几个罪名。诈骗罪是要以非法占有为目的的，但“非法占有的目的”如何界定？实践中，往往到期还上款了就没事，而还不上款就倒推有“非法占有目的”，典型的客观归罪。山东一家大国企，因经济纠纷被骗了几个亿，到期还不上银行贷款，银行就讲“前几年信用证有问题，你不还款就控告你信用证诈骗”。如果还上款了，信用证有问题，也不是信用证诈骗罪了。6、合同诈骗罪；企业间用虚假合同骗钱的例子有很多，这是此罪立法背景，有必要性。但增加该罪后，很多情况下一旦有损失，正常的合同交易也被当做诈骗罪，这是产生经济纠纷造成损失后公安机关最滥用的罪名。北京某公司买了吉林一个私人老板的钼矿，已付7000万元，余款1000万元拖延未付。吉林的老板提起诉讼索要欠款，北京公司反诉矿的质量没有达到约定的指标要求退费，双方打得不可开交。后来，北京公司就以“质量不达约定要求”为由控告吉林老板合同诈骗罪，老板被抓进去。这是我前几天接触的一个案件。7、虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资；这是为了惩治“皮包公司”现象97年刑法新设的罪名，但是现在，这几个罪名成了“口袋罪”。中小企业在初期运作阶段，很多存在虚报资本、虚假出资等问题，社会上有很多代为注册登记、提供“过桥资金”的服务机构。抓企业家别的罪如果办不成，就按这几个判，判个羁押期没问题。这几个罪是悬在企业头上的达摩克利斯剑，随时可能掉下来。8、涉黑犯罪；这个话题比较沉重，也比较敏感。确实有个别地方民营企业存在强迫交易、垄断市场等涉黑性质犯罪，但是有些民营企业高管虽然有一些违法乱纪甚至犯罪的行为不构成涉黑犯罪，但在“打黑运动”中被当作黑社会定罪处罚了，因为“打黑”本来就不是一个法律概念，而是一个政治概念，一个社会运动。1、“权利”成为发案的核心要素，表现为“用权”和“买权”。企业中经理以上管理层人员，掌控了一定的管理实权，包括企业事务的决定权、人事权、财权等等。如果，企业内部缺乏必要的制约、监管机制，相关人员就很容易利用自己手中的权利，为自己牟利。这也是为什么贪污、侵占、挪用犯罪，高发的原因所在。而在部分国有垄断行业中，企业的管理者代表国家掌握了大量社会资源、自然资源、经济资源的控制权，很多周边行业和下游企业，为了从国有企业中获得利益，自然有求于这些企业的管理人员。于是有些国有企业的管理人员便利用自己手中的权利，开展类似权力寻租的活动，出现了不少国企管理层人员受贿的案件。2、企业资金链断裂、融资困难、竞争激烈迫其铤而走险是犯罪的重要诱因。近几年来，国内多地出新“崩盘”的现象，尤其是南方沿海地区如温州、广东、福建等地。一时间成为圈内聚会大家常常提及的话题，其中是有一些骗子公司进行的犯罪运作，但也确实有中小企业主是为了融资而有意为之。为了融资，还有一些企业高管通过诈骗、虚假交易等手段，制造虚假业绩和财务报表，欺骗风投、担保公司和银行，究其原因都是为了企业融资。3、企业整体发展布局不平衡，集中在特定行业，直接导致资源的严重短缺，势必会迫使企业铤而走险排除异己。现在有些企业家，特别是一些中小私营企业，缺乏必要的守法意识。遇到事情首先考虑的不是合法性问题，而是所谓的“潜规则”。三、公司高管刑事案件的发案特点1、公司的法律风险防控，侧重民事法律风险忽视刑事法律风险现在多数公司都建立了法律风险防控制度，采取诸多措施避免法律纠纷的出现，譬如建立质量管理体系、落实合同管理制度、进行法律培训等等。但是，这些防控制度都是侧重民事法律风险的防范，很少涉及刑事风险的问题。刑事法律风险的防控，成为企业管理的“短板”。2、公司律师及公司法务人员刑事法律意识及诉讼经验欠缺大中型企业中，有一批专门从事公司法务的专业人员。这些公司法务人员包括公司外聘的律师顾问，在一定程度上缺少诉讼经验尤其是刑事诉讼经验，这就导致在日常的法务工作尤其是项目方案的法律审查中缺少诉讼风险尤其是刑事风险的审查。3、公司管理制度不规范也是重要原因大部分企业及金融机构的风险监控系统是很完善的，问题就在于一些内部监察往往流于形式，特别是对易发案件的风险点和重点部位的自律检查质量不高，使一些本该检查发现的问题未能及时发现，在一定程度上，滋长了犯罪分子的嚣张气焰。所以，公司管理人员及公司法律人员应补上“刑事风险防控”的缺课。四、公司高管对刑事法律风险的认识误区

立法永远落后于市场实践，尤其是在当前社会转型急剧动荡的背景下，各种新型和复杂的经济行为层出不穷，现行的法律都有法可依是不可能的，而执法环境和司法环境的改变也需要长时间的过程。这都是现实。作为市场经济最活跃最具创造力的公司高管们，如何在这样的现实下，在发展企业、创造财富的同时，预防和避免刑事犯罪风险？1、基本的法律素养不可或缺，遵守规则，“畏权”亦“畏法”所谓法律素养，包括法律精神、法律智慧、法律责任等内容。法律精神或者法治意识为首要素养，企业家和企业高管要遵守认同公正、公平等市场规则，尊重法律，尊重司法权威；而法律智慧，则是运用法律规则指导、管理自己的企业，依法争取经济和社会利益，保护自己的企业合法权益；同时企业管理者不逃避应尽的法律责任和义务，积极补偿和救济对他人的侵害，积极履行法院的判决义务。无论是高官还是高管，出事后在庭审最后陈述中，往往都有一句“没有学好法律，法律意识淡薄”之类的通用忏悔语。高官高管们没有必要学好法律，但是“法律意识淡薄”绝对是他们的共性和失败的重要原因。在他们的思维和行为中，他们“畏权”，但很少“畏法”，甚至不把法律当回事，认为自己有权、有钱就能摆平法律问题。“权大还是法大”的老问题，答案是明确的：权很大，法也很大，权力有变化更替，违法犯罪的事实难改。对法律司法制度法律权威，应当心存敬畏服从之心。五、公司高管的刑事法律风险预防2、完善公司法人治理结构保证其运行有效，避免家长式管理受“官本位”思想和创业者功绩的影响，过去的公司管理普遍存在家长式管理的通病。而现在仍然有很多公司，虽然建立了股东大会、董事会、监事会等法人治理结构，但仍然流于形式，没有发挥应有的作用，这是公司高管“出事”的重要原因。市场发展已过了初级阶段，现在的公司管理讲究公司愿景、经营战略、企业规划，经营形式也复杂多样化，埋个地雷端个碉堡之类的游击投机策略已不适应，个人权威或权力过于集中的管理模式必然导致失败甚至是犯罪风险。3、提升公司法务工作的权重，法律顾问是企业家和高管避免刑事法律风险的最后屏障现实中的多数公司的法律顾问还是“松散型”：给钱不多、有事找你、没事算完、有官司你打——事后救火；而国外公司法律顾问则是“紧密型”：“有事找我律师”，因为律师知道老板和公司所有的事情。会用法律顾问才是一个精明的经营者，因为法律顾问，表面上是你的反对者，实际上是管理者和公司避免法律纠纷包括刑事纠纷的最后屏障。对企业家和公司高管来说，法律服务不是奢侈品，而是必须品。近年来，按照国资委等监管部门的要求，总法律顾问制度已经在大批央企中执行，且普遍运行良好，企业法务部门的职权在扩大，重要性在增加。要求公司法务要做好法律风险排查工作。具体到排查路径的操作方法上，可以采用企业管理流程、组织架构和业务流三位一体的方法，以此来排查法律风险。通过排查可以全面了解企业面临或潜在的法律风险，从而