国际法学第一章

国际法学主讲：聂志平电话：0791——3828296E-mail:nzp1968@126.com聂志平老师◆法学副教授，华东师大法学硕士，法律系主任，硕士生导师，江西省行政执法讲师团成员，取得国家律师资格。◆主持省级课题3项，参加各类课题10余项。主编、副主编著作3部，参编2部，公开发表学术论文30余篇。2003年获江西省两课教案比赛三等奖,2005年获江西省两课教案比赛二等奖，2007年获江西省思想政治教案比赛一等奖，多次评为先进工作者和三育人先进个人。第一章国际法导论

一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比较就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。——【英】梅因《古代法》

第一节国际法的概念和特征

一、国际法的名称近代国际法诞生于欧洲，以独立国家兴起为基础。英国法学家边沁最早引入。

《威斯特伐利亚和约》确认了国家主权、主权平等的根本原则，标志着近代国际法的开始。

荷兰人格老秀斯发表《战争与和平》为近代国际法奠定的基础，被称为近代国际法学之父。

我国最早运用国际法的人：林则徐

国际法最重要的发展在二战结束和联合国成立以后。

二、国际法的概念（一）《奥本海国际法》的定义

《奥本海国际法》认为：“万国法或国际法是一个名称，用以指各国认为在它们彼此交往中有法律拘束力的习惯和条约规则的总体。”（二）周鲠生的国际法定义

周鲠生将国际法定义为：“国际法是在国际交往过程中形成的，各国公认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律拘束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体。”（三）现代中国国际法的定义

国际法主要是国家之间通过协议形成的，或者在国际交往中各国公认的，协调各国意志的，由国家单独或集体的强制力保证实施的原则规则和规章制度的总体。三、国际法的特征（一）国际法的主体主要是国家

国际社会主要是由国家组成的，国际关系说到底是国家关系。国际法是国家与国家之间的法律，而国家具有主权，这就决定了国际法是平等者之间的法。在这个法律体系中，国际法的主体主要是国家。因此，国际法调整的对象主要是国家之间的关系。（二）国际法是由国家之间的协议和国际习惯形成的

国际法是国家之间的法律，而国家与国家之间是平等的，平等者之间无管辖权与被管辖权，国家在国际关系上是最高权威，在国家之上，再没有超国家的权威。据此，在国际社会没有一个超国家的立法机构，国际法是通过国家之间签订国际协议，或者由各国公认的国际习惯而形成的。（三）国际法体现了国家之间的协调意志国际法作为一个特殊的法律体系，同样也体现国家意志，但是，国际法是国家与国家之间的法，是由两个或者两个以上甚至更多的国家制定或者认可的法律规范，因此，无论是国际条约，还是国际习惯，都不可能体现所有国家的意志，也不可能只是体现一个国家的意志。这就要求国家在参与制定国际法的谈判、协商和签署过程中求同存异，以最大程度地体现其国家的意志。国际法的形成过程就是国家与国家之间相互合作与斗争的过程，也是国家与国家之间为了体现其国家的意志，相互协调的过程。（四）国际法由国家单独或集体的强制措施保证实施在国际社会，不仅没有超国家的立法机构，而且，也没有超国家的司法机构或执法机构，国际法的实施和执行，是由国家单独或集体地采取强制措施来保证其强制力的。主体自然人；法人国际人格者国家政府间国际组织争取独立的民族法的制定立法机关；其他有权机关国家之间；条约或习惯法的实施

强制实施机关国家自己实施；外来强制四、国际法的法律性质和规范体系（一）国际法的法律性质A．得到所有国家的承认

B．在绝大多数场合被很好地遵守

C．绝大部分违背国际法的行为都受到法律追究

D．战争、合平、发展等根本性问题不是国际法单独所能解决。

（二）国际法的规范体系1.普遍国际法和一般国际法所谓普遍国际法就是各国公认的国际法，指国际习惯和国际条约中对所有国家都有法律拘束力的国际法。所谓一般国际法，是指世界上大多数或绝大多数国家参加的国际条约规则的总体。事实上，世界上绝大多数国家参加的普遍性的造法性条约，由于其包含了大量的国际习惯法规则，因而都是普遍适用的国际法规范。因此，在实践中，要想认定一项国际法规范是一般适用的国际法还是普遍适用的国际法，甚为困难，通常情况下也没有必要。因此，我们可以在相同意义上使用上述普遍国际法和一般国际法这两个概念。2.区域国际法所谓区域国际法，是指世界某个区域的国家，在它们彼此关系中发展起来的适用于该区域的原则规则和规章制度的总体。区域国际法不同于普遍国际法或一般国际法，它只能在特定区域内的国家之间适用，不能拘束区域外的国家关系。3.特殊国际法

特殊国际法是指两个或两个以上的国际法主体通过签订双边条约的形式制定的仅适用于缔约双方的国际法规则。普遍国际法或一般国际法、区域国际法和特殊国际法，作为国际法的规范体系，共同发挥着调整国际关系的作用。普遍国际法或一般国际法具有拘束世界各国或大多数国家的效力，是国际法的主要部分，也是人们通常所指的国际法。区域国际法和特殊国际法在本质上都属于特殊国际法，没有普遍或一般的约束力，但是，它们在特定的区域和特定的国家之间存在和发展并发挥着作用。第二节国际法的渊源一、国际法渊源的含义

《奥本海国际法》认为国际法的形式渊源，与我们更为有关，它是指国际法规则产生其有效性的渊源；而国际法的实质渊源，表明该国际法规则的实质内容的出处。

周鲠生《国际法》认为，所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其二是指国际法的规范第一次出现的处所。同时还认为，从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源，后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。

国际法的渊源是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序。

（一）国际法渊源的理论学说根据《国际法院规约》第38条第1项规定，法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。

（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。

（卯）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之资料者。（二）国际法渊源的权威说明二、国际条约

（一）国际条约的地位

（二）造法性条约

（三）契约性条约

所谓国际条约，是指两个或两个以上国际主体法依据国际法而缔结的规定其相互之间权利和义务的书面协议。

所谓造法性条约，是指确认和创设新的国际法原则和规则或变更现存国际法原则和规则的条约。

所谓契约性条约，是指两个或几个国家为了解决某个或某些具体问题而规定具体行为规则的条约，这是为了解决特定的事项而缔结的双边条约。

（一）国际习惯的地位

国际习惯，是在国际交往中，经国家反复多次的实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。

三、国际习惯

国际习惯，是在国际交往中，经国家反复多次的实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。

国际习惯与惯例是两个不同的概念。国际惯例，又称通例或常例，它是指在国家实践中尚未形成法律拘束力的通例或常例。

应当指出，并不是所有的国际惯例都会成为国际习惯法。国际惯例，是在国家反复多次的实践中，在较长的时间内才转化为国际习惯的。

（二）国际习惯与国际惯例国际习惯的形成，必须具备两个要素：物质要素，即通例的产生心理要素，即通例被接受为法律，理论上称法律确信（三）国际习惯的形成要件

一、物质要素——即通例的产生通例，字面理解是通常的做法，与惯例，即惯常的做法同义，也就是常例。从国家的第一次实践（即通例的出现）到各国的通常做法，最后形成国际习惯，这是一个国际习惯法规则形成的过程。（1）通例产生的时间

（2）通例产生的数量

（3）实践的同一性

通例产生的时间，是指一项通例从出现到演变为国际习惯的时间。

通例产生的数量，是指一项通例从出现到演变为国际习惯的国家实践的次数或数量。

实践的同一性，是指一项通例从出现到演变为国际习惯，其国家的实践须前后持续一致。

国际习惯有一个逐渐形成的过程，因为它需要各国在较长的时间内多次重复类似的行为，前后一致的持续实践，同时，还需要各国在实践中逐步认为具有法律的义务，即重复行为要出于法律义务感。这在国际法理论上被称为“法律确信”。

通例在相当长的时期内经国家多次反复和前后一致的实践，并逐渐被各国公认为法律时，就可以演变为国际习惯，从而成为国际法的渊源。

二、心理要素——通例被接受为法律四、一般法律原则

国际法院在适用“一般法律原则”时，有一定的限制条件，所以，一般法律原则不是独立的国际法的渊源。但是，当一般法律原则被文明各国所“承认”时，它也是国际法的渊源。

（一）一般法律原则的含义

1.一般法律原则是国际法的一般原则，或者是国际法的基本原则。

2.一般法律原则是指“一般法律意识”或所谓“文明国家的法律良知”所产生的原则。

3.一般法律原则是指各国法律体系所共有的原则。

在国际法实践中，国际法院和国际仲裁法庭在裁判或裁决案件时，即使适用一般法律原则，也是为了填补国际条约和国际习惯的空白，都是补充性的法律渊源。从这个意义上讲，一般法律原则不是独立的国际法渊源。

应当指出，经各国“承认”的一般法律原则也是国际法的渊源，对国际法起补充作用。（二）一般法律原则的作用和地位

根据《国际法院规约》第38条的规定，国际法院在裁判案件时，可适用司法判例以及各国具有最高权威之公法学家学说。但是，司法判例和公法学家的学说只是确定法律原则的“补助资料”，其本身并不是国际法的渊源，而且，适用司法判例需遵循规约第59条之规定，即司法判例除对于当事国和本案外，无拘束力。五、确定法律原则的补助资料1.司法判例的含义2.国际司法判例的作用和地位3.国内法院判决的作用和地位司法判例，主要是指国际司法机关，即国际法院的判决，但是，从广义上说，国际司法判例还应当包括国际仲裁法庭的裁决。

国际司法判例不是国际法的直接渊源，而只是补助性的源。

（一）司法判例

所谓权威最高之公法学家学说，是指代表各国最高水平的国际公法学家的权威性著作。

因此，公法学家的学说只能是作为确定法律原则的一种补助资料，它是国际法的另一种补助性渊源。可以说，权威最高之公法学家的学说被认为“确定法律原则之补助资料”，更为接近于国际法的证据。（二）国际公法学家的学说

第三节国际法的编纂一、国际法编纂的形式

所谓全面的国际法编纂，是把整个国际法规范编纂为一个法典，将国际法的全部原则规则和规章制度编纂在一个法典中。

所谓个别的国际法编纂，是把国际法规范中的部分原则规则和规章制度分别编纂为法典。（一）全面的国际法编纂和个别的国际法编纂国际法渊源的理论学说（二）民间的国际法编纂和官方的国际法编纂

所谓民间的国际法编纂，是指个别国际法学者或国际法学术团体对于国际法的编纂。这里的民间，包括私人、个人或私人团体。

所谓官方的国际法编纂，即政府间的国际法编纂，通常采用的形式是国家与国家之间在国际会议上订立国际条约。（三）全球性的国际法的编纂和区域性的国际法的编纂

所谓全球性的国际法编纂，是指适用于全球范围内的国际法编纂。通常所说的国际法编纂主要是指全球性的国际法编纂。

所谓区域性的国际法编纂，是指仅适用于地区性的编纂。二、外交会议的国际法编纂（一）海牙和平会议的国际法编纂

（二）国际联盟的国际法编纂造法性条约三、国际法委员会的国际法编纂

第二次世界大战后，国际法的编纂主要是在联合国的主持下进行的。第四节国际法与国内法的关系一、西方学者的理论学说

国内法优先说，是指国内法优先于国际法的学说，它认为国际法作为法律与国内法属于同一个法律体系，在这个法律体系中，国际法是依靠国内法才得到其效力的。

（一）国内法优先说（二）国际法优先说

国际法优先说,是指国际法优先于国内法的学说,。它认为，在国际法与国内法的统一的法律规范体系中，国际法与国内法的冲突是较高规范与较低规范之间的冲突，国内法的效力低于国际法。（三）国际法与国内法平行说

国际法与国内法平行说，简称“平行说”，认为国际法与国内法属于两个不同的法律体系，这两个法律体系互不隶属，地位相等。二、中国学者的理论学说

周鲠生《国际法》认为，从法律和政策的一致性来说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。（一）周鲠生《国际法》的学说国家制定国内法，同时又参与制定国际法，因此，国际法与国内法的关系是紧密相连的，而且，国内法和国际法之间具有某些共性。（二）国际法与国内法的辩证关系国家在制定国内法时，应当遵守国际法的原则规定以及国家承诺的各项国际义务，甚至将国际法规范吸收和转化为国内法。同时，国家在参与制定国际法时，必须尊重他国主权和他国的国内法律制度，而且，还应当根据国内法的规定，尽可能避免国家参与制定的国际法与自身的国内法发生冲突。四、中国国际法与国内法关系的国家实践

我国国内立法已经承认国际习惯法在我国的效力和地位，并对其在国内法中的适用作了明确的规定。（一）国际习惯在我国的适用（二）国际条约在我国的适用1.条约在国内直接适用2.通过国内立法将国际法转化为国内法

3.根据国际条约修改和补充国内法（三）条约与我国国内法冲突的解决一、古代国际法二、近代国际法

第五节国际法的形成和发展（一）现代与近代交替阶段的国际法发展三、现代国际法（二）现代国际法的发展第一，民族独立运动蓬勃兴起。

第二，国际经济法体系形成。

第三，国际组织猛增。第四，科学技术突飞猛进。

第六节中国与国际法一、中国与古代国际法

二、中国与近代国际法

三、新中国与国际法

1、甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引人中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万