查处公司发起人

查处公司发起人、股东抽逃出资案件操作规程（转）作者：人在他乡◆法律法规依据及行为属性一、规范法条《公司法》第一条“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”第五条“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”第三十六条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”二、查处罚则《条例》第七十一条“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款。”三、行为性质属于违反行政（登记）管理秩序的违法行为。◆该违法行为发生的原因、方式、目的公司的该发起人或股东在申请设立或变更登记前，先认缴了其在公司章程承诺交付的入股资金或非货币财产，待公司法人的申请设立或变更登记取得后，该发起人或股东，又将其认缴并经注册登记后的全部或部分出资或财产从公司抽走，不再投入该公司法人的资金或财产的运转之中。或是因为该违法当事人原本无意入股滞资；或因该违法当事人交付公司的货币资金或实物出资，是从他人手中借来的，用后需要返还债权人；或因该违法当事人另外的投资资金短缺，所以，将自己投入该公司的股金抽回，以满足个人的保护私利的需求等愿望。◆追责时效违法行为发生至违法行为存续期间，两年以内发现并查处。如果行为未改，有连续或者继续状态的，发现即可查处。◆查处该违法行为的权力人给当事人依法登记的公司登记机关。◆需调查的相关人一、造成该违法行为发生的相对人（一）负主要法律责任者从事该违法行为的公司的发起人、股东。（二）负次要法律责任者涉案的公司法人。二、应当主要调查、取证的相关人涉案的公司法人、股东会、法定代表人、验资机构、公司的开户银行和公司登记机关指定的验资银行等。◆调查适用的行政措施公司登记机关应当适用《行政处罚法》第三十六条“……全面、客观、公正地调查，收集有关证据；……”和第三十七条“……询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定”的规定，采取收集证据、核实违法行为发生事实的调查措施，根据情节，必要时，也可以依据《行政处罚法》第八条第（五）项的规定，暂扣违法当事人的营业执照，并依据《条例》第七十一条的规定，责令其改正。◆查证取向及注意事项一、该违法证据的主要标的物公司章程、验资机构证明文件与公司开户银行的对账单或财产产权转移证明等。凡是能够证明违法事实的有关证据材料都应提取入卷，具体如下：（一）物证、书证（原件或复印件）1.公司主体资格证明——营业执照，公司法人的章程，股东及其当事人身份证明，股东会决议，在公司登记机关登记的其他相关材料等；2.中介服务（包括承担资产评估、验资或者验证）等机构的陈述、验资的原始材料；3.当事人的银行开户许可证、银行入资通知书等材料及其真伪鉴定材料，公司发起人、股东交付公司登记机关指定的银行账户或其公司银行账户的资金走向的进出银行票据、对账单、账册、记账凭证等；4.当事人财务部门的明细账目、现金账、银行账、固定资产账及其记账凭证等；5.当事人实物出资的发票，调取资产权属的证明文件及实物在注册资本中的实际占有情况的证据，能够明确财产所有权归属，或者实物权属、价值的有关证据；6.当事人以货币方式出资的，调取公司股东或发起人出资的资金要约、来源、走向等材料；7.当事人借款协议、委托代理协议、资金抽逃记账等其他证据等。（二）当事人（法定代表人、全体发起人或全体股东指定的代表或者共同委托的代理人及其行为主要责任人、股东会成员等）的陈述。（三）证人证言验资机构、银行、其他发起人或股东、当事人财务管理人员等的证明笔录、记录等。（四）旁证1.被侵害权益的企业或者权益人的投诉、举报、证明、权益主张（含委托）权等相关材料；2.同业、合作伙伴、供应商、销售商、验资机构、银行等证明记录。（五）其他视听、照片、录像、电子函件、电子储存资材或数据等证据材料。以上证据为基本证据，可根据案件情况适当取舍。二、取证应当注意的事项（一）除一人有限责任公司外，证据应当证明当事人的违法行为的主观故意，属于个人还是集体的意愿，是否是被股东会允许，是否对公司法人、股东、合作者、其他企业的合法利益造成了危害后果，于法律不得从轻或者应当从轻、从减的情节；或者抽回出资的其他原因或有无短期内回还的意愿和证据等；（二）证据应当证明当事人非主观故意的原因是否具有不可抗力，是否对公司法人、股东、合作者、其他企业的合法利益造成了危害后果，是于法律不得从轻或者应当从轻、从减的情节。◆认定该行为违法并应当依法查处的复合条件一、构成违法性质的要素（一）被处罚主体身份从事该违法行为的公司的发起人或股东。（二）该违法行为的特征公司的发起人、股东在公司成立时，交付了他承诺应当交付的资金或实物出资，在取得了公司的登记后，又将其入股的部分或者全部资金、财物从公司抽走。（三）该违法行为造成的危害直接侵害公司法人、其他足额交付资金股东的合法利益，间接欺骗与该公司合作的其他公民、法人或者其他组织，并侵害他们的合法利益，甚至国家、集体等的利益。严重的，会造成该公司法人的经营周转困难，甚至倒闭。二、认定该违法行为的法定要素（一）对造成该违法行为发生的主客观原因的考量公司登记机关可以不用考虑当事人是否具有主观故意性。因为发起人、股东在其公司申请其企业法人设立或变更之初，就应知《公司法》第三条、第三十六条和《条例》第二条等有关登记注册出资的规定了。（二）认定查处该违法行为的关键要件违法当事人抽逃出资的行为，具有“接不归”的本质，即其从公司抽走其交付的全部或部分资金、财物，并使这笔资金的所有权转移，不再属于该公司法人所有、不再返回该公司法人的账号并用于企业的经营活动中，即绝无再还回公司的意向或本意，方可认定其行为违法，并考虑是否对其实施行政处罚。发起人、股东向股东会申请借款，经同意，并要约在短期内还回的，构不成抽逃出资的违法性质。公司将出资用于分公司或子公司成立、运营的，或公司成立后，由公司抽出其中的发起人或股东资金、财物投资其他企业的，也不构成适用《条例》第七十一条查处的违法行为的性质。如果公司直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款（《公司法》第一百一十六条）的，有抽逃之嫌。但是，必须有“接不归”的本质。发起人、股东退股的不在此列。◆对该违法行为量度行政处罚的原则及注意事项一、量度总原则公司登记机关应当根据《行政处罚法》第四条“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”规定的总原则，量度对该违法行为实施行政处罚。二、不同情节分类量度（一）对于当事人抽逃资金的违法行为，没有危害国家安全、社会和市场秩序的稳定，没有损害发起人、股东、债权人、权利人、其他经营者、消费者等的合法权益，且有以下情形之一的：1.主动消除或者减轻违法行为危害后果的；2.受他人胁迫有违法行为的；3.配合行政机关查处违法行为有立功表现的；4.其他依法从轻或者减轻行政处罚的……（《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定“应当依法从轻或者减轻行政处罚”的违法情形）公司登记机关可以考虑适用该款和其第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定对当事人责令改正，减轻或免予行政处罚。（二）对于当事人抽逃资金的违法行为危害国家安全、社会安定或秩序，侵害其他经营者、股东、发起人等合法利益或者权益轻微的，公司登记机关可以适用《条例》第七十一条“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款”规定的低限处罚幅度，量度对违法当事人实施责令改正、罚款的行政处罚。（三）对于当事人的违法行为严重危害到了国家安全、社会安定或秩序，侵害其他经营者、股东、发起人等合法利益或者权益的，公司登记机关可以适用《条例》第七十一条“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15%以下的罚款”规定的高限处罚幅度，量度对违法当事人实施责令改正、罚款的行政处罚。三、注意事项（一）认定违法当事人的行为责任时，一定要分清其与公司法人、股东会、董事会各自的责任，并根据其性质情节适用从重、从轻、从免的行政处罚量度；（二）公司登记机关在查处违法当事人的违法行为的同时，应当责令其改正违法行为。违法行为造成公司倒闭等严重后果，并构成犯罪的，应当依据《公司法》第二百一十六条和《条例》第八十六条的规定，依法追究刑事责任。附：抽逃出资的违法行为与虚报注册资本、虚假出资、未按期交付出资违法行为的区别一、资金到位时间（一）抽逃出资的违法行为者，是公司在向公司登记机关申请登记之前，已经完成其承诺的出资量；（二）虚报注册资本、虚假出