专题三：国际法的几个基本理论问题

专题三：国际法的几个基本理论问题问题一：国际法的性质与效力问题二：国际法的渊源问题三：国际法的编纂问题四：国际法的主体问题五：国际法与国内法的关系问题六：国际法的历史发展问题七：国际法实施机制的发展1问题一：国际法的性质与效力一、国际法的性质二、国际法的效力根据与学派及其评析2一、国际法的性质国家作为国际社会的成员，在彼此交往中，必然客观地形成各种行为规范。这些规范，有的属于国际道德和国际礼让的范畴，有的属于国际法的范畴。(一)无法律约束力的国际道德与国际礼让国际道德，是指主要通过国际社会舆论形成的，依靠人们内在的信念及道义力量来维持的一种不太确定的规范。国际礼让是国家交往之中的礼貌、便利和善意的规则，如外交官的关税豁免做法等。国际道德和国际礼让遭到抵制与破坏时，构成不道德行为或不友好行为，但并不引起国际法律责任，因为它们不具有法律约束力，除非他们通过某种法律程序确已转化成了国际法规则，例如，外交官的关税豁免制度现已通过1961年《维也纳外交关系公约》而确立为国际法规则。3一、国际法的性质

(二)具有法律约束力的国际法国际法是用来调整国家及其他国际法主体行为的，对其有法律拘束力的法律制度体系，是一种较为确定的规则，必要时可由外力加以强制实施，因而具有规范性、强制性等一切法律所具有的共性。这种规则与国际道德和国际礼让的区别主要在于他们对当事国是具有法律约束力的。任何国家都必须遵守国际法的基本原则和强行规则，违反者就构成国际不法行为，从而应承担相应的国际法律责任。一些重要的国际条约都明确规定了国际法的法律效力；国际法的法律地位也为国际习惯法所确认；国际实践也证明：国际法作为国家之间的法律，不仅为世界各国所公认，而且各国也是遵守的。国际法的法律约束力可以从以下几个方面得到充分证明：一、国际法的性质1、各国常通过其议会和政府宣示愿意遵守作为国家行为规则的国际法，甚至在其宪法中明文确认国际法的效力。2、在实践中，国际法为各国所遵守，遭破坏只是少数情况。各国在违反国际法时，往往设法证明其行为具有合法性，没有违反国际法，如美国攻打伊拉克，北约轰炸南联盟时。3、各国在其缔结的各种条约中不仅接受权利而且承担义务，如在《联合国宪章》序言中，各国郑重宣布：“尊重由条约和国际法其他渊源而起之义务”，并强调依“国际法之原则调整或解决足以破坏和平之国际争端”；1969年《条约法公约》规定：“一国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”，等等。

4、国际法的效力在一定程度上也是以对违法者实行某种制裁为保证的，如《联合国宪章》第7章对侵略行为的强制行动、实行集体制裁；二战后，纽伦堡和远东军事法庭对战争罪犯进行的国际审判；联合国多次对一些违反国际法的国家实行的经济制裁和武器禁运，等等。一、国际法的性质

(三)国际法的特殊性就国际法的法律性质而言，首先，它是“法”，其次，它是一种特殊的法，是“国际”的法。国际法所建立的不是以统治权为基础的法律秩序，而是一种以国际社会的主权者“平等协作”为条件的法律秩序，是一种国家间的法律体系。国际法的特殊性主要表现在以下几个方面:

1、国际法是适用于国际社会的法律。

（1）从国际法调整的对象上看，是广义的国际关系，主要是国家之间的关系，不调整各国国内关系；

（2）从国际法的主体看，国家法律关系的主体主要是国家，在一定条件下和一定范围内也可是民族解放组织和国际组织，但国家仍是基本主体；

（3）国际法的制订者是国家，同时国际法又为国家规定了一整套处理其对外关系的行为规则，为国家规定了国际法上的权利和义务，因此，国家又是国际法的遵守和实施者。一、国际法的性质2、国际法是平等者间的法律。

（1）从国际法的形成方式上看，适用国际法的国际社会是一个高度分权的社会，是一种横向的“平行式”社会，其成员（各国）之间没有一个超国家的世界政府存在，国际社会没有一个统一的最高立法机构来制定法律，国际法是作为国际社会平等成员的各国在相互协议的基础上逐渐形成的，无论是条约法还是国际习惯法，都必须有主权国家的明示或默示同意才能生效。

（2）从国际法的实施方式上看，国际社会没有处于国家之上的司法机关和行政机关来适用、解释和执行法律，国家不仅是自己应遵守的国际法规范的制定者，在一定程度上也是这些约束它们自己的规范的解释者和执行者。

3、国际法的强制方式不同于国内法的强制方式。国际法的强制实施主要依靠国家本身的行动，是一种特殊的强制方式，但特殊的强制方式仍然是强制的方式。一、国际法的性质

(四)国际法否定论评析国际法否定论的早期代表是17世纪的法学家普芬多夫，他从自然法角度否认任何一种作为实在法律的国际法的存在，他认为只有自然法才是法，一切实在法，包括国家间的协议（条约）或相互义务都可能被个别国家随意解除，因此，它们并不构成国家的法律。19世纪的英国法学家奥斯汀从实在法角度否认国际法的法律性，他认为法律是掌握主权的“上级”所颁布的一种“命令”，如不服从即以“制裁”作为威胁，而国际法并非如此，所以，国际法只是一种实在的道德体系，而不是法。国际法常常遭到粗暴的违法和破坏，也不断引起人们对国际法法律性质的怀疑。国际法否定论其实是以衡量国内法的标准来判定国际法的结果。二、国际法的效力根据与学派及其评析国际法是有法律拘束力的，但有拘束力和为什么有拘束力是两个不同的问题。国际法的效力根据（thebasisofinternationallaw)就是要回答“为什么有约束力”的问题。

国际法的效力根据是指国际法何以对国家及其他国际法主体有法律拘束力，这是国际法的基本理论问题之一。对于这些问题的各种不同看法，是区分国际法学学派的准绳，由此形成了自然法学派、实在法学派、折衷法学派、新自然法学派和新实在法学派等国际法效力根据学派。二、国际法的效力根据与学派及其评析

（一）自然法学派和新自然法学派自然法学派，包括各种带自然法色彩的新流派在内，一般认为国际法是自然法的一部分，国际法之所以有效力，是因为国际法以自然法则为依据。自然法是不可违背的，高于实在法，可以由理性发现，无需国家的同意。其所称的自然法则是指人类的良知、理性和法律意识等。国际法的约束效力产生于“自然理性”、“法律良知”、“正义观念”或“最高规范”，其实质是指社会的本性或事物的本性，法律就是从这些本性中产生或推论出来的，从中获得效力的。

二、国际法的效力根据与学派及其评析

第一次世界大战后，出现了被称为新自然法学派的社会连带法学派和规范法学派(也称纯粹法学派)。社会连带法学派主张一切法律的根据在于社会连带关系，法的效力的根据是“各民族的法律良知”。国际法的根据在于社会连带关系的事实，并由统治阶级把这种连带关系的事实制成条约或法律的形式，各民族的法律良知是国际法的惟一根据。规范法学派力图避免与自然相连系的抽象说法，仅限于从法律体系中寻找效力根据。他们认为，全部法律可归纳为一个体系，一切法律规则的效力都出自上一级的法律，国际法为最上级的，系“最高规范”，这个最高规范是惟一的法理依据。但对于这个最高规范是什么，他们无法给出满意的解释。二、国际法的效力根据与学派及其评析

（二）实在法学说和新实在法学派实在法学派及其新的流派一般认为，法律是作为主权者的人创造的，在国际社会中起作用的是国家的意志。国际法的效力根据不是抽象的“人类理性”、“人类良知”，而是现实的“国家意志”，各国“公认”（同意）是国际法的惟一基础。某个原则在列为国际法规范之前，必须先证明它确实为各国公认（同意）的。国家的同意则是经由它们之间签订的条约和国家颁发的文件表现出来的，国际法的约束效力产生于各国在国际习惯或条约中表现出来的“共同意志”。与自然法说重视内容上的正义性相比，实在法说更重视形式上的有效性，主张法律与道德没有必然联系，甚至认为某些法律尽管不正义，只要依正式程序，经各国同意而制定，“恶法亦法”。二、国际法的效力根据与学派及其评析

（三）折衷法学派格老秀斯把国际法分为两类，一类是“万民法”，即习惯国际法，他称之为意志法，意志国际法是次要的；另一类是关于国际之间关系的自然法，他称之为自然国际法，其根源于人类理性。折中法学派以此为基础，只不过认为自然国际法和实在国际法（意志国际法）同等重要。

（四）权利政治说权利政治派认为，国际政治的核心是国家权力，国际政治支配着国际法。他们强调“权利政治”对国际法的决定性作用，认为国际法的效力来自各国间的“势力均衡”，因此国际法效力的依据就是各国权力的均衡，“势力均衡”就是国际法存在的基础。二、国际法的效力根据与学派及其评析

（五）政策定向学说

政策定向学说(Policy-orientedapproach)偏重政策或以政策为依归的研究方法，认为“政策是政治的根本，决策是权力的核心，国际法的效力来自国际社会中“权威决策的总和”。国际法是国家对外政策的表现，因此国际法的效力取决于国家对外政策；在国际关系中，其政策处于支配地位的国家在国际法的效力上也起主要作用。二、国际法的效力根据与学派及其评析

（六）意志协调说意志协调说认为：国际法效力的根据应在于国家本身，在于国家的意志，这里的国家意志不是指个别国家的意志，也不是说各国之间有“共同意志”，而是在于各个国家的意志之间所达成的协议。国际法效力的根据是各国统治阶级的意志，但这种意志不可能是各国的共同意志，而是体现在国际习惯和条约中的“各国的协调意志”。国际法是各国公认的，不可能只代表一国的统治阶级的意志，是代表各国统治阶级的意志，不同政治、社会制度的各国的统治阶级不可能都抱有共同的意志，因此，只能是“各国的协调意志”。我国著名国际法学界周鯁生先生在其遗著《国际法》中就持此观点。二、国际法的效力根据与学派及其评析

（七）评析自然法学派和新自然法学派实质上是将法律规范和伦理道德相混同。

实在法学派和新实在法学派主张国际法系国际社会的共同意志，其实质是否定国际法，否定各国主权独立的论调。折中派依据其偏向的不同要么可归属于自然派，要么可归入实在派。权利政治派和政策定向学说把国际法的效力根据问题归结为对外政策决策机构和个人的心态和决定，是为了助长强权政治的需要。以上各种学派都未能正确说明国际法效力的根据。二、国际法的效力根据与学派及其评析

（七）国际法效力根据之应然分析

体现各国协调意志的协议构成国际法效力的根据，意志协调说较确切地阐明了各国意志之间的矛盾，同时也注意到这种矛盾还有可能协调，与国际法的实践较为接近，这种学说是我国国际法学界在国际法的效力根据上的通说。

国际法主要是国家之间的法律，是各国之间的协议。各国之间的协议表达了各自的意志，不是指某国意志，而是各国意志，也非各国的“共同的意志”，而是各国在合作与斗争的交往过程中形成的“协调的意志”。因此，只有国家之间达成的协议才对各国具有拘束力。

二、国际法的效力根据与学派及其评析在国际关系中，各国并不能完全凭着自己的意志而达成协议，各国达成协议的过程，是各国矛盾、利益和要求相互冲撞的过程，也是一个斗争与合作的过程。国家间的协议是各国间斗争与合作关系的结果，国家间之所以能够达成协议，制订某些彼此遵守的原则、规则，是因为国家在彼此交往中有这种需要，国际法正是适应这种需要而产生的，国际法的作用就在于维护和促进国家之间的正常往来关系，从这个意义上说，国际法是和平共处的法律，是相互依赖的法律。国际法效力根据的实在法派与自然法派并存性问题？

问题二：国际法的渊源

一、概述二、国际法的主要渊源三、国际法的补充渊源——一般法律原则四、国际法渊源的辅助资料一、概述国际法的渊源是指国际法规范表现的形式或形成的过程、程序，是国际法中证明具有法律拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。国际法是由一系列调整国际关系的原则、规则和制度组成的，这些原则、规则和制度第一次出现的地方或最初的表现形式，就是国际法的渊源。关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。

（1）条约和习惯是现代国际法的主要渊源，或严格法律意义上的国际法渊源；

（2）“一般法律原则”是现代国际法的补充渊源；

（3）司法判例、各国权威最高的国际法学家的学说和其他国际法渊源可作为确定法律规则的辅助手段；司法判例、各国权威最高的国际法学家的学说和其他国际法渊源与作为补充渊源的“一般法律原则”一起都可视为广泛历史意义上的国际法渊源。一、概述《国际法院规约》第38条规定了法院裁判案件时所应用的法律，这条规定通常被认为是对国际法渊源的一个权威性的说明。该条规定如下：（一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：1．不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规则者；2．国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；3．一般法律原则，为文明各国所承认者；4．在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

（二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本"公允及善良"原则裁判案件之权。

根据这条规定，国际条约、国际习惯、一般法律原则均可作为国际法的渊源，司法判例和学者学说可以作为确定法律规则的辅助手段。二、国际法的主要渊源

（一）条约

条约是国际法主体之间订立的符合国际法的协议。国家是条约的主要缔结者，按照“约定必须遵守”的国际法原则，条约对国家有拘束力，国家必须信守条约。因此《国际法院规约》第38条第1款规定，国际法院判案时应首先适用国际条约，可见条约在国际法渊源中居于重要地位，凡是符合国际法、有效的条约，对缔约国均有拘束力，都是法律渊源。

国际条约是国际法的主要渊源之一，因为国际法的多数规则都是在条约中表现出来的，但并非所有的国际条约都是国际法渊源。

国际条约有多种类型、名称和功能，按其法律性质考察，可分为:“造法性条约”和“契约性条约”。二、国际法的主要渊源1、造法性条约。

造法性条约（law-makingtreaty）指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约，一般采取多边条约和公约的形式，这种条约被认为创立了国际法的原则和规则。

换言之，造法性条约是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则、规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约，例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。

2、契约性条约。契约性条约（contractualtreaty）是指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约，一般采取双边条约的形式，如两国之间的交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。二、国际法的主要渊源3、对两类条约的不同认识。

一般而言，契约性条约只能在缔约国之间构成“特殊国际法”，不能作为具有普遍拘束力的一般国际法，因此，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。造法性条约规定的普遍接受的原则和规划，是“一般国际法”，构成直接的国际法渊源。

但许多学者认为：按照“条约只拘束缔约国”的国际法原则，条约对非缔约国没有拘束力，不论是契约性条约还是造法性条约，一般情况下都只适用于缔约国，只有那些以创立新的国际法原则、规范或改变现有国际法原则、规范为目的的造法性条约才可为普遍适用的国际法渊源。

在事实上，造法性条约和契约性条约是很难严格区分的，因为条约是复杂的，造法性条约中常常会出现契约性的、具体的权利和义务，而契约性条约中有时也体现出“造法性”的原则和规则，因此，一切合法有效的条约都应视为国际法的渊源。二、国际法的主要渊源

（二）国际习惯

国际习惯，亦称国际习惯法，指长期的国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。

国际习惯是因国家默示的共同同意而对所有国家产生拘束力的，它是创立具有普遍法律拘束力规则的方式。

国际习惯是比国际条约更古老、更原始的国际法渊源，在国际条约之前就出现了国际习惯。国际习惯曾经是传统国际法上的主要渊源，但自20世纪以来，尤其是近几十年来，国际习惯的作用随着国际条约的大量产生而有所减弱，但国际习惯仍然是国际法渊源中不可或缺的重要形式之一，它在条约所未涉及的国际社会诸多领域仍然起着不可替代的作用。1、国际习惯与国际惯例。

国际习惯专指具有法律拘束力的国际惯例；广义的国际惯例既包括有法律拘束力的国际习惯在内，也包括尚未具有法律拘束力的“通例”（generalpractice）或称“常例”（usus）。

二、国际法的主要渊源在实践中，“国际习惯”与“国际惯例”（internationalusage）常常混用，而在国际法中，两词的内涵和性质都有区别：（1）国际惯例是尚未具有完全法律效力的惯常行为，而国际习惯是各国重复采用的具有法律拘束力的不成文的法律规范；（2）惯例可以是相互矛盾的，而习惯应该是相互统一和一致的。国际习惯是由各国在长期的国际交往实践中重复相同或类似的行为。

在实践中，假若惯例经过相当时间后，发展成为一种自觉的法律信念，被各国认为具有了法律拘束力，便转化为习惯规范或习惯法，即“作为通例之证明而经接受为法律者”。

2、国际习惯的构成要素。

（1）物质因素，或称客观因素：各国重复的类似行为，即指惯例的出现和国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践，包括持续时间、重复频率或次数、一般默认以及证据等因素；二、国际法的主要渊源

（2）心理因素，或称主观因素：被各国认为具有法律拘束力，即指这项惯例被接受为法律，得到“法律确信”（opiniojuris）。两个因素缺一不可。

3、国际习惯的证据。

由于国际习惯是不成文的，没有一个专门法律文件来表现国际习惯的原则和规范，因此，在国际实践中成不成为国际习惯不能单独凭某个国家或某个权威来说明，而须寻找各种证据。这种证据表现于国际习惯形成的下列情况所表现的种种资料之中（1）国家之间的外交关系实践，主要表现于条约、宣言、声明及各种外交文书中；（2）国际组织的实践，主要表现于决议、判决中；（3）国家内部的行为，表现于国内法规、判决、行政命令等形式中。案例——莲花号案、哈瓦那号案和北海大陆架案

莲花号案1926年8月2日，法国轮船荷花号在公海上的西格里岬以北五、六海里之间的海面上与土耳其船波兹一库特号相撞，土耳其船被撞沉，有8名土耳其人死亡。第二天，当法国邮轮荷花号抵达土伊期坦布尔时，土耳其当局对碰撞事件进行了调查，随后根据土耳其法律对波兹一库特号的船长和碰撞发生时在荷花号负责值班的官员——法国公民德蒙上尉给予逮捕，并以死人罪在土耳其地方法院提起刑事诉讼。1926年9月15日，法院作出判决，判处德蒙短期监禁(80天)和一笔为数不多的罚款(22英磅)；土耳其船长哈森一贝则被判了较重的惩罚。该案判决后，立即引起法国政府外交抗议，法国政府认为土耳其法院无权审讯法国公民德蒙上尉，船舶碰撞是发生在公海上，荷花号船员只能由船旗国，即法国的法院进行审理，并主张这是一项国际法原则。但土耳其法院则依据《土耳其刑法典》第6条的规定，任何外国人在国外犯有侵害土耳其公民的罪行，应按该刑法处理，因此，对本案的管辖权并不违反国际法。莲花号案1926年10月12日，法国和土耳其签订了一项特别协议，将该争端事件提交常设国际法院，请求法院判定：土耳其根据其法律对法国船员德蒙上尉进行刑事诉讼是否违反国际法原则?

此案的争论点在于土国之管辖权是否违反了国际法原则。为证明按照国际习惯，属于不同国籍的船舶在公海上互撞而发生的刑事管辖权专属于船旗国，法国代表巴黎大学教授巴德望向法院提出了几个国家国内法院的判决，这些判决都涉及非船旗国法院对这类互撞引发的民事损害赔偿诉讼的管辖权。他陈诉到，由于非船旗国法院一般都受理从这些互撞事件引发的民事损害赔偿诉讼，而没有受理刑事诉讼，这就证明非船旗国一般都避免对这类事件行使刑事管辖权，这些反复进行的、一致的消极行为就产生了一个国际习惯规则，即由于属于不同国籍的船舶互撞引发的刑事案件的管辖权专属于船旗国。莲花号案常设国际法院于1927年9月7日判决，认为国际法并无像法国所主张的习惯规则规定将公海碰撞案件的刑事管辖权完全赋予船旗国，因此常设国际法院裁定土耳其行使此项碰撞管辖并未违反国际法原则。常设国际法院驳回了法国方面的主张，其理由有二：首先，巴德望所引证的国内法院判例只有三个，不具有广泛性，因而不能构成通例；其次，事实上存在某些非船旗国法院对这类案件实际上行使刑事管辖权的情况，而船旗国并未对此提出抗议，说明在这个问题上国内法院判例并不具有一致性，因而更不能构成通例。后来的1952年有关对碰撞事件管辖的《布鲁塞尔公约》、1958年的《公海公约》和1982年第三次联合国海洋法会议通过的《海洋法公约》均推翻了常设国际法院的判决：在公海上航行的船舶受船旗国管辖，遇有船舶在公海上碰撞或任何其他航行事故涉及船长或任何其他为船舶服务的刑事或纪律责任时，对此种人员的任何刑事诉讼或纪律程序，仅可向船旗国或此种人员所属国的司法或行政当局提出。哈瓦那号案和北海大陆架案

1990年美国在审理“哈瓦那号案”时找到了“关于在战争时期交战一方在沿海活动的小渔船不受他方拿捕”的规则存在的证据，并证明美国政府在独立战争时期曾经接受了这个规则。在“北海大陆架案”中，国际法院认为《大陆架公约》第6条所载的中间线原则并没有成为习惯规则，因为从各国的划界实践中找不到这样的证据。1966年，丹麦、荷兰与联邦德国就她们之间在北海的大陆架划界问题发生争端。丹麦与荷兰坚持边界线应采用1958年《大陆架公约》中规定的等距离原则划分，理由是该原则是一项国际习惯。联邦德国则否定这一点，并以它不是1958年《大陆架公约》缔约国为由拒绝这种划界方法。

争端提交国际法院后，国际法院要求丹麦与荷兰提交关于等距离划分大陆架边界是国际习惯的证据，丹麦与荷兰认为1958年《大陆架公约》中规定了该原则，并有一些国家批准和加入该公约即为证据。北海大陆架案国际法院驳回了丹麦与荷兰的主张，理由如下：（1）当时批准和加入该公约的国家较少，德国并非缔约国，而且在1958年《大陆架公约》中，规定该原则的条款为可保留条款之一。（不具广泛性和一致性）（2）该公约仅生效不足5年。（不具恒久性）

（3）虽然在某些情况下，一些国家的确同意按等距离原则划分彼此之间的大陆架边界，但没有任何证据表明，她们这样做是因为认识到这是一项国际法律规范。（缺乏法律确信）二、国际法的主要渊源

4、国际习惯的约束力

国际习惯具有普遍性约束力。

国家可以通过持续反对排除适用或通过条约改变国际习惯的约束力，除非该国际习惯是国际强行法。三、国际法的补充渊源——一般法律原则

《国际法院规约》第38条规定，法院裁判案件时可适用“一般法律原则，为文明各国所承认者”。

“一般法律原则”可以填补条约与习惯的空白，因而在裁判案件中是有一定作用的，一般法律原则在裁判中通常被作为补充渊源适用，它在国际法的渊源中仅居于次要地位。事实上，一般法律原则数目不多，也很少为国际法院及国际仲裁法庭单独适用，他们在国际判案中的作用是有限的。

（一）对“一般法律原则”概念的不同见解

“一般法律原则”究竟是指什么？这个概念是不够明确的。因此，各国学者对此产生了几种不同的见解：1、认为一般法律原则就是国际法的一般原则或基本原则，前苏联法系多持此说。2、认为一般法律原则来自“一般法律意识”，这个抽象的说法代表了背后自然法学派的观点。三、国际法的补充渊源——一般法律原则3、认为“一般法律原则”是各法律体系的共有的原则，尽管各国法律体系有很大不同，但毕竟还有一些共同的原则，如时效、善意、禁反言等原则，这些原则在各国法律体系中都是采用的。

（二）对不同见解的评价

对应前述三种见解，评价如下：1、国际法的一般原则或基本原则已寓于国际条约和国际习惯之中，不可能再有另一种“一般法律原则”；

2、事实上，在以各种不同社会政治经济制度的主权国家为成员的国际社会里，不可能产生“一般法律意识”，而在这抽象的“一般法律意识”中也不可能引伸出国际法的原则和规则；

3、把“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则是可以接受的观点：一般法律原则来自各个法律体系中所共有的那些原则，如善意、时效、禁止反言等原则，这些原则就构成一般法律原则，用以填补法庭判案时没有相应的条约和习惯的空白。

三、国际法的补充渊源——一般法律原则

（三）“一般法律原则”的认定对于“一般法律原则”，《规约》第38条有一个限制，即“为文明各国所承认者”。这里的“文明各国”正确的理解应指国际社会的各主权国家；至于“承认”，因为包含有共同原则的各国法律体系已经体现了各国的意志，实际上已经承认了这些原则，所以可以理解为无需各国另外再作承认。

案例——隆端寺案隆端寺案

隆端古寺位于扁担山脉的一个隆起的高地上，它构成泰国与柬埔寨之间边界的一部分。根据1904年2月13日暹罗(当时泰国称为暹罗)和法国(当时柬埔寨是法国的保护地)之间的一项条约的规定，双方同意这一点上的边界线，应沿着分水岭线划出。为进行实地划界而设立了一个混合委员会，当时泰国政府委托一个法国调查队绘制该地区的地图。1908年，地图在巴黎出版，同时也将地图送交泰国政府。在地图上明确标出了隆端古寺位于柬埔寨一边，但泰国政府未表明任何异议(直到1935年以前)。后来，法国政府获悉泰国把其看守人安置在寺内，于1949年和1950年向泰国政府提出多次抗议照会，终未得到回答。1953年柬埔寨获得独立后，新政府企图在该地区建立权力机关都没有成功。之后，柬泰双方又经过多次谈判而失败。隆端寺案1959年10月6月，柬埔寨政府向国际法院提起诉讼，请求国际法院宣告隆端古寺的领土主权属于柬埔寨，泰国应撤退它驻扎在古寺遗址的武装部队。1960年5月23日，泰国政府对国际法院的管辖权提出了初步反对主张。1961年6月26日，国际法院对该案进行了审理，驳回了泰国提出的初步反对意见。1962年6月15日，法院对案情实质作出了判决。法院以9票对3票判定隆端古寺是在柬埔寨境内，而泰国有义务撤回驻在该地区的一切军事人员和民事人员。法院还以7票对5票判明泰国应将其在占领时期从寺内搬走的一切物品归还柬埔寨。

隆端寺案

本案涉及涉及“禁止反言”这一一般法律原则的适用问题：

泰国与柬埔寨之间的争论点，主要是隆端古寺及其周围的土地的主权是属于哪一国。泰国认为法国于1908年出版的地图不是混合委员会所制，它有严重错误，如果根据真正的分水岭划出的边界线就应把该寺的地区划在泰国一边。但是，国际法院在审理该案中，认为真正的问题是泰柬双方是否已接受了这张地图上指出的边界线。从实际看，泰国接受这张地图和地图上指出的边界线。泰国接受这张地图后，当时的暹罗和之后的泰国政府对此并未作过任何反响，未作过任何追究，也未发现因犯过任何错误而可使其“同意”变为无效，它完全有充分机会不同意这种划界，但许多年来都没有这样做，因此，必须认为那已是得到了默认的，泰国以地图的错误作为申辩的理由是不能接受的。

法院根据“禁止反言”规则将隆端寺判归柬埔寨，确定了柬博寨对隆端古寺的主权。

四、国际法渊源的辅助资料

（一）司法判例司法判例主要是指国际或区域性国际司法机关和国际仲裁法庭所作的判例。按照《国际法院规约》第38条第一款(卯)项的规定，司法判例和公法学家学说并不是与国际条约、国际习惯及一般法律原则并列的国际法的渊源，而只是“确定法律原则之补助资料”。也就是说，它们只是认识、证明国际法的辅助手段，本身不构成国际法渊源。《国际法院规约》第五十九条规定：“法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力。”这条规定说明：英美法系中的所谓“依循判例”原则对国际法院是不适用的。因此，国际法院的判例不是法律渊源，至于其他区域性国际司法机关和国际仲裁法庭的判例就当然更没有国际法渊源的效力了。四、国际法渊源的辅助资料不过，国际法院是联合国主要的司法机关，它的法官都是世界各大法系的权威公法学家，

尽管国际法院的判决只对案件当事国和该案有拘束力，对后来发生的案件没有拘束力，但是国际法院法官在案件中对国际法原则、规则和制度的认证和确定过程具有很高的权威性和示范性，不仅常常为后继者所援引，而且在一般国际实践中也受到尊重。它的判决对于认证和确定法律原则有十分重要的意义。因此，虽然国际司法判决一般不能直接表现为国际法，但是有助于国际法原则、规则和制度的确定，有助于国际法的发展

。一些重大国际仲裁案件的裁决也同样具有这种作用，因为这些仲裁案的仲裁法庭也往往是由当代世界知名的法学家组成，他们在裁决中所阐述的法理具有权威影响，同样可以作为确认法律原则的补助资料。。国内司法判决因为是产生于国家内部的司法机构，不能表现为国际法，但是国内法院的判决在一定条件下可以表明一个国家的国际法观点，可以影响国际法的确定和发展。四、国际法渊源的辅助资料

（二）权威法学家的著作权威法学家的著作不是国际法的渊源，但它们概括说明了国际法大量的原则、规则和制度，国际法学家的权威著作，能提供大量可靠的资料，对于论证国际法原则、规则和制度是大有帮助的，可以为这些原则、规则和制度的存在提供证据，因而是确认法律原则的补助资料。四、国际法渊源的辅助资料（三）国际组织和国际会议所通过的决议和宣言等文件

国际组织和国际会议及宣言一般属于建议性质，还不具有法律拘束力，但它反映了现有的或正在形成的国际法原则、规则和制度，当然起到确定法律原则的辅助方法的作用。普遍性国际组织，如联合国及其专门机构，通过它们的建议性质的决议、宣言，阐明、确认、宣示了现有的或正在形成的国际法原则、规则和制度，起到国际法的证据和确定法律原则的辅助手段的作用。以联合国大会的决议为例，一般来说它对成员国不具有法律拘束力，不构成国际法的直接渊源；但是它的一些包含国际法原则的宣言，往往被成员国明示或默示地接受，产生法律效力，或发展成为国际条约，如1963年的《各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言》演进成1967年《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内的外层空间活动的原则条约》等。

因此，国际组织和国际会议及宣言虽不是直接的国际法渊源，但作为确定法律原则的补助资料，其地位应置于判例与公法学家的学说之上。问题三：国际法的编纂一、国际法编纂概说二、国际法编纂简史三、联合国时期的国际法编纂工作四、联合国国际法委员会及其工作一、国际法编纂概说（一）国际法编纂的含义“法典编纂”(codification)是指将现行法律进行编纂而制订成为法典。国际法的编纂就是把散见于国际条约和国际习惯中的各种原则、规则及其规范系统化和法典化的活动。国际法的编纂概念有狭义与广义之分：狭义一般是指把现有的国际法规则，特别是习惯规则，加以准确表达和条文化、系统化；广义则一般还包括修订、补充原有规则或提出新的规则，将他们编成条款草案，由一个有权确定的机构，通常是外交会议，予以认可并通过一定程序，形成国际公约，如1961年《维也纳外交关系公约》和1982年《联合国海洋法公约》就是这种广义的国际法的编纂。一、国际法编纂概说（二）国际法编纂的目的国际法编纂的目的在于确定“现有法律”（lexlata）和制定“应有法律”（lexferenda）：

一是把分散的现有国际法原则、规则订成法典，使分散的国际法原则和规则法典化、系统化；

二是按照法典形式，把所有的国际法原则、规则和制度进行整理、修订，制订为成文法并促进其发展。严格意义的国际法编纂总是同时包含国际法的逐步发展在内，而国际法的逐步发展最终也要通过编纂来体现。《联合国宪章》第13条规定大会应“提倡国际法之逐渐发展与编纂”，特别将发展与编纂并提，以示区别。《联合国国际法委员会章程》第15条则具体、明确地阐述了两者的区别：所谓“逐渐发展”是指就国际法尚未订立规章或各国惯例尚未充分发展成法律的各项主题，拟订公约草案。一、国际法编纂概说国际法编纂不同于国际法汇编（collectionofinternationallaw），它要矫正各种规范的矛盾，消除其缺陷，使其明确化、系统化；它又不属于国际立法（internationallegislation），它需要各国普遍接受后才能发生效力，但其对国际法的发展具有影响和促进作用。（三）国际法编纂的分类国际法的编纂有两种形式:全面法典化和个别法典化。

（1）全面法典化，即全面的国际法编纂，旨在把国际法所有原则、规则纳入一部完整的法典之中，这个任务过于繁重，也很不现实，迄今尚未实现；

（2）个别法典化即个别的国际法编纂，旨在对国际法各个分支的原则、规则和制度分别进行系统编纂，成为各个部门的专门法典，如海洋法，战争法等，这是现代国际法编纂的主要形式，是一种切实可行的编纂形式，政府间的国际法编纂工作迄今为止只采用此种形式。一、国际法编纂概说国际法的编纂者有两类:一是非官方的编纂，即由法学家个人和非官方学术团体起草和出版国际法法典或国际公约草案，不具有法律拘束力，为18世纪英国学者边沁所首倡。二是官方的编纂，指各国政府之间或国际组织进行的编纂，即由国际外交会议或政府间国际组织出面，采取国家间订立公约的形式来进行编纂，有法律拘束力，因此，它在国际法发展史上的意义更为重要。（四）国际法编纂的意义国际法编纂的意义主要在于：1、可以缩短习惯国际法形成和发展的时间；2、可以弥补习惯法规则往往缺乏明确性和精密性的不足；3、可以克服习惯法不容易证明的弊端。二、国际法编纂简史最早提出国际法编纂的是十八世纪英国学者边沁（Bentham），其后的一百多年里，主要是个人、学术团体和国际外交会议对国际法进行编纂，几个重要的学术机构，如1873年成立的国际法研究院(InstituteofInternationalLaw)和国际法协会(InternationalLawAssociation)在早期的国际法编纂方面发挥了更大的影响。收效大而直接的还是由各国政府参加进行的国际法编纂工作：

（1）官方的国际法编纂可以说是从1814—1815年的维也纳会议开始的，1856年巴黎会议签署了《海上国际法原则宣言》。

（2）大规模的官方的国际法编纂始于两次海牙和平会议，1899年的第一次海牙和会通过了三个公约和三个宣言，其中的《和平解决争端公约》和《陆战法规与惯例公约》意义尤其重大，表明了对国际法某些部门的广泛编纂。

二、国际法编纂简史

（3）真正称得上是法典编纂的工作是从国际联盟开始的，在起草《国际常设法院规约》的法学家的建议下，国际联盟(以下简称国联)行政院于1924年指派一个由17名法学家组成的委员会负责研究国际法的编纂问题。1930年国联主持在海牙召开的国际法编纂会议可说是国际法编纂史上的第一次国际法编纂会议，充分显示了国际组织在国际法编纂过程中的意义和作用。

在1920—1957年间，多边条约的数目超过1200个，其中，1919年的《国际联盟盟约》和《国际常设法院规约》，1928年的《和平解决国际争端条约》和1928年的《非战公约》等都带有重要的国际法编纂的因素。

（4）几乎在与国联工作的同时，美洲国家利用外交会议的形式着手国际法的编纂，1928年泛美会议通过了七项公约，分别涉及外国人的地位、条约、外交人员、领事人员、海上中立、庇护、内战中国家的义务和权利等问题。三、联合国时期的国际法编纂工作

随着联合国组织的建立，国际法编纂工作进入到一个新阶段

《联合国宪章》第13条第1款规定：“大会应发动研究并作成建议，以提倡国际法的逐渐发展与编纂。”为了实现上述职责，联合国大会于1947年作出决议，设立国际法委员会，并于1948年经选举产生。迄今为止，经国际法委员会草拟的公约草案和条款草案多达数十个，涉及国际法的诸多领域，编纂工作取得了令人瞩目的成就，对国际法的发展产生了相当的影响。为了进行专项的编纂工作，联合国有时根据联大决议成立特别委员会；技术性强的国际公约以及国际规则和标准，一般由主管的联合国专门机构负责制订；在联合国的主持下还召开了一些外交会议，进行编纂和制订国际公约。除联合国之外，其他一些国际组织也以不同形式从事国际法某些分支的编纂工作。例如，红十字国际委员会1949年草拟了关于保护战争受害者的四个日内瓦公约，1977年又签订了四公约的两项附加议定书。四、联合国国际法委员会及其工作根据《联合国宪章》第１３条的规定，大会于1947年决定成立国际法委员会，通过了委员会章程。联合国联合国国际法委员会（InternationalLawCommission,简称ILC）是于1948年成立，是联合国主持国际法编纂的主要机构，从１９４９年开始进行国际法的编纂工作。按照《联合国国际法委员会规约》的规定，其主要任务是促进国际法的逐渐发展（progressivedevelopment）和编纂（codification）：就国际法尚未规定或各国实践尚未充分发展成为法律的一些问题拟订公约草案，以促进国际法的发展；编纂现有国际法，使国际法更加精确、系统、条文化。委员会拟订的公约草案不仅要把现有的习惯法和成文法系统化、条文化，而且要根据国际社会的需要提出新的法律规则，以达到国际法逐步发展的目的。国际法委员会自成立以来，已完成并形成公约的专题有1958年《日内瓦海洋法公约》、1978《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》等10项；正进行研究的专题有“国际责任”等5项。四、联合国国际法委员会及其工作国际法委员会的一般工作程序是：(1)选定专题；(2)为每个专题制定工作计划；(3)对每个专题指定一个特别报告员；(4)请各国政府提供有关法律、法令、司法判决、外交信件及其他有关文件；(5)请秘书处提供研究计划、调查报告；(6)特别报告员提出报告；(7)委员会通过以报告为依据并附有评论的临时草案；(8)临时草案分发各国并提交联合国大会；(9)委员会研究对草案的答复和联大六委的辩论中所作的评论后提出新报告，并对临时草案作适当的修改。

(10)委员会在该报告的基础上通过最后草案，提交大会，作出进一步行动的建议：四、联合国国际法委员会及其工作

A.不采取行动；B.通过决议表示注意，或通过该报告；C.向会员国推荐以缔结公约；D.召集会议，缔结公约。大会认为必需时可将草案送回委员会重新审议或重新起草。第四节国际法的主体问题一、国际法主体的概念

二、国际法主体的历史发展三、现代国际法主体的类型四、个人是不是国际法主体的问题55一、国际法主体的概念国际法的主体，即国际法律关系主体，系法律上的“人”，具有“人格”者，是指有能力(capacity)享有国际法上权利和承担国际法上义务，有能力进行国际关系活动的实体。换言之，国际法主体是指在国际关系中具有国际法上的权利能力和行为能力的实体。国际法主体必须具备如下条件：1、具有独立参加国际法律关系的资格，这是成为国际法主体的先决条件。国际法是调整国际关系的法律，作为参加国际法律关系的主体，必须具有独立参加这种法律关系的能力，这种能力使国际法主体能以自己的身份参与国际事务，且其参与国际关系是完全自主的，不受其他主体制约或限制的。倘若没有这种资格或能力，就不具备成为国际法主体的前提条件，如一国的地方政府，未经中央政府授权，就没有这种资格。一、国际法主体的概念2、具有直接承受国际法上权利和义务的能力，包括承担国际责任的能力，这是成为国际法主体的实质条件。在国际关系中，要求国际法主体能够以自己的名义参与国际关系并直接承受国际法上的权利和义务，而不需要通过或借助于其他主体来实现。其享有的权利包括：独立权、平等权、自保权、管辖权、外交权、缔约权、派遣使节权、参加国际组织权、求偿权、国际诉讼权等；其履行的义务包括：遵守国际法规则、尊重别国主权、履行国际条约义务、偿还合法的国家债务，为外交代表提供外交特权与豁免，在国际组织履行会员国义务等。如果没有这种能力，就不可能承受国际权利和义务，自然不会成为国际法主体。一、国际法主体的概念3、属于参与国际法律关系的国际社会成员，这是成为国际法主体的形式或前提条件。

国际法主体既是国际法的直接创设者，也是国际法律关系的参与者，不参与国际关系就不能成为国际法主体。二、国际法主体的历史发展传统国际法认为，国际法是国家之间的法律，只有国家才具有承受国际上的权利和义务的能力，因而国家是国际法的惟一主体，甚至一些人只承认“文明国家”才是国际法主体。第一次世界大战后，一些学者认为，国际法主体的范围，除国家外，还包括个人，其中一些人还断言个人是国际法的惟一主体。而今，大多数国际法学者认为，国际法主体主要包括国家、争取独立的民族和政府间的国际组织，但这些主体间的权利和义务能力是有差别的：国家具有完全的权利能力和行为能力，其他主体只具有有限的权利能力和行为能力。三、现代国际法主体的类型

通说认为：国家是国际法的基本主体。国际组织是派生性的、有限性的主体，争取独立的民族是过渡性主体；它们只是在一定条件下和一定范围内才是国际法主体。一般民族和民间国际组织因不具备国际权利能力和行为能力，不能成为国际法主体。(一)国家国家是国际法的基本主体，是指国家在国际法律关系中处于一种主要的、基本的地位。国家所以是国际法的基本主体，是由国家的特性以及它在国际关系中的地位和作用决定的：1、国际法是以国际关系为调整对象的法律。在当今国际社会中，国际关系种类繁多，但最基本和最主要的是国家间关系，国家是构成现代国际关系的基本要素，在现代国际法律关系中仍然处于最主要的地位，起着最重要的作用。国际关系是国际法赖以存在和发展的基础，离开了国家间关系，国际法律关系就不可能形成和发展。国家在国际关系中的这种特殊重要的地位，就决定了它是国际法的基本主体。从国际法的内容来看

三、现代国际法主体的类型主要是调整国家之间关系的原则、规则和规章制度，这也充分说明只有国家才是国际法的基本主体。

2、国家具有完全的、独立的法律权利能力和行为能力。只有国家才拥有完全的法律行为能力和权利能力，这是由国家具有主权这一特性决定的，国家所拥有的这种能力是其他国际法主体所不具备的。由于国家具有完全的、独立的法律权利能力和行为能力，因此国家成为国际法的基本主体是被普遍接受的。争取独立的民族，虽然可在一定条件下和一定范围内直接承受国际法上的权利和义务，但由于其尚未形成为国家，因此不可能像国家那样具有完全的权利能力和行为能力。政府间的国际组织的权利能力和行为能力是成员国通过协议授予的，其活动限制在成员国协议的授权范围内，而且是有限的。所以，只有国家才拥有完全的法律行为能力和权利能力，因而是国际法的基本主体。三、现代国际法主体的类型3、国际法主要是国家之间的法律。国际法的特性决定了国家是国际法律关系的基本主体。国际法主要是调整国家之间关系的有法律约束力的原则、规则和制度。无论是习惯法，还是成文法，无论是国际法的传统部门，还是国际法的新领域，其对象主要是国家，其主要内容是有关国家在国际法上的权利和义务，国家也因此当然是国际法权利和义务的主要承受者。

三、现代国际法主体的类型

(二)正在争取解放的民族或民族解放运动组织争取独立的民族组织一般是指已实际上控制一定的地域或根据地，有政治组织和机构作为其在国际上的代表，正在为摆脱殖民统治而斗争的民族解放运动组织。争取独立的民族组织的国际法主体资格问题，是在民族解放和独立运动发展过程中提出来的，在被压迫民族为争取独立而斗争的过程中，其国际法主体资格逐渐得到国际社会的承认。本世纪以来，特别是第二次世界大战以后，殖民地和半殖民地被压迫民族在争取民族独立的过程中，不仅形成了代表该民族进行民族独立运动的政治组织，而且还作为政治实体参与了国际关系，并逐渐成为国际法律关系的主体。第一次世界大战期间，捷克斯洛伐克和波兰人民为争取民族独立，在巴黎成立了民族委员会，先后获得了英、法等国的承认，并作为协约国的同盟者直接参加了巴黎和会。第二次世界大战后，争取独立的民族的国际法主体资格得到了更多国家的承认。例如，在巴勒斯坦国成立之前，巴勒斯坦解放组织已得到120多个国家的承认。三、现代国际法主体的类型民族自决原则是争取独立的民族组织具有国际法主体资格的法律基础。被压迫民族虽然还处在争取独立斗争的阶段，还未建立起主权国家，但只要它们建立了代表本民族争取独立斗争的政治组织，就具有国际法主体资格。这种国际法主体资格对于争取独立的民族实现民族自决，建立民族独立国家，具有重要意义。尽管争取独立的民族组织具有国际法主体资格，可以享受国际法权利和承担国际法义务但由于其未建立起国家，未能在全国范围内实现有效统治，行使管辖权的范围就受到一定限制，也不可能履行所有的国际义务。因此，争取独立的民族不能像国家那样拥有完全的权利能力和行为能力。由于争取独立的民族的最终目的是建立起自己的独立国家，而一旦国家建立，国家的国际法主体资格就取代了民族的主体资格。从这个意义上讲，争取独立的民族是一种准国家的或过渡性的国际法主体，是一种特殊的主体。其法律地位表现如下：三、现代国际法主体的类型1、这些争取独立的民族，虽然还没有建立起独立的国家，但它们建立了代表和领导本民族争取独立斗争的政治实体，如民族解放组织、民族解放阵线、民族解放军、临时政府以及其他代表机构等。这些政治实体，不但代表和领导一个民族，而且具有国家的某些特征，它们能参与国际关系，享有国际法上权利，承担国际法的义务。2、在对外关系上，进行国际交往，派遣外交代表，参加外交谈判，出席国际会议，参加国际组织，缔结国际协定等等；在对内关系上，根据民族意愿，建立自己的政治、军事组织，制定自己的政策。3、在民族解放战争中，享受战争法规的保护和接受其约束，请求和接受外国和国际组织的援助等等。三、现代国际法主体的类型

（三）国际组织国际组织是国家为了达到某一特定目的而创设的国家之间的组织，它参与国际关系和承受国际法上的权利和义务的能力受其组织章程的限制，其权利能力和行为能力也不像国家那样当然具有，而是其成员国通过协议赋予的，仅在在一定条件和范围下才具有国际法的主题资格，是一种特殊的国际法主体。其特殊性表现在：1、国际组织是一种派生的国际法主体。国际组织的法律行为能力和权利能力不像国家那样是自身具有的，而是由成员国赋予的。国际组织是由若干国家为特定目的通过条约而建立的，离开了成员国的授权，任何国际组织在法律上的权利能力和行为能力都不可能存在。三、现代国际法主体的类型2、国际组织一种有限的国际法主体。由于国际组织不具有主权，它不同于作为国际法基本主体的国家，国家享有主权，因而具有完全的法律行为能力和权利能力，而国际组织不是国家，而是若干国家为了达到某一特别目的而创立的国家之间的组织，它参与国际关系、享受和承受国际法上权利和义务的能力受它的组织约章的限制。三、现代国际法主体的类型政府间国际组织的国际法主体的资格不但为国际条约和国际文件所确认，而且国际实践的无数事实也证明，国际组织具有根据其组织约章独立参加国际关系和直接享受国际权利和承担国际义务的能力。国际组织的国际权利能力和行为能力表现在诸多方面，国际组织的国际主体资格具体表现在以下几个方面：1、国际组织在其组织约章规定的职权范围内有独立参与国际关系的能力，例如，他们可以派遣和接受享有外交特权的使节，主持或参加国际会议，协调有关国际关系，调解有关国际争端等；2、国际组织在其职权内具有国际法上的权利能力和行为能力，如与其他国际法主体交往，建立正式关系，派遣和接受外交代表，缔结双边或多边条约，享受外交特权与豁免权，进行国际索赔与求偿，等等。3、国际组织有直接提起诉讼或采取其他合法手段保护自己的权益以及要求赔偿的能力。三、现代国际法主体的类型国际组织的国际法主体资格，是随着国际组织的发展逐渐得到确认的。1949年，在“关于为联合国服务而受损害的赔偿案”中，国际法院明确指出，联合国具有国际法律人格，有能力享受国际权利和承担国际义务，而且有能力以提起国际索赔来维护自身的权利。国际法院这一重要的咨询意见具有普遍的指导意义和示范作用，被推论到联合国专门机构以及其他政府间国际组织。国际组织在其基本文件所确定的范围内，为实现组织宗旨，履行组织职能，理应具有相应的国际法上的权利能力和行为能力，具有国际法律人格。在国际组织林立的今天，国际组织是国际法主体的观点已为国际法学界所普遍接受。

案例——执行联合国职务时遭受伤害赔偿案执行联合国职务时遭受伤害赔偿案1948年9月17日,联合国瑞典籍调解专员伯纳多特伯爵和法籍首席观察员塞雷上校在耶路撒冷的以色列控制区内遭到暗杀事件发生。其后，联合国秘书长承担了对那些在联合国领取薪金或津贴的受害人支付适当赔偿的责任，同时将国家对联合国应负责任的问题提交联合国大会讨论，大会鉴于会员国在这一问题上存在意见分歧，遂于同年12月3日通过决议，请求国际法院就下述问题发表咨询意见:“一、如果联合国代表执行职务时，在涉及国家责任的情况下受到伤害，联合国作为一个组织是否有能力对应负责任的法律上的或事实上的政府提出国际请求，以便就a.联合国和b.受害人或经其授权的人员所受的损害取得应有的赔偿？

二、如果对问题b的回答是肯定的，应如何协调联合国的行动与受害人国籍国所可能享有的此类权利之间的关系?”执行联合国职务时遭受伤害赔偿案1949年4月11日,国际法院就本案发表了咨询意见。法院认为,要确定联合国是否具有提出国际请求的能力，首先必须确定《联合国宪章》是否赋予了联合国以其会员国必须予以尊重的权利，换言之，首先必须确定联合国是否具有国际人格。由于宪章对这一问题没有任何明确的规定，因此必须考虑宪章想要赋予联合国以哪些特性。法院认为，联合国是国家集体活动逐渐增加的产物，为了实现其目的和宗旨，它必须要具备国际人格。从宪章的规定来看。它并不限于使联合国仅仅成为“协调各国行动”的中心。而是为它建立了机关，设定了具体任务，并规定了它和它的会员国之间的权利和义务关系。联合国和有关国家缔结条约和它在广泛领域内负有重要政治使命的事实也证明它和它的会员国具有明显不同的身份。执行联合国职务时遭受伤害赔偿案鉴于联合国预期行使和享有且事实上正在行使和享有的职能和权利只能在它具有大部分国际人格和国际行为能力的基础上才能得到解释，法院得出结论认为：联合国是一个国际人格者。不过，按照法院的解释，这并不是说联合国是一个国家，或者说它同国家具有相同的法律人格和权利义务，也不是说它是一个不论何种意义的“超国家”，这甚至并不意味着它的所有权利和义务都是国际性的；只是说它是一个国际法主体，能够享有国际权利和负担国际义务，并有能力通过提起国际请求来维护它的权利。在确定联合国具有国际人格之后，法院进一步讨论联合国的国际权利当中是否包括提出大会决议中所称的那种国际请求的权利的问题。执行联合国职务时遭受伤害赔偿案法院认为，诸如联合国一类的实体的权利和义务取决于其组织文件所明示或默示规定的以及在实践中加以发展的其自身的宗旨和职能，而联合国的会员国已经赋予了它在履行职能所必要的情况下提出国际请求的能力；对于因违反其对联合国所负担的国际义务而对它造成损害的它的会员国，联合国无疑有提起国际请求的能力，这种损害包括对联合国本身的利益、它的行政机关、财产和受它保护的利益所造成的损害，即问题a中所称的损害。法院认为问题b是法院遇到的一个新的问题，这一问题不能从传统的外交保护的规则中得出答案，而只能根据国际法的原则并考虑宪章的规定来加以解决。执行联合国职务时遭受伤害赔偿案法院认为，宪章并没有明确赋予联合国就该问题中所称“受害人或他所授权的人员”所受的损害提出赔偿请求的能力，然而根据国际法，必须认为联合国拥有为使它履行自身职责所必须默示赋予它的那些权利；为了实现自身的宗旨和履行自身的职能，联合国必然要委派代表去局势动荡的地区执行重要任务，为了确保这些任务能够得以有效而独立地执行，为了对其代表提供有效的支持,为了保证这些代表以及联合国本身的独立性，联合国必须对其代表给予充分的和可以依靠的保护。因此，一旦损害发生，联合国应能要求责任国对其过错予以补救，特别应能就联合国代表因该国过错所可能遭受的损害自该国获得赔偿。不过，在因其代表遭受损害而请求赔偿时，联合国并不是在代其代表求偿，而是在维护自己享有的、确保有关国家遵守其对联合国所负担的义务的权利。法院指出，作为国际社会绝大多数成员的代表，联合国会员国有权依国际法创立一个具有客观的国际人格和国际求偿能力的实体(即联合国)，因此，法院对问题一的上述见解同样适用于责任国属于非联合国会员国的情况。执行联合国职务时遭受伤害赔偿案关于在联合国对其代表的职能保护权与该代表的国籍国对他的外交保护权之间可能出现的冲突的问题，法院认为，任何法律规则都没有规定哪种权利当属优先，也没有规定在两者发生冲突时联合国或有关国家不得提出国际请求。在法院看来，联合国和有关国家应当从善意和常识出发来求得这一问题的解决，它们可以通过缔结一项一般性的条约或在某一特定案件发生时订立协定的方式来减少或消除彼此之间的冲突。法院最后指出，联合国对其代表的保护行动的依据并不是受害人的国籍，而是他作为联合国代表的身份。因此，即使责任国是受害人的国籍国，也不影响联合国的国际求偿能力。法院分别以15票对0票和11票对4票对问题a和问题b作了肯定答复,并以10票对5票就问题二发表咨询意见如下:执行联合国职务时遭受伤害赔偿案“联合国作为一个组织就其代表所受的损害提出赔偿请求时，它只能以对它自身所负担的义务遭到违反为根据；遵守这一规则通常会防止联合国的行动和代表的国籍国可能享有的权利之间的冲突，并从而协调它们的请求。此外，必须考虑每一特定案件的情况，并由联合国和个别国家缔结一般性的或特殊性的协定来实现这一协调。”法院的上述咨询意见发表之后，大会通过决议授权秘书长采取必要步骤执行联合国的赔偿要求。秘书长要求以色列正式道歉，采取进一步措施逮捕凶手并赔偿54624美元。以色列政府于1950年6月接受了这一要求。由于伯纳多特伯爵的家属没有提出赔偿要求，上述赔偿款项只作为对联合国本身所受损害的赔偿。四、个人是不是国际法主体的问题关于个人有无国际法主体资格的问题，国际法学界是有争论的。第一次世界大战以前，“国家是惟一的国际法主体”的观点，成为国际法的传统学说，该说认为个人不具有国际法主体资格。第一次世界大战后，欧美国际法学者中出现了两种不同形式的“个人主体”说：“个人是国际的惟一主体”说与“个人与国家都是国际主体”说。

（一）个人是国际法的惟一主体说第一次世界大战以后，西方一些国际法学者否认国家的国际法主体资格而只承认个人是国际法主体，主张只有个人才是国际法主体的观点的。他们认为，组成国家和社会的基本粒子是个人，国家的行为总是通过个人的行为表现出来的，国际法所调整的国家行为，实际上是以国家机关的代表身份活动的个人行为；国家的权利义务总是通过个人来承受的，也是组成国家的那些个人的权利义务，所以只有个人才是国际法的主体，国家不是国际法主体。四、个人是不是国际法主体的问题

（二）个人与国家同是国际法主体说有的国际法学者不否认国家是国际法主体，但同时又主张个人也是国际法主体。“个人与国家是国际法主体说”与“个人是国际法惟一主体说”不同，它并不否定国家的国际法主体资格，只是主张个人也是国际法主体。欧美国家许多著名的国际法学者都持这种学说。美国杰塞普教授在他所著的《现代国际法》一书中就强调，作为国际秩序的基础的一个要点是，国际法必须像国内法一样直接适用于个人，而不应该像传统的国际法一样继续远离个人。维也纳学派创始人凯尔森认为：“国际法主体也是个人”，国际法主体是作为法人的国家的说法并不意味着国际法主体不是个人，个人是按照特殊方式作为国际法主体的。劳特派特在其修订的第8版《奥本海国际法》中指出：“虽然国家是国际法的正常主体，然而国家可以把个人和其他人格者视为直接具有国际权利和义务的，而且在这个限度内使他们成为国际法主体。”詹宁斯、瓦茨修订的第9版《奥本海国际法》重申了上述观点。四、个人是不是国际法主体的问题持以上观点的欧美国家学者的论据是国际法中包含着有关个人的规则，这些规则大体上有以下几类：1、关于外交代表享有外交特权与豁免的规定。国际法规定外交代表（包括国家元首和政府首脑）享有外交特权和豁免。2、关于保障基本人权的规定。在《联合国宪章》和一些国际公约中，有关于保障基本人权的规定。3、关于惩处个人国际犯罪行为的规定。国际法规定应予惩处的国际罪犯有海盗、灭绝种族者、贩卖奴隶者、贩卖毒品者、战争罪犯等。4、关于个人在国际法庭上的诉讼权。欧洲共同体条约规定个人可以向欧洲共同体法院提起诉讼。四、个人是不是国际法主体的问题

（三）个人不是国际法主体说多数国际法学者认为，个人不是国际法主体。他们认为：国际法主要是国家之间的法律，尽管国际法中包含有关个人的规则，但个人处于所属国家的管辖之下，不具有独立、直接参与国际关系的能力，不具有独立承担国际法权利和义务的能力。因此，个人不是国际法的主体。1976年出版的周鲠生教授的遗著明确指出：“个人不是国际法主体”。1981年王铁崖教授主编的新中国第一部国际法教科书《国际法》也认为，自然人和法人“在国际关系中”它们不具有独立参与国际关系和直接承受国际法上权利义务的能力，因而没有资格成为国际的主体。四、个人是不是国际法主体的问题个人不是国际法主体说针对国际法中包含着有关个人的规则对“个人与国家同是国际法主体说”进行了回应：1、关于外交代表享有外交特权与豁免的规定。国际法规定外交代表（包括国家元首和政府首脑）享有外交特权和豁免。但是，他们享有这些权利，是由于他们是国家的外交代表，具有国家代表的身份，而不是由于他们的私人身份。如果没有国家的权利或者他们不是外交代表，他们就不能享外交特权与豁免了。2、关于保障基本人权的规定。在《联合国宪章》和一些国际公约中，有关于保障基本人权的规定，但这并不意味着国际法能直接赋予个人以基本人权。从根本上说，个人的基本人权是由国内法加以规定和赋予的。国际公约上有关基本人权的规定，意味着缔约国确认个人享有某些权利，并承担国际公约的义务，赋予和保障个人的某些权利。四、个人是不是国际法主体的问题3、关于惩处个人国际犯罪行为的规定。国际法规定应予惩处的国际罪犯有海盗、灭绝种族者、贩卖奴隶者、贩卖毒品者、战争罪犯等。国际法的这些规定意味着任何国家和国际法庭对犯有国际罪行的个人有实施惩处的权利，而罪犯所属国则负有不得保护和干涉的义务。可见在国际法上承受权利和义务的首先是国家，而国际法虽然也规定对个人国际犯罪行为给予惩处，但是不能把个人在国际法上作为被惩罚对象的地位与国际法主体资格等同起来。4、关于个人在国际法庭上的诉讼权。欧洲共同体条约规定个人可以向欧洲共同体法院提起诉讼，但关于规定个人在国际法庭上诉讼权的条约，为数甚少，而且有着某些地区的特殊性质。因此，很难说少数几个区域性的条约的规定就形成了关于这个问题的普遍国际法规则。当个人权益遭受到他国损害时，只有个人所属国依国际