国际私法的历史

第三章国际私法的历史

——主要以法则的适用范围及适用外国法的理由、方法为中心1推荐书目

1.李建忠：《古代国际私法溯源——从古希腊、古罗马社会到法则理论的荷兰学派》，法律出版社2011年版。2.许庆坤：《美国冲突法理论嬗变的法理》，商务印书局2009年版。3.邓正来：《美国现代国际私法流派》（修订版），中国政法大学出版社2011年版。4.杜涛：《德国国际私法：理论、方法和立法的变迁》，法律出版社2006年版。2萌芽期（13世纪前）法则区别说时代（13—18世纪）近代国际私法（19世纪）当代国际私法3第一节国际私法的萌芽

国际民商事法律冲突的产生为导致国际私法制度形成的前提条件，学科意义上的国际私法的形成还有赖于学者们对法律冲突问题的全面研究和总结。4一、罗马法时期

万民法一般被视为国际私法制度的萌芽，主要用于解决商事领域纠纷。家庭法和继承法领域仍存在按属人主义原则解决的实例。

万民法与市民法：罗马法学家盖尤斯指出，每个共同体为自己制定的法是它自己的法，并称为市民法；根据自然原因在一切人中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就像是一切民族所使用的法。5

产生背景：罗马的扩张及与其他民族交往的增加，以及罗马通过结盟承认异邦人的法律地位，或通过建立自治市、殖民区以及行省制度有区别地承认异邦人的法律地位，导致罗马社会法律制度的多元性，同时罗马在处理其与各国法律关系时采取属人主义态度，导致法律冲突不可避免，需要法律来调整罗马市民与非罗马市民间、非罗马市民间的民事关系。6

另有学者认为：在罗马帝国崩溃之前，曾产生过一种实体法方法，即在遇到异邦人以及罗马人和异邦人之间的私法纠纷时，由罗马外事裁判官直接根据当时占统治地位的“信义”和“诚信”观念来判案，即“善意审判”。7二、种族法时代（极端属人法时代）

不同种族的人只受本民族法律的支配。

基于种族区分确定法律选择的规则，体现了国际私法制度在早期的一种萌芽状态。其他观点：法兰西王国统一之前各王国实行“相对属人主义”，王国内的罗马人相互间适用罗马人的法律；日耳曼人相互间适用当地的日耳曼法；日耳曼人与罗马人间以及其他蛮族人与当地蛮族人间适用当地的日耳曼法。法兰西王国统一后王国内实行“绝对属人主义”，即在法兰克王国内，一个人无论走到哪，都只受本族法律的支配和制约。8三、属地法时代（10-13世纪间，极端属地法时代）在一国居住的任何民族的任何人都必须服从该国的法律和习惯。不承认外国法律在本国的效力。

并非国际私法上的法律选择方法与模式，介于属人主义和法则区别说间的过渡环节。其他观点：只有王室法、庄园法及城市法具有极端的属地主义特征，教会法、商人法并不具有绝对的属地性，不以空间作为效力范围，而是针对特定人和特定事项。9第二节法则区别说时代

又称法则理论，标志着国际私法理论的诞生，为国际私法的理论及立法奠定了基础。主要探讨的两个问题：

1.本国法则对身处国外的本国公民是否有效？2.身处法院地国境内的外国人是否受法院地国法律的支配？10意大利注释法学派学者早期的探讨马吉斯特·阿尔德里克斯（MagisterAldricus）12世纪末主张选择较好的和较为有用的那个法律来解决法律冲突阿库修斯（F·Accursius）1228年提出“立法者的法律只能约束其自己的臣民”——法院地法的属地效力只能适用于本城邦的市民，而不能适用于外邦人。雅各布·巴尔杜纳斯（JacobusBalduinus）1235年提出，应根据法则本身的性质将法则区分为程序法则和实体法则，程序法则问题必须适用法院地法，实体法则问题则不能毫无限制地适用法院地法。11法国后期注释法学派学者的探讨瑞维尼（Revigny）在巴尔杜纳斯基础上进一步将实体法则问题区分为侵权、合同和继承等问题来分别考虑法律选择，并于1270年提出继承问题适用物之所在地法。威廉（William）提出“场所支配行为”和“场所支配行为的方式”贝勒贝尔斯（Belleperche，教材译为伯里帕齐）于1285年前后提出将实体法则区分为“人的法则”和“物的法则”，认为“人的法则”随人，只能适用于立法者的属民，不能约束其领地上的外国人；“物的法则”随物，具有严格的属地性，必须适用于立法者管辖权范围内的所有财产，但不能约束其领地以外的财产。12一、意大利的法则区别说巴托鲁斯（1314—1357）“国际私法之父”

从法则本身的性质入手，起初将法则区分为实体法和程序法，后将实体法区分为“人的法则”、“物的法则”及“混合法则”（有异议），在此基础上将法则分为不同类别或同一类别的不同方面探讨法则的适用范围及对内（域内）效力和对外（域外）效力问题。

纠正了绝对属地主义的弊端，开创了普遍主义的立场，使得适用外国法成为可能，从法则性质及效力入手普遍性地探讨法律适用问题，确立了法律选择的基本规则，为法律选择提供了明确的范式，为冲突法的发展开启了新的思路。其创立的一些基本冲突规则，影响深远。13巴尔杜斯（Baldus）根据法则的内容和调整对象将所有的实体法则分为“涉及人的法则”、“涉及物的法则”和“涉及行为的法则”，认为涉及人的法则具有绝对的域外效力；涉及行为方式的法则不具有域外效力，行为方式应适用行为地法；有关继承的法则都属涉及物的法则，如果遗嘱是依据普通法制定，则应适用死者出生地的法律，至于法定继承，则应适用财产所在地的法律；此外，还主张未成年人和其他无行为能力人在外邦实施的交易无效。14二、法国的法则区别说

杜摩兰（1500-1566）的意思自治原则首次在契约领域提出当事人可以选择法律。后发展为国际普遍接受的合同法律适用的首要原则。15达让特莱（1519-1590）极力推崇属地原则；纯属人的地位、身份而不涉及一切关于物的因素的法律，可例外地适用属人法；混合法则也适用属地法；契约领域承认明示选择，不承认默示选择

其将法则与习惯区分为“物法”、“人法”、“混合法”的主张几乎得到后世所有法则理论学者的追随。暗含了法院地中心主义思想，为国际礼让说、既得权理论以及当代美国学者的思维模式埋下伏笔。16三、荷兰的法则区别说

主权观念的确立使得学者开始探讨适用外国法的理由

胡伯（1636-1694）的“礼让”（comity）颠覆了传统法则区别说的基本原则“主权者只能为其臣民立法”，彻底否定了法则的域外效力，强调主权者法律在其领地上的绝对性和排他性，以维护国家主权。但出于跨国贸易考虑，又确立“礼让”原则，承认在一国之内已经获得的权利在其他国家也应有效。并由此推论法律行为一般应依行为地法，但存在当事人的约定、公共秩序保留、属人法、不动产所在地法的例外。17

认为国际私法是国际法；不再因循法律分类法，认为适用外国法与否取决于国家主权考虑，敲响法则区别说丧钟，把国际私法从普遍主义纳入国家主义；强调判决结果的一致；

深刻影响了英美国际私法的发展，为既得权理论和公共秩序保留理论的思想渊源；过于强调国家主权和法律严格的属地性；何为礼让、何种情形礼让并不清晰18四、新法兰西学派与法国民法典（一）新法兰西学派在17、18世纪的法国，法则区别说发展并基于意大利学派和荷兰学派形成了新法兰西学派。佛罗兰批评了达让特莱的属地主义理论；

波依尔明确反对将法则推定为物的法则，主张应当做人法和物法的区分，并分别确认它们的效力，扩大人法的范围，支持意思自治原则，认为适用外国法的理由在于各国基于共同的利益而形成的善意；波利诺将主权原则和国家共同利益原则作为解决法律冲突的首要原则，主张主权者也有权在某些领域制定法律约束境内的外国人，也可以对临时经过其领土的外国人立法，但这些法律仅限于维护社会公共秩序的公共治安法。

19（二）1804年《法国民法典》

强调有关“治安法律”是绝对的属地法；采用了自巴托鲁斯以来法则区别说奉行的“物的法则”的适用原则；对自巴托鲁斯以来法则区别说主张的“人的法则”的适用原则进行了概括总结；

概括了法则区别说的研究成果；使属人法分野为“住所地法”和“本国法”（国籍国法）；凸显了国际私法的国际性；标志着国际私法进入制定法阶段。20第三节近代国际私法开始从法律关系的性质入手探讨法律规则的适用问题及为何、如何适用外国法21一、美国学派深受胡伯影响斯托雷（1779-1845，美国国际私法之父）于1834年提出类似于胡伯的三原则，继承了国际礼让说，发展了属地主义，否定人法的域外效力；抛弃了法则区别说将法则分为人法、物法、混合法的做法，通过大量的案例分析，采取判例分析法，总结出各种不同的涉外民事法律关系，并分别确定其法律适用规则。22二、德国学派

萨维尼（1779-1861，近代国际私法之父）1849年提出法律关系本座说，主张存在一个由相互交往的民族构成的国际共同体，应平等对待内外国法律；任一法律关系，应当探求根据其本身性质其所归属或服从的那一法律区域（即本座seat），适用本座所在地的法律来解决法律冲突；追求判决的一致性或阻止当事人挑选法院（forumshopping）

使国际私法从国家主义回归普遍主义，取代法则区别说成为通说。23三、意大利学派孟西尼（又译曼奇尼）（1817—1888）1851年发表《国籍乃国际法的基础》演说，其学说可归纳为国籍原则、意思自治原则（彻底确立了合同领域的意思自治原则）、公共秩序（主权）原则

主张各国法律平等；宏扬了本国法；批判了礼让说，认为适用外国法是国际法上的义务；推动了国际统一冲突法公约的形成。24

斯托雷、萨维尼、孟西尼被并称为近代国际私法的奠基人。25四、英国学派深受胡伯的影响1.曼斯菲尔德（1705--1793）（英国国际私法早期发展的奠基人）

“在英国提起的每一诉讼都必须依据英国法进行审理，但在英国法作出规定的多种例外情况下，比如对于在国外合法签订的契约，则应受诉因地国法的支配”“根据礼让和国际法确立的原则，该契约解释和履行应当由契约成立地法而不应是诉讼地法来决定，除非当事人在签订契约时另有约定。”26

2.戴西（1835—1922）（近代英国国际私法的奠基人）1896年提出“既得权说”（源于“国际礼让说”）对英国乃至其他国家抛弃传统的绝对属地主义路线具有启发意义；成为比尔《第一次冲突法重述》的理论基础。有利于保护既得权利，维护国际民商事法律关系的稳定——国际私法之目的和任务之一。

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有循环论证嫌疑，将有待证明的东西预先假定其存在，即权利是否有效取得应依外国法，但是，权利是否有效取得应取决于其应受哪一国法律支配。法官根据内国冲突规范适用外国法并不违背主权原则，其所假定的矛盾不存在。一国可承认和执行被外国法所否定的权利，其理论并不真实。28

1949年第6版修正为：凡是依他国法律有效取得的权利，只要按照英国的冲突法规则，其所根据的法律可以适用，就应为英国法院所承认和执行，而非通过英国冲突法规则有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行。1967年第8版完全删除29扩展阅读陈小云：《英国国际私法本体研究》，知识产权出版社2008年版。30第四节当代国际私法提出若干问题：

为何适用外国法而放弃立法权？如何适用外国法？冲突规则能在事实上保证判决一致吗？这个目标是否足够重要？冲突法不管目的为何，什么方法最有利于实现其目的？如何与追求实体结果相协调？到底是否需要冲突规则？…………31传统冲突法的考察：

难以捉摸的地域化任务追求判决结果一致的徒然希望本地司法的不可避免性外国法的窘境主权的符咒挑选法院的困境复杂与困惑32一、英美（一）美国

1.卡弗斯的“优先选择原则”（公正论,1933）

综合了属地与属人联系，在有限范围内将应适用法律的选择与目的主义考虑相结合，批判了传统的冲突规则。选择法律的标准模糊，具有不确定性。332.比尔《冲突法重述》（RestatementoftheLawofConflictofLaws,1934）（美国冲突法的开拓者）

着眼于涉外审判的实践需要，以法律形式主义为基础，以既得权说作为指导思想——“在法律意义上，所有的权利都必须由某个法律所创设……当一项权利已经为法律所创设，这项权利本身就成为一个事实……如果没有任何有权变更之法律改变这一权利，既存的权利就应该在各地被认可”，先后规定了管辖权、法律适用和判决的承认与执行等事项，确立了一整套简洁乃至武断的规则体系，强调法律的明确性、稳定性和系统性。但过于僵硬、呆板，不灵活，难以顾及个案实体上的公正。342.库克的本地法说（本地冲突法说，1942）

强调法院地法，将国家主权与适用外国法对立，引发了20世纪美国国际私法上的“冲突法危机”。

开辟了实用主义研究国际私法的道路只指明了适用外国法的基础，没有表明法律选择应如何进行。35

3.柯里的政府利益分析说（另译：法律适用兴趣分析说，1963）（美国冲突法革命的领导者）如果只有一个州有合法利益，就应适用该州法律；如果两个州都有合法利益，其中一州为法院地州，则应适用法院地法；如果法院地国为没有利益的第三州，同时法院无法根据公平原则拒绝审判，则应当适用法院地法——如果法院地法与其中一州法律一致时，作为替代方案，法院可以通过公正地行使自由裁量权裁判案件。

36Babcockv.Jackson（巴布科克诉杰克逊案）原告巴布科克和被告杰克逊都是居住在纽约州罗切斯特市的居民。1960年9月16日，原告免费搭乘由被告驾驶的私人汽车，从罗切斯特市出发，前往加拿大作短暂的周末旅行。当汽车在加拿大安大略省行驶时，被告驾驶的汽车突然失控，滑出公路，撞到附近的石壁，造成交通事故，致使原告遭受重伤。回到美国后，巴布科克以杰克逊驾驶汽车有过失为由，向纽约州某地方法院提起诉讼，请求被告赔偿损害。其中，被告的驾驶证由纽约州有关当局颁发，汽车的登记地在纽约州，汽车的保险公司住所地在纽约。37上述交通事故发生时，加拿大安大略省施行“客人条例”，规定汽车所有人或驾驶人在驾驶汽车过程中，如因过失发生事故，则无须就免费乘客所遭受的伤害负赔偿责任；免费乘客不得对汽车所有人或驾驶人提起损害赔偿之诉。该条例的目的是为了防止旅客与驾驶人恶意串通而使用欺诈手段向保险公司主张其请求，其主要保护居所或住所在安大略省的汽车所有人（或驾驶人）及其保险人的利益。美国纽约州则适用普通法，规定上述情况下，不免除汽车所有人或驾驶人的损害赔偿责任，其立法政策要求加害人就因其过失而造成的客人的损害承担赔偿责任。38有学者称之为“新法则区别说”，在美国相当有影响，被许多州法院采用。

法律政策难以考量，冲突衡量令人头疼，每一争讼事项单独分析同样令人头疼，可能引发公平问题——歧视非法院地居民，否定冲突规范存在的必要性，容易导致法院地法的滥用。39

4.艾伦茨威格的“法院地法说”（1959-1975）

并非绝对适用法院地法而排除外国法的适用。其承认只要存在“定型或非定型的立法或司法冲突规范”指向外国法的适用，就不得适用法院地法；在缺乏“真实规则”时，如果“根据法院地法的政策对法院地实体规则的解释”排除法院地法的适用，法院也应适用外国规则。但是，无论是“真实规则”还是“对法院地实体规则的解释”指向外国法的适用，都是法院地法的要求。被称为法律适用上新出现的homewardtrend405.莱弗拉尔的“影响法律选择的五点考虑”（Five-choice-influencingConsiderations,1966）

（1）结果的可预见性（2）洲际和国际秩序的维持（3）司法任务的简单化（4）法院地政府利益的优先（5）适用较好的法律规范（betterruleoflaw）

吸收了美国主要冲突法理论的精髓，带有鲜明的折中主义特征。其灵活性几近给予法官绝对的司法裁量权，没有指出应当在哪些法律中选择较好的法律，也难有标准确定何为较好的法律，最终常导致法院地法的适用。416.里斯的“最密切联系说”

其根据富德法官明确采用的“重力中心地”（centreofgravity）、“关系聚集地”（groupingofcontacts）等概念，提出了“最密切联系”或“最重要关系”（themostsignificantrelationship）的概念，主张法院应该适用与案件有最密切联系的地方的法律，并以此为指导编纂了《第二次冲突法重述》。思想渊源可追溯至萨维尼的法律关系本座说42《第二次冲突法重述》以第6条为核心条款，确定了“最密切联系原则”所要求的具体内容，并指出了法律适用的一般原则，提出了进行法律选择时应该考虑的因素：

(1)受联邦宪法的制约，即每一个法院在选择法律时应该遵循本州成文法规的指示；

43（2）在缺乏这种指示时，有关法律选择应考虑的因素有：①州际或国际体制的需要；②法院州(或国)的相关政策；③其他利益有关的州(或国)的相关政策；④当事人正当期望的保护；⑤特定领域的法律所依据的政策；⑥判决结果的确定性、预见性和一致性；⑦将予适用的法律易于查明和适用。44意义：

彻底取代既得权说，实现了理论基础的彻底变革，对法律关系本座说的新发展，克服了传统的萨维尼式冲突规范的固定性、机械性和僵硬性，使国际私法在处理涉外案件时不仅具有确定性和可预见性，也具有相当的公正性和灵活性。45（二）英国

1.莫里斯

公平需要理论（1971年）—适用外国法的理由是为了在当事人间维持公平以保护双方当事人利益，借以保护双方利益，而非为礼让或保护既得权。Dicey,Morris,CollinsontheConflictofLaws,14thedition，2010，$702.99new$183.20used46自体法（properlawdoctrine，2000）——在当事人明确表达其有关支配合同法律的意图时，如果外国法的适用没有违反公共政策，并且该选择是善意、合法的，那么，当事人的明示意图一般确定了合同“properlaw”;如果当事人未就支配合同的法律作出明示选择，那么，从合同的条款、性质以及案件的总体情况中，可推定当事人有关支配合同法律的意图；如果当事人有关支配合同法律的意图既未明示，也不能从具体情况加以推定，那么，该合同就应受到与其有最密切联系的法律支配。有利于实质正义，但容易导致法官自由裁量权滥用。472.戚希尔：适用外国法是适用本国冲突法的结果，与本国主权并不违背

Cheshire,North&Fawcett:PrivateInternationalLaw，15thedition,2008,$71.4548二、欧洲大陆国家1.奇特尔曼（1897—1912年《国际私法》）认为国际私法具有国家性，各个国家的国际私法应当相互一致，意图建立统一的国际私法。其认为存在两种国际私法，一种是国际法的或具有超国家效力的国际私法，另一种是国内有效的国际私法。一国法官在判决法律案件时必须遵守在其本国内有效的法律适用规范，而一旦国内不存在此类冲突规范，法官就应将超国家的国际私法规范推定为国内实体法予以适用。国际私法问题的真正解决有赖于国际法。

试图通过演绎的方法，从超国家的角度，从先验的国际法原则中推导出国际私法的解决方法。

492.比较国际私法学派（国际私法的“第三学派”）法则区别说（普遍主义，国际性）国家主义学派（自荷兰“礼让说”）代表性人物有英国的戴塞、莫里斯、戚希尔，美国的比尔、库克、艾伦茨威格、里斯，法国的巴迪福，苏联的隆茨等国际主义学派（自萨维尼始）代表性人物有德国的萨维尼，法国的毕耶，意大利的孟西尼等。第三学派

代表性人物有沃尔夫、克格尔等50

比较国际私法的奠基人当属法国比较法学的创立者菲里克斯（Foelix），1834年即将比较方法用于国际私法中。

拉贝尔对比较法学派作出开创性贡献：其认为国际私法理论和实践中发展出的许多观点都不令人满意，因为它们对各国实体私法间的差异未加考虑或考虑得不够，因而极力提倡运用比较方法研究冲突法，通过对世界各国法律制度中的私法现象的研究来构造具体的冲突规范；其认为，存在三种与冲突法有关的比较研究：个别领域的比较私法，不同法律地域冲突法的比较，所有法律制度中现存的和将有的司法和冲突规则间的比较。严格的属地主义不符合国际私法的国际性，考虑到国际私法与国际法的差异，主要属于各国立法的范围，因此先验的国际法性质也不符合国际私法，只有比较法才最能体现国际私法的特性。51比较法在国际私法中的意义：

对实体法的比较可以实现诸多司法目的，如查明相似的法律，以正确解决公共秩序、法律规避等问题；查明更有利的法律，以保护弱方当事人；查明具有等价性的法律，以考虑外国公法的适用；查明更好的法律。最终适用的法律越来越与法律比较相联系。

对冲突规范的比较可以促进本国国际私法的立法发展并尽可能实现与外国国际私法在判决上的一致，也有利于冲突规范的国际统一。比较法还可以作为对国际私法规范的补充，用于弥补国际私法规范的空白。523.克格尔（1912-2006）的利益论（1953）

认为国际私法中应当考虑三种基本利益：政治利益、实体协调利益和最小冲突利益，但仅靠这三种利益还不能支撑整个国际私法。因而其接着从国际私法中的公正出发，探讨了当事人利益、交往的利益和制度的利益。其认为，公正包括实体私法上的公正和国际私法上的公正，实体私法上的公正就是适用事实上被认为是更好的法律，即本国法；国际私法上的公正则要求适用地域上更好的法律。在需要适用外国法的场合，国际私法上的利益优先于实体私法上的利益，否则法院人们会将实体私法上对公正的判断建立在法院地法的基础之上。53

其认为，国际私法上的公正包括当事人利益、交往利益和制度利益。

关于当事人的利益，其认为，每个人当其个人关系，如权利能力和行为能力、姓名、婚姻、继承等，受到一个与其有关的法律支配时，他就拥有利益，这种利益应由属人法来保护。场所支配行为原则也受到当事人利益的