预期违约与不安抗辩权之比较

预期违约与担忧抗辩权之比较争论预期违约和担忧抗辩权是分属于英美法系和大陆法系的两种不同法律制度，二者既有其共同点，又各有特色。将二者比较加以争论，有助于取长补短，完善我国立法。一、预期违约与担忧抗辩权之比较(一)预期违约的含义、分类及其构成要件预期违约，又称先期违约，是指在合同依法成立之后履行期届满之示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。它是英美法独有的制两种形态。所谓明示预期违约，是指一方当事人无正值理由，明确确定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同或不能履行合同。构成明示预期违约，应具备如下条件：合同必需合法有效。假设当事人双方订立的合同不具备这一要件，就不能产生当事人双方所期望的后果，也无所谓“违约”问题。前这段时间内。假设他仅仅表示缺乏支付力量、经济困难或不情愿履行，不构成明示预期违约。确定的意思表示说明这种表示是最终的表示。主要义务，既可是口头的，也可以是书面的。约方没有免责事由，而不是指预期违约方有过错。笔者认为，一般来讲，以下理由属于正值理由：(1)债务人享有法定解除权，如债权人已构成违约等;(2)合同具有无效的因素，债务人要求宣告合同无效;债务人因合同具有显失公正、重大误会等缘由而享有撤销权;实际上由于双方尚未达成协议，因而不成立;债务人享有抗辩权，如享有先诉抗辩权、同时履行抗辩权等。需要指出的是，对于债务人能够履行，无正值理由预期明确表示拒不履行的状况，学者们全都认为属于明示预期违约的调整范围;但是对于无正值理由，但却预期明确表示履行不能的状况，是否属于明示预期违约的范围，却不无争议。笔者认为，导致预期不能履行的缘由很多，假设其理由是正值的，如因不行抗力、重大误会、欺诈等缘由所致，那么此种预期不能履行没有正值的理由，也就是说预期违约方无免责事由，债权人的权益受到非法损害，此种预期不能履行就属于明示预期违约的范畴，以便于对债权人供给充分的法律救济。有的学者认为，预期违约须以违约方主观上有过错为其构成要件。笔者认为，这种观点是欠妥的，由于在一些合同关系中，债务人主观上虽没有过错，但仍应负违约责任，即无过错责任。所谓无过错责任是仅依债务未完全、准确得到履行这一事实，不考虑债务人实际上有无主观过错，即可责成债务人赔偿债务不履行所造成的损失的制度。所谓默示预期违约，是指在履行期限到来前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人将在履行期到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不供给必要的履行担保。一般认为，默示预期违约有以下几个构成要件：合同必需合法有效。一方当事人的预见必需在合同有效成立后至另一方当事人履行期届满前这段时间内。预见的内容必需是对方将不会或不能履行合同的主要义务。(4)一方当事人的预见必需是合理的。关于合理的标准，美国《统一商法典》和《合同公约》规定得不尽一样。《统一商法典》第2—609条规定：“有合理的理由认为对方不能正常履约”。所提出的理由是否合理“应依据商业标准来确定”。这是一条弹性比较大的条款，是美国几百年来市场经济、商业交易规章以及信用制度高度兴旺的结果。而我国社会主义市场经济才刚刚起步，商业交易规章还没有很好确立，信用制度才刚萌芽，在此状况下，如照抄英美法“合理理由”标准，在我国必定行不通。《公约》第71条规定：;(a)他履行义务的力量或他的信用有严峻缺陷;或(b给买方，即使买方持有其有权获得货物的单据;③中止履行义务的一方当事人不管是在货物发运前还是发运后，都必需马上通知另一方当事人，如经另一方当事人对其下义务供给充分的保证，则其必需连续履行义务。”笔者认为，《合同公约》的规定是可行的，这是由于其规定了三个客观标准。虽然标准的推断人是债权人，难免掺杂其主观成份，但这里用了“明显”、“严峻”等限定词来限制当事人的主观成分，且假设债务人准时供给充分的履约保证，债权人仍应恢复履约，所以《合同是值得我们借鉴的。对方没有明确表示其将来不会或不能履行。被要求供给履约保证的一方不能在合理的期间内供给充分的保证。这里所说的“保证”，指的广义上的保证，不肯定必需是物保或人保，只要是足以使债权人消退对债务人有可能违约的疑虑的任何保证，都是充分保证。一项保证是否充分应由债权人自己打算，即使他人认为该保证是不充分的，但债权人认为已经充分，则应认为已经足够，法律不应多加干预。假设债务人供给的保证，在一般人看来已经足够，而债权人向债务人提出不合理的要求，债务人应有权予以拒绝。履约保证应在合理的期限内以书面方式做出。对于这个合理的期限，笔者认为，由法律规定一个最长期限是比较可行的，它有助于削减纷争，促使争议尽快解决。默示预期违约方主观上有过错。构成要件与责任的构成要件混淆，即默示预期违约就意味着要担当责任的要件，这种落实默示预期违约责任的方法属于一步到位式的，它把两种简单的问题搅在一起，不利于分清和说明问题，更重要的是，它把不应担当责任的情形排解出了默示预期违约的范围，这样，在一方当事的，由于在这种状况下，债权人只能听任对他不利的情形的进展，而不能在履行期届至前从合同关系中摆脱出来，以减轻损失，所以以主观过错为默示预期违约的构成要件是有违效益原则的。笔者认为，不应将主观过错作为默示预期违约的构成要件，对此问题的处理方法应分两步走，首先确定是否构成默示预期违约，其次才为是否构成责任。推断默责任的问题，这种生疏有利于辩明问题，同时也符合效益原则。(二)担忧抗辩权的含义和构成要件先为给付义务的当事人，如对方当事人的财产于订约后明显削减，有难担保前，有权拒绝先为给付义务。担忧抗辩权又称拒绝权，也有的学者称之为保证履行抗辩权。担忧抗辩权属抗辩权的一种，具有附属抗辩权和一时抗辩权的性质。由于担忧抗辩权可使先履行方中止履行，一旦对方提出担保，则应连续依约履行，担忧抗辩权随之消灭，故其具有留置担保的性质。担忧抗辩权的适用应具备如下构成要件：须因双务合同共负债务。在双务合同中，一方当事人的权利是另一方的义务，另一方的权利也是一方的义务，一方当事人担当债务的目的，通常是为了取得对方当事人的对待给付。担忧抗辩权只能在双务合同中发生，在单务合同中不能适用，这一点各大陆法系国家规定是全都的。须当事人一方应向他方先为给付。双务合同在履行上有两种义务：一是同时履行主义，一是异时给付主义。同时履行主义为原则，异时给付主义为例外。同时履行主义适用同时履行抗辩权，异时给付主义适用担忧抗辩权。须他方之财产于订约后明显削减。他方的财产明显削减时，担忧抗辩权才能适用。但财产的明显削减应从何时开头计算，有两种不同的主见：一是须于订约后财产明显削减，假设订约时财产已明显削减，则不管当事人是否知道，不得援用担忧抗辩权，这是由于假设在订约时他方之财产已明显削减，当事人可援用民法关于因错误、欺诈等缘由而发生的民事行为的规定，恳求撤销民事行为。德国等国家承受了此规定;二是订约时财产已明显削减，而当事人非因过失不知道此种状况，则当事人可享有担忧抗辩权。奥地利民法承受了此种规定：“必需先为给付之当事人，如因他方财产状况恶化，致有不能给付之虞，而此项状况于订约时，非因过失而不知时，得于他方对其相对给付提出保证前，暂缓给付。”是：假设在订约时财产已经削减，此事实应视为双方在订约时就道的事实，因此法律没有必要对一方当事人供给特别的保护。假设在订约时财产发生削减，另一方并不知道，则可依据具体状况，要求确认无效或撤销该行为，而不必行使担忧抗辩权。笔者认为，其次种规定还是比较合理的，这是由于在订约时财产发生削减，而另一方非因过失并不知道时，假设仅仅赐予不知方恳求无效或撤销权，并缺乏以保护其利益，由于，此时不知方可能仍期望合同能够有效并实际履行，赐予其担忧抗辩权，就会增加其争取保持合同效力的手段和时机，只要对方情愿履行并供给了担保，双方应可以连续实际履行合同，这不仅对于先为给付方，对合同当事人双方都是有利的。须因财产的削减而难为对待给付。假设他方的给付与财产有关，固然应符合这一适用条件;但假设他方的给付与财产无关，如对行为、工作成果或智力成果的给付，则往往不能适用担忧抗辩权，这是由于行为、工作成果或智力成果的难为对待给付，往往与义务人的财产状况是否恶化无关，这时就不能再以财产的削减为其适用条件。例如歌星订约后嗓音嘶哑，则只要有难为对待给付即可，而不必财产明显削减。台湾学者在论及这一问题时曾明确指出：“危害对待给付之恶化之事实要件，非直接关于相对人之财产者，仍可类推适用民法第265条之规定”。另外，是否赐予先为给付义务人担忧付恳求权，至于其主观上是否过错，在所不问。(三)预期违约与担忧抗辩权的比较预期违约与担忧抗辩权都是在双务合同中运用的一项法律制度;都有维护社会经济秩序的功能。下面分类加以比较论述。明示预期违约和担忧抗辩权的比较示其将不履行或不能履行合同的主要义务。由此可以得出结论：由于明所包含，本文所指履行拒绝是指在合同履行期到来后，债务人无正值理区。但令人欣慰的是，这一点在我国的合同立法中已予以补正。默示预期违约和担忧抗辩权的比较默示预期违约和担忧抗辩权很相像，两种的调整范围有穿插之处，共同点在于：两者都是在订约之后至履行期届满之前这段时间内，一方觉察另一方有届时不会或不能履约的危急，而后者并无明确表示;两者都可以临时中止履行合同，并要求对方做出履约的充分保证。然而两者也有以下重大区分：前提条件不同行使担忧抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务的时间有先后之别，而默示预期违约无此前提。行使权利主体不同。行使担忧抗辩权的主体仅为一方，具有特定性，即有先为履行合同义务的一方。而合同任何一方都可提出预期违约。行使权利所依据的缘由不同。其一，债务人的经济状况不佳，没有力量履约;其二，商业信用不佳，有不能履约的危急;其三，债务人的实际状况说明债务人有违约之危急。法律救济方法不同。履约保证，债权人可否解除合同，法律没有规定。默示预期违约则规定在对方不供给履约保证时，债权人可选择解除合同或不解除合同。过错是否为构成要件不同。要求违约方主观上有过错。度的缺陷，明显是优于担忧抗辩制度的。而担忧抗辩制度也为预期违约规章的完善供给借鉴，即过错不应成为默示预期违约的构成要件。二、我国对预期违约和担忧抗辩权制度的立法承受在《中华人民共和国合同法》公布之前，我国立法中只有原《涉外经济合同法》第17条有限地承受了英美法系的默示预期违约制度，规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的精准证据时，可以临时中止履行合同，但是应当马上通知另一方;当另一方对履行合同供给了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的精准证据，中止履行合同的，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的精准证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任”。且与默示预期违约有以下不同点在于：该条仅规定了中止履行权，没有规定解除权，但赐予当事人解除权是必要的。同公约》显有不同。美国《统一商法典》第2—609条规定：“当任何一正常履约的充分保证，且在他收到这种保证之前，可以临时中止与他尚未得到商定给付相对应的那局部义务，只要这中止在商业上合理。”进展的。但这一标准的弹性空间过大，使人不易把握和推断，简洁在合同当事人之间引起争议和分歧，造成使用上的困难。而《合同公约》第71的前提条件，或者说是推断标准，规定得较为详尽、具体、细致。公约规定，“订立合同后，另一方当事人由于以下缘由明显将不履行其大局部状况的具体考察方法，也就是从其履约力量、商业信用和履行行为三个承受的是“精准证据”标准。但由于“精准证据”的取得格外困难，这就取的。上述两个不同点说明白我国原《涉外经济合同法》对此的规定是有缺陷的，它不利于对当事人合法权益的保护。另外更重要的一点是，当时，我国的这一法律规定只适用于涉外合同关系，对于非涉外合同关系保护。笔者认为，我国立法中引进预期违约制度是很有必要的。由于预期中的一个漏洞，引进明示预期违约只是弥补缺漏。默示预期违约和大陆法中的担忧抗辩制度功能相像，但比后者优越。以默示预期违约代替担忧我国参与的《合同公约》明确使用了预期违约的概念，并不由于《合同公约》中使用了预期违约的概念与我国现行法的概念用语不相符合，我只有相互吸取其优点，才不会固步自封，才能获得自身的丰富和进展。在这方面瑞士债务法就是一个很好的范例，瑞士虽属大陆法系国家，但好的效果。其债务法第83条规定：“双务契约当事人之一方，支付不能他的转轨过程中，市场经济的法律体系也正在乐观构建，所以更应当大胆吸取各国立法的先进阅历，为我所用。1999315101次明确规定了“预期违约制度”，即第108条“当事人一方明确表示或求其担当违约责任”和第94条第2项：“在覆行期限届满之前，当事解除合同”。同时，鉴于“预期违约制度”与“担忧抗辩权”两者之间的明显区分，合同法也规定了“担忧抗辩权”，即第68条：“应领先履行债务的当事人，有精准证据证明对方有以下情形之一的，可以中止履行：1)经营状况严峻恶化;2)转移财产、抽逃资金，以躲躲债务;3)丧失商业信誉;4)有丧失或者可能丧失履行债务力量的其他情形。当事人没有精准证据中止履行的，应当担当违约责任。”从法律条文的规定中，不难看出，合同法关于预期违约制度规定的较为笼统，而对“担忧抗辩权”则规定了具体的适用状况。上述四种适用状况，明显冲破了