第10章 国际商事仲裁与诉讼

第十章

国际商事仲裁与诉讼本章重点1.仲裁的概念与特点2.仲裁协议与仲裁程序3.外国与国际性仲裁机构4.仲裁裁决的承认与执行5.诉讼主体与诉讼效力6.诉讼制度与原则7.商事诉讼的程序8.中国的仲裁机构与仲裁规则9.中国的仲裁法关键术语仲裁

仲裁协议

仲裁裁决

仲裁条款

商事诉讼

辩论原则

合议制度

回避制度

公开审理

诉讼管辖权

执行程序.第一节国际商事仲裁一、商事仲裁概述

（一）概念与特点在国际商务中，相关争议的解决通常采取协商（Consultation）、调解（Mediation,

orconciliation）、仲裁（Arbitration）、诉讼（CourtLitigation，orsuit）等方式。仲裁（Arbitration）是指双方协议将有关争议提交第三者(即仲裁员)裁决的争议处理方式。所谓商事仲裁，就是商事领域的仲裁制度，即商事关系的当事人通过合意，自愿将其有关争议提交给第三方，由其依据法律或依公平原则作出裁决，并承诺自觉履行该裁决所确定的义务的制度安排。.仲裁和诉讼这两种方式各有利弊，总的来看，仲裁方式对解决商务纠纷更为可取。仲裁条款也因之成为商务合同的标准条款。（ArbitrationAgreementinwriting）。所谓仲裁协议，是指合同双方当事人同意将争议提交仲裁解决的意思表示，是仲裁机构受理案件的法律依据。订立仲裁协议既可以在争议之前，也可在争议之后。商务合同中常见的仲裁条款属于在争议之前订立的仲裁协议。我国《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，并达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。”我国《合同法》第128条规定：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。”仲裁与诉讼相比较，具有的特点如表10-1所示。.（二）仲裁协议的作用与基本内容1.仲裁协议的作用（1）约束合同双方当事人只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。（2）排除法院对有关案件的管辖权，如果一方违背仲裁协议，而自行向法院起诉，另一方可根据仲裁协议要求法院不予受理，并将争议退交仲裁庭裁断。（3）仲裁机构取得对争议案件的管辖权。上述3项作用中最主要的是第2条，即排除法院对争议案件的管辖权。因此，双方当事人不愿将争议提交法院审理时，就应在争议发生前在合同中规定出仲裁条款，以免将来发生争议后，由于达不成仲裁协议而不得不诉诸法院。.2.仲裁协议的基本内容（1）仲裁地点仲裁地点的选择与仲裁适用的规则及法律有密切关系。在哪国(地区)仲裁，通常就适用该国(地区)的仲裁规则和程序法（ProceduralLaw）。有关仲裁地点的常见规定包括：①在出口国仲裁；②在进口国仲裁；③在双方同意的第三国仲裁；④在被告所在国仲裁。（2）仲裁机构国际商务仲裁机构有两种形式：一种是常设仲裁机构，另一种是临时仲裁机构。据此，可将国际商务仲裁分为两类，即“机构仲裁”和“临时仲裁”。常设仲裁机构可分成3类：①国际性仲裁机构，②国内仲裁机构，③行业性仲裁机构。.（3）仲裁程序包括仲裁申请、仲裁庭组成、案件审理、仲裁裁决效力、仲裁费用支付等事项。各国的常设仲裁机构一般都制定有仲裁程序规则（ArbitrationRules），规定仲裁的程序和具体做法，为仲裁机构、仲裁员、争议各方提供了一套仲裁的行为准则。需要注意的是仲裁裁决通常都是终局性的，对双方当事人都有约束力。在某些特殊情况下，允许争议当事人就仲裁裁决向上一级仲裁机构或法院上诉，对一些明显违背法律的裁决予以重新审查。仲裁费用通常由败诉方承担。.（三）仲裁裁决的承认与执行仲裁裁决的承认是依法确认仲裁裁决具有可予以执行的法律效力。仲裁裁决的执行是指当事人自动履行或法院根据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执行仲裁裁决。仲裁裁决具备法律效力。如一方不愿执行裁决，另一方可向法院申请强制执行。对于本国仲裁机构所作的裁决，申请法院执行相对容易。外国仲裁裁决在本国执行，或本国仲裁裁决在外国执行，相对比较困难。原因是：有关外国仲裁裁决的执行，不仅事关争议双方当事人的权益，也涉及两国双边关系和仲裁裁决的相互承认问题。.（四）商务合同仲裁条款格式1.规定在我国仲裁凡因执行本合同所发生的，或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决。如果协商不能解决，应将争议提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。仲裁费用除仲裁庭另有裁决外，应由败诉方承担。2.规定在被告国仲裁凡因执行本合同所引起的或与本合同有关的任何争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交仲裁。仲裁在被告人所在国进行。如果在中国，则由北京中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会仲裁规则进行仲裁。在

（被告人所在国），由

（被告人所在国仲裁机构）根据其仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。.3.规定在第三国仲裁凡因执行本合同所引起的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交

(仲裁机构)，根据其仲裁程序规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。仲裁费用除仲裁庭另有裁决外，应由败诉方承担。“Alldisputesarisingfromtheexecutionoforinconnectionwiththiscontract，shallbesettledamicablythroughfriendlynegotiation．Incasenosettlementcanbereachedthroughnegotiation，thecaseshallbesubmittedto

（仲裁机构）forarbitrationinaccordancewithitsarbitralrulesofprocedure．Thearbitralawardisfinalandbindinguponbothparties．Thearbitrationfeeshallbebornebythelosingpartyunlessotherwiseawardedbythearbitrationcourt．”.案例10.1

我某出口商甲与国外进口商乙订立买卖合同，并由甲提供样品，由乙开出以甲为抬头的信用证，又由甲与制造商丙订立与原买卖契约内容完全相同的合同，厂商丙订约后自行包装交货，而甲因与乙、丙的合同内注明：“以制造厂检验为最后标准”，同时甲与丙的合同内也订明如规格品质不符时负责调换或赔偿，因此没有另外送样检验及验货，现货物到达国外乙时，进口商发现品质规格皆不符要求而提出索赔要求。试问：（1）甲是否应负完全赔偿责任？或可将责任推给厂商丙？（2）甲与乙曾多次与丙交涉，丙未同意赔偿，丙声称信用证并非直接开给丙，在此情况下，乙能否直接控告丙？或必须先告甲再告丙？（3）如由国际仲裁机构仲裁，则会如何？即赔偿款项的责任应由谁承担？.第二节国际商事诉讼一、商事诉讼概述商事诉讼是因商事纠纷引发的诉讼，是民事诉讼的一种。商事纠纷是指商事法律关系主体之间在商事活动中发生的具有一定经济内容的纠纷。较之一般的民事诉讼，商事诉讼具有明显的商事属性，如在诉讼主体方面，商事诉讼的当事人主要是依法从事营利性经营活动的商主体；在诉讼请求的内容方面，权利人追求的主要是商业上应当实现的经济利益；在诉讼裁判依据的实体法方面，主要适用公司法、保险法、票据法、证券法、破产法等商事法。.（一）诉讼主体商事诉讼主体，是指依法参与诉讼活动，享有权利并承担义务的公民、法人或其他组织。它主要包括3种类型：（1）主导诉讼活动的国家审判机关，如各级法院；（2）商事纠纷的双方或者多方当事人，即诉讼的原告和被告；（3）诉讼当事人以外的其他诉讼参与人，包括诉讼代理人、证人、鉴定人等。1.

法院法院是在现代国家中职掌审判、解决争议、解释法律、执行司法权的机关。负责审理人与人、人民与政府或政府各部门之间的争议，并作出判决。在商事诉讼中，法院是商事诉讼活动的主导者，是具体诉讼案件的组织者、指挥者和最终裁判者，它决定着案件的受理、审理和裁判的整个过程。法院依据法律规定的权力和程序，依法审理和裁决纠纷，对于商事纠纷的公开、公平和公正解决具有决定作用。.2.诉讼当事人商事诉讼当事人，是指因商事纠纷而以自己的名义参加商事诉讼活动，并受法院裁判约束，与案件审理结果有直接利害关系的公民、法人和其他组织。这是商事纠纷的直接利害关系人，往往是诉讼活动的发动者（原告）、诉讼请求的承受者（被告）或者争议利益的相关者（第三人）。3.商事诉讼代理人及其他诉讼参与人商事诉讼代理人指根据法律规定或者当事人的委托，为当事人的利益而代理其参与诉讼活动。代理人参与商事诉讼，必须依据法律的规定或者当事人的明确授权，在代理权限范围内，以当事人的名义进行。诉讼代理人参与诉讼活动的目的在于维护当事人的诉讼权益，其诉讼行为的后果也由其代理的当事人承担。商事诉讼代理人往往能以自己的特定身份或者专业知识，积极参与诉讼活动，为保障诉讼活动正常进行，维护当事人的合法权益起到积极作用。.（二）商事诉讼的效力1.对人的效力对人的效力，是指商事诉讼活动对于哪些人可以适用。基于国家主权原则对于司法管辖的一般要求，商事诉讼不仅适用于中华人民共和国公民、法人和其他组织，也适用于在我国进行诉讼的外国人、无国籍人或国籍不明的人以及在我国进行诉讼的外国企业和组织。当然，享有司法豁免权者除外。从权利的角度说，凡在我国进行商事诉讼的人在诉讼中都享有商事诉讼权利，负有商事诉讼义务。

2.对事的效力对事的效力，是指对哪些商事纠纷应当适用商事诉讼。明确对事的效力，有助于法院受理并审结案件，减少或避免法院和其他国家机关之间因职责不明而可能发生的争执，同时也方便当事人起诉。.3.对空间的效力对空间的效力，是指商事诉讼在什么样的空间范围内可以适用。如在中国进行的商事诉讼活动，适用于中华人民共和国的一切领域，包括陆地、水域及其地下层和上空以及延伸领土等。需要注意的是，香港、澳门实行“一国两制”，对台湾地区也采取类似的办法。香港、澳门和台湾地区发生的商事纠纷，不适用内地的商事诉讼。4.对时间的效力对时间的效力，是指商事诉讼何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以前的时间和行为有无溯及力。.（三）商事诉讼的基本原则1.当事人诉讼权利平等原则当事人诉讼权利平等原则，是指在商事诉讼中，当事人平等地享有和行使诉讼权利。任何一方不得有高于另一方的特权存在。这种平等首先来源于当事人实体法律地位的平等，双方当事人都是平等的商主体，平等地参与各种商事活动，平等地享有各种商事权利，而诉讼活动是商事实体活动的自然延伸，实体法律地位上的平等必然要求双方在诉讼活动中同样地拥有平等的地位，享有平等的权利。.2.处分原则处分原则，是指当事人在商事诉讼的过程中有权在法律许可的范围内自主地处分自己的民事实体权利和诉讼权利。处分原则是私法自治原则在商事诉讼活动中的体现，商事诉讼解决的是当事人的私权，而根据私法自治原则，对于私权，只要不违背法律的强行性规定，不损害国家利益和社会公共利益，当事人有权在行使或者放弃之间自行决定，在诉讼过程中也不例外。其内容包括3个方面:(1)处分权的主体限于商事诉讼当事人及其法定代理人，委托代理人只能在其代理权限内享有该权利。(2)处分权包括处分自己的实体权利和诉讼权利两个方面。(3)处分原则贯穿于诉讼程序的始终。在诉讼程序提起后至法院的最后裁判作出前，当事人可以自主决定是否或者怎样行使该权利。.3.辩论原则辩论原则，是指在法院的主持下，当事人在商事诉讼过程中有权就案件事实和争议问题，各自陈述其主张和根据，互相反驳和答辩。解决争议首先要理清事实，理清事实就需要认定相关证据，倾听各方主张，进而需要通过争论、质证等辨明是非和真相，辩论就是这样一个过程。它包括4个方面的内容：（1）辩论主体限于当事人及其代理人。（2）辩论形式包括书面和口头两种。（3）辩论的内容可以围绕商事纠纷的实体问题进行，也可以围绕商事诉讼的程序问题进行，不过通常有关实体的辩论是双方辩论的核心内容。（4）辩论权的行使贯穿整个诉讼过程。.（四）商事诉讼的基本制度1.合议制度合议制度，是指由3名以上的审判人员组成合议庭，代表法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。2.回避制度回避制度，是指审判人员和其他有关人员遇有法律规定不宜参加案件审理情形时，退出案件审理活动的制度。3.公开审理制度公开审理制度，是指法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众和社会公开的制度。4.两审终审制度两审终审制度，是指一个商事案件经过两级法院的审判即告终结的制度。.（一）外国当事人的诉讼地位外国人在某一国境内具有一定的诉讼地位是国际商事诉讼开始进行的前提，各国的诉讼法及有关国际公约都对此作了明确规定：（1）规范外国自然人诉讼权利义务的一般原则是国民待遇原则，即规定外国人享有与本国国民同等的民事诉讼权利，承担同样的诉讼义务；（2）确定外国自然人的诉讼行为能力原则上依属民法，但为保护善意的对方当事人，各国又补充规定，如果依法院地方法有关外国人具有诉讼行为能力，即视为有行为能力；（3）外国法人的诉讼地位一般都由诉讼法作出特别规定。（二）诉讼管辖权它要解决的是某一特定的国际商事案件究竟是哪个国家的法院具有管辖权的问题。由于彼此政治经济利益的不同，各国关于诉讼管辖权的规定各异，故至今国际上尚未形成统一的国际商事诉讼管辖权制度。.（三）商事诉讼的程序1.起诉和受理2.审理前的准备3.开庭审理和宣判4.二审5.审判监督程序6.执行程序.案例10.21997年6月19日，原告美国ＪＰ摩根大通银行（JPMorgen

Chase

Bank）与被告利比里亚海流航运公司（SeastreamShippingInc.）等５家借款人签订担保契据，约定以被告所有的“航海者（M.T.Mariner）”轮向原告抵押，为原告向５借款人提供的3500万美元的贷款设立第一优先抵押权。双方在伦敦巴哈马籍船舶注册官处办理了船舶抵押登记手续。2000年7月18日，原告与被告签署了一份第二优