法律知识启示探究隐名投资纠纷的原因及

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档法律知识启示探究隐名投资纠纷的原因及目录：1、法律知识启示探究隐名投资纠纷的原因及2、法律知识故罪探究重大环境污染事3、法律知识适用涉外商事案件送达程序的协调及4、法律知识防范探究关于借新还旧效力分析及风险省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法探究隐名投资纠纷的原因及启示探究隐名投资纠纷的原因及启示

作者

郑祺

近年来，以他人名义出资的现象日渐增多，尤其是一些境外投资者往往借用中国内地居民的身份设立公司、开办企业。究其原因主要有这几点：一是为了方便办理相关手续。内地对外商投资企业在审批、设立、经营过程中除部分政策优惠外，有诸多限制，如设立条件较多、监管较严格，办理手续较繁琐；还有就是寻求“本地优势”，试图通过这些挂名股东在当地的人脉关系、渠道迅速开拓和占领市场。境外投资者的这种隐名投资方式虽然在短期内看来简易快捷且可能收益颇丰，但由于缺乏相应的法律保护，实际上已为自己埋下了定时炸弹，留下了巨大的安全隐患。在本所办理的一起上海某餐饮有限公司投资纠纷案中，就较为典型的反映出隐名投资的巨大缺陷。不仅投资者的利益难以得到充分保障，更造成法律关系的混乱，对正常的经济秩序造成重大破坏。参与协调办理该案，并最终运用法律手段维护了各方当事人利益的本所主任孙仁荣律师提醒所有的境外投资者：在到中国境内投资前，必须全面仔细考察投资地的投资环境和法律环境，严格遵照中国的投资法律法规，只有这样才能在发生纠纷时运用法律捍卫自己的合法权益。切忌为了躲避繁杂的手续或为赚取一些短期利益而规避法律的监管，最终丧失获得法律保护的权利。

一、案情介绍：

2003年7由于缺乏对中国投资法律法规的了解，柳某全权委托尹某办理该公司设立的相关事宜。为了扩大投资规模、分散投资风险，柳某又先后找来韩国籍人朴某和与柳某有长期业务往来的中国籍温州人孙某参与投资，后孙某又找来台湾人李某加入。同时，尹某也找到中国籍安徽人张某加入。至此，一家错综复杂的合资公司粉墨登场。其轨迹演变如下：

2003年9月，上海某餐饮有限公司成立。注册资本为RMB500万元。工商注册登记法定股东为尹某、孙某、陈某（朴某的挂名股东）三人，其中，尹某用美籍韩国人柳某的资金以自己的名义出资325万元，占注册资本的65%；陈某作为韩国人朴某的挂名股东出资75万元，占注册资本15%；孙某出资100万元，占注册资本20%。由尹某出任公司董事长、总经理，公司的一切重大事项基本都由其操作。公司成立之时，原发起人约定：先以国内合资注册登记，待时机成熟时再变更其公司性质。

截止到2005年2月1日，实际出资人柳某、朴某、尹某、孙某、张某共投资约1911.38万，其中柳某523.38万，朴某660万，尹某（用柳某的资金）188万，张某200万，孙某420万（其中200后经多方调查取证后发现，尹某采用所谓的“借鸡生蛋”的手法，即一方面假借公司装修急需资金的名义，不断要求柳某等投资者连续投入巨额资金。另一方面，尹某用赊账的形式拖欠装修的工程款和设备款。正是巧妙的利用这一“时间差”，尹某令近千万的投资款不知去向。在意识到事态的严重性后，柳某决定采取措施保护自己的合法权益。但在咨询了相关的法律人士后，柳某发现自己的这种隐名投资行为由于在我国尚无法可依，在公司里没有正式的“名份”，因此很难得到法律的有效保护。于是，柳某只好通过与其有密切的业务往来孙某，要求孙某代其提起诉讼以公司名义主张权利。

2005年3月8日，在柳某的指使下，孙某以公司股东名义，同时以上海某餐饮有限公司作为第三人，起诉股东尹某，要求尹某停止侵害公司利益，返还公司资金124万元，并赔偿公司利益损失。

2005年3月11日，法院裁定保全公司成立至今的财务账册。

2005年3月27日，在尹某的安排和操纵下，公司通过股东会决议，免去尹某执行董事，聘任其同乡为执行董事。尹某已准备金蝉脱壳，逃避法律责任。在这种情形下，柳某不得不向公安机关报案。

2005年5月10日，尹某被公安机关经侦处立案调查。至此，公司内部投资纠纷已经转变为刑事案件。

2005年5月12日，尹某外逃境外。

2005年8月28日，公司召开临时股东会，内容为尹某、陈某两名股东转让股权事宜及变更公司法定人数。最终形成决议：尹某无偿转让其所有股份，陈某代表朴某原价转让首先，统一各投资方的观点，即一切应以公司的利益为重，只有在保证了公司利益的前提下，投资方的权益才有可能得到充分保障。因此，既然Y的问题已由公安机关立案侦查，就应暂时搁置。应将注意力集中在如何使公司早日走出目前的困境，保护公司的现有财产，争取尽快重新投入营业，避免损失的进一步扩大。同时，各投资方应联合起来，在律师的指导下统一对外应诉，尽早结束目前的被动局面。

在孙仁荣律师的巧妙协调及各投资方的积极配合下，这起涉及投资人数众多、法律关系复杂、投资金额巨大的涉外投资纠纷终得以解决，从而避免了各投资人损失的进一步扩大。

三、本案引发的启示与教训

在涉外投资法律实务领域有着丰富经验和影响力的孙仁荣律师，总结类似投资纠纷后发现：境外投资者在投资过程中普遍存在一些法律认识上的误区及操作上的错误，最终导致无法得到应有的法律保障，造成重大经济损失。因此，特结合此案提醒境外投资者以下几个方面的法律问题：

1．境外投资者必须全面了解相关的投资法律法规并严格遵守

由于我国目前尚处于公司法和外商投资企业法双轨并行阶段，因此境外投资者在投资前除了了解《中华人民共和国公司法》的相关规定外，还需重点关注《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业法》及相应的实施条例、实施细则。设立合资企业、合作企业或独资企业（简称“三资企业”）是外商投资的主要形式。上述“三资企业法”对企业的设立审批、注册登记、组织形式、注册资本、管理机构、经营管理权以及解散清算等方面作了全面细致的规定，是“三资企业”设立和经营的直接法律依据；“三资企业法”没有规定的，则适用《公司法》的相关规定。本案中，Y正是利用了外籍人士L对中国法律的不熟悉，以设立外商投资企业手续繁琐复杂为名，取得了L的全权委托。同时，混淆注册资本和投资总额的概念，以公司设立需要大量注册资金的名义，不断的要求L投资。设想如果L在投资前了解相关法律或咨询资深律师，最后就不可能造成如此巨大的损失。

2．投资前应谨慎调查，切忌经“熟人”介绍后就冒然地盲目投资

一些境外投资者由于人生地不熟，对投资地环境知之甚少，因此比较信任来自同一国家的投资者或其在投资地的朋友。这样往往造成经“熟人”介绍后未经充分全面的调查就草率作出投资的决定。一旦发生纠纷，才后悔莫及。本案中，L为降低其投资风险，“善意”的将其同胞P及与其有密切生意关系的S加入到投资行列。而Z是Y为扩大投资而拉来的朋友。这些人由于未经成熟的考虑，冒然听信了“朋友”的一面之词，草率地投入数额较大的资金，最终造成无法挽回的损失。

3．合资合伙经营各方应目标一致，以公司利益为重

合资、合伙企业一般都是为了共同的经营目标，共同出资，共同经营，共负盈亏，共担风险。因此，这类企业在经营过程中应更多的以共同利益为重，而不应为了合资、合作各方个人的利益而损害共同利益。如果各方都过多关注个人利益而置共同利益于不顾，合资、合作企业很难存续下去。在本案中，各投资方在投资之初就似乎各有打算，L想借助其他几方达到低风险投资，Y则根本就是借用他人资金达到自己目的，P是为了赚取合资公司购买进口设备的高额差价，S则是为了保持其与L的生意关系。四人各有所图，怎么可能将公司经营好！

4．尽量避免隐名投资，防止权利受到侵害时无法可依

所谓的隐名投资是一方（隐名投资人）实际认购出资，而公司章程、股东名册或其他工商登记资料记载的投资人却为他人（显名投资人）的一种法律现象。无论隐名投资是善意或恶意，都是规避法律的行为。隐名投资人通过登记机关的登记，为其披上了合法外衣。正因为如此，隐名投资所产生的纠纷较一般投资纠纷更为复杂，这类纠纷大体分为二类。第一类属内部纠纷，即隐名投资人与显名投资人股东资格之争，包括公司分红、股权转让、隐名投资人与显名投资人之间权利义务享有和分担之争等等；第二类属外部纠纷，即隐名投资人、显名投资人与第三人权益之争，包括与第三人的债权债务、纠纷等。由于我国目前尚没有关于隐名投资的相关法律法规，因此实际出资人的权益很难受法律全面有效的保护。一旦发生纠纷，一般只能以实际投资人与显名股东的协议，根据合同法及民法中的公平诚信原则进行救济，而实际投资人作为公司实际股东的权利很难加以行使。本案中，L作为投入资金额最大的投资人，自始至终都未能获得对公司的有效控制，以至于在发现异常情况时无权对公司事务进行有效干预，而只能借用他人的名义。这不能不引起充分的重视。由此可见，在隐名投资中，一旦实际投资人失去对挂名股东的有效控制，就意味着失去对其投资的公司的控制，结果很有可能是血本无归。因此，投资者应尽量避免隐名投资。如果一定要采取隐名投资，也必须在律师的指导下与挂名股东订立内容详实的协议，以防在发生纠纷后手中仍握有最后一根“救命稻草”。四、律师提醒涉外投资往往数额巨大，因此投资者在投资前一定要对投资地的法律环境和投资环境作全面的考察。在投资过程中，最好有资深律师为投资者把关，这样才能真正做到无后顾之忧。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法论重大环境污染事故罪重大环境污染事故罪是1997年修订的新《刑法》(以下简称《刑法》)增设的新罪名。目前,法学界对本罪尚有不同的看法和观点,本文试就本罪的构成要件、本罪与相似犯罪的界限等作一些探讨。

一、重大环境污染事故罪的构成要件

根据《刑法》第338之规定,重大环境污染事故罪是指违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为。为了正确认定重大环境污染事故罪,必须正确理解和把握本罪的构成要件。

(一)重大环境污染事故罪的客体关于重大环境污染事故罪的侵害客体,在研究中歧见纷呈。有人主张是《中华人民共和国宪法》保护的生活环境与生态环境和国家为保护环境而颁布的一系列法律以及公私财产权、人身权[1]。有人认为是国家对环境保护和污染防治的管理制度[2]。还有人认为是国家环境污染防治的管理秩序[3]。以上观点从不同方面、不同角度归纳出了重大环境污染事故罪的客体的特征,既有合理之处,也存在一些不足。笔者认为,重大环境污染事故罪属破坏环境资源保护罪中的污染环境犯罪,本罪的客体除国家环境保护管理制度以外,主要侵害的客体为国家对环境污染防治的管理制度。国家为了保护环境、防治环境污染先后制定了《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》及《水污染防治法实施细则》、《大气污染防治法实施细则》、《放射性同位素与射线装置放射防护条例》、《化学危险品安全管理条例》、《农药安全使用条例》等法律、法规。违反这些环境法律、法规构成犯罪的行为,即是对国家环境保护和环境污染防治的管理制度的侵犯。除此之外,笔者以为,重大环境污染事故罪还严重侵犯了国家、单位、公民的环境权[4],虽然我国法律还没有明确规定环境权,但在《宪法》第26条关于环境方面的规定和《环境保护法》第1、第6条的规定可以清楚地看出,其实质内容与环境权是一致的,而且举国上下正实实在在的享受着由一整套环境保护法律制度所保障着的环境权益,一旦有犯罪分子对环境造成污染危害也就侵犯了公民实际拥有的环境权。因此,国家对环境保护和污染防治的管理制度及国家、单位、公民的环境权益都是重大污染环境罪所侵害的客体。

(二)重大环境污染事故罪的客观方面犯罪客观方面,是刑法规定的说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。危害行为是一切犯罪的共同要件,而行为对象、行为所造成的危害结果是某些犯罪的客观方面的内容。重大环境污染事故罪的客观方面则囊括了以上三项内容。

1.危害行为重大环境污染事故罪的危害行为,是指行为人实施了违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置危险废物的行为。这里的违反国家规定并未存在于《刑法》本身中,而是体现在全国人大及其常委会制定的有关环境保护方面的法律,以及国务院制定的相关行政法规、发布的决定或命令里。如《水污染防治法》规定,禁止向水体排放剧毒废液;禁止在水体清洗装贮过有毒污染物的车辆和容器;禁止将含有汞、镉、砷、铬、铅、氰化物、黄磷等的可溶性剧毒废渣向水体排放、倾倒或者直接埋入地下;禁止向水体排放或倾倒放射性固体废弃物或者含有高、中放射性物质的废水;排放含低放射性物质的废水,必须符合国家有关放射防护的规定和标准;排放含病原体的污水必须经过消毒处理,符合国家有关标准后方能排放等。如《大气污染防治法》规定,严格限制向大气排放含有毒物质的废气和粉尘,确需排放应经过净化处理,不超过规定的排放标准;向大气排放含放射性物质的气体和气溶胶,必须符合国家有关放射性防护的规定,不得超过规定的排放标准等。又如《固体废物污染环境防治法》规定,禁止无经营许可证或者不按经营许可证规定从事危险废物处置的活动;禁止混合处置属于不相容而未经安全性处置的危险废物;等等。行为人违反上述规定,向土地、水体、大气排放、倾倒、处置危险废物的行为,就是本罪的危害行为。重大环境污染事故罪的具体行为方式为排放、倾倒和处置。所谓排放是指把各种危险废物直接排入土地、水体、大气的行为,包括溢、泄、漏、跑等;所谓倾倒是指通过车、船、航空器或者其他运载工具,向土地、水体、大气倾倒危险废物的行为;所谓处置是指以焚烧、填埋或者其他改变其物理、化学、生物特性的方法处置危险废物的行为。

2.行为对象重大环境污染事故罪的行为对象是危险废物,具体包括放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物。所谓危险废物,是指列入国家危险废物名录或者国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险性的废物。放射性的废物是指放射性元素含量超过国家规定限值的固体、液体和气体废弃物,主要包括放射性废水、废气和固体废物;含传染病病原体的废物是指含有传染病病菌的污水、污物、粪便等废物的统称;有毒物质是指那些直接或间接为生物摄入后能导致生物或其后代行为反常、遗传异变、生理机能失常、机体变形或死亡的物质;其他危险废物则是指上述列举之外的,列入国家危险废物名录或根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物。一般废物不能成为本罪的行为对象,如行为人向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置的是一般废物,则不构成重大环境污染事故罪。

3.危害结果重大环境污染事故罪为结果犯罪,构成本罪客观上要具备造成了重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果,即行为人违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置危险废物的行为是否构成犯罪,应对其行为所造成的危害结果加以认定,如该行为造成重大环境事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果,则构成本罪;如该行为仅造成一般环境污染事故则不构成犯罪,应依照环境法律、法规作出相应的行政处罚。根据刑法第338条规定,可将“严重后果”分为两种情形,一是造成重大环境污染事故致使公私财产遭受重大损失的“严重后果”;二是造成重大环境污染事故致使人身伤亡的“严重后果”。如何认定“严重后果”,其标准刑法未予规定,在最高人民法院、最高人民检察院未作出司法解释前,可根据司法实践和案件的具体情况,参照国家环境保护局1987年颁布的《报告环境污染与破坏事故的暂行办法》作判定,该办法按照环境污染与破坏事故的危害程序,分为一般环境污染与破坏事故、较大环境污染与破坏事故、重大环境污染与破坏事故、特大环境污染与破坏事故等四种。符合下列情形之一者,为重大环境污染与破坏事故:(1)由于污染与破坏行为造成直接经济损失在5万元以上,10万元以下;(2)人员发生明显中毒症状、辐射伤害可能导致伤残后果;(3)人群发生中毒症状;(4)因环境污染使社会安定受到影响;(5)对环境造成较大危害。

(三)重大环境污染事故罪的主体犯罪主体是指依照刑事法律规定,能够对自己所实施的严重危害社会行为承担刑事责任的人,所以本罪的犯罪主体即是达到法定责任年龄、具备刑事责任能力的自然人。另外,根据《刑法》第346条之规定,单位可构成本罪,因此,本罪的犯罪主体亦包括非法向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置危险废物的单位。《刑法》将单位作为重大环境污染事故罪的犯罪主体,对构成犯罪的单位判处罚金,并对单位的负责主管人员和其他直接责任人员按自然人犯罪论处,这对于惩治环境污染犯罪,打击单位犯罪具有十分重要的意义。根据《刑法》第30条规定,可以构成单位犯罪主体的是公司、企业、事业单位、机关、团体。那么此5种单位是否都可构成重大环境污染事故罪的主体呢?笔者认为,除国家机关外都可构成本罪的犯罪主体。因为国家机关“是统治阶级实行阶级专政的机关,包括国家权力机关,国家行政机关,审判机关,检察机关以及军队、警察、监狱等。”[5]它是依法从事国家的立法、行政、司法等工作职能的单位,这些单位或其代表人并不直接从事开发利用环境和生产经营的活动,因而不可能成为本罪的犯罪主体。在一般情况下,绝大多数的环境污染事故,都是伴随着企业追求经济效益的生产经营活动产生的,所以,本罪的绝大多数犯罪主体是从事生产经营活动的、能够产生危险废物并足以造成重大环境污染事故的企业、事业单位以及那些与排放、倾倒或者处置危险废物直接相关的人员。

(四)重大环境污染事故罪的主观方面犯罪主观方面,是刑法规定成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。这种心理态度包括了故意与过失两种形态,两者合称罪过。关于重大环境污染事故罪的罪过形式,法学界有三种不同的认识:一是认为构成本罪必须是出于故意,即行为人明知其行为是违反国家环境保护法规的行为而仍然实施,过失不构成本罪[6]。二是认为本罪主观方面既可以出于故意,也可以出于过失[7]。三是认为本罪的主观方面只能是过失,否则不能以本罪论[8]。笔者认为,重大环境污染事故罪的主观方面表现为过失,这种过失是指行为人对造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的心理态度而言的,行为人对这种事故及严重后果本应预见,但是由于疏忽大意没有预见或者虽已预见但轻信能够避免。至于行为人对违反国家规定排放、倾倒或处置危险废物这一行为本身,主观上既可能出于过失,也可能出于故意,但这并不影响本罪的过失犯罪性质。在刑法理论上,犯罪的类型可分为结果犯与危险犯。结果犯是以出现法定的危害结果为构成要件的犯罪,其主观方面主要依据行为人对其行为所可能造成危害结果的心理状态来确定。而危险犯是以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪,构成该罪并不要求出现某种危害结果,所以其主观方面主要看行为人对于实施特定行为的心理状态即可。从《刑法》第338条之规定可看出,本罪以造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果为构成要件,所以本罪属结果犯,其主观方面应根据行为人对某行为可能造成危害结果的心理状态来确定,认为重大环境污染事故罪的罪过形式为故意是某些学者混淆了结果犯与危险犯对主观要件的不同要求而得出的错误结论。

二、重大环境污染事故罪与相似犯罪的界限

(一)与非法处置进口的固体废物罪的界限重大环境污染事故罪与非法处置进口的固体废物罪侵犯的是同一类客体,客观上都造成重大环境污染事故,犯罪主体既可以是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人,也可以是单位。主要区别在于:第一,犯罪的客观方面不同。非法处置进口的固体废物罪在客观方面表现为违反国家规定,将中国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的行为,犯罪行为对象仅限于进口的固体废物;而本罪在客观方面则表现为违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置进口的固体废物罪属于危险犯,即构成该罪无须危害结果的发生,只需非法处置进口固体废物将使环境受到威胁的危险状态就已足够;而本罪则为结果犯,必须有公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果发生。第二,犯罪的主观方面不同。非法处置进口的固体废物罪在主观方面表现为故意,即行为人明知将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置违反国家规定,并可能污染环境而故意为之;而本罪的主观方面表现为过失。

(二)与重大责任事故罪的界限重大环境污染事故罪与重大责任事故罪均为过失犯罪,客观上都造成重大事故且后果严重。主要区别在于:第一,侵犯的客体不同。重大责任事故罪所侵犯的客体是厂矿等企业、事业单位正常的生产安全;而本罪所侵犯的客体是国家对环境保护和污染防治的管理制度及国家、单位和公民的环境权。第二,犯罪的客观方面不同。重大责任事故罪在客观方面表现为行为人在生产作业过程中,不服管理、违反规章制度或强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的行为;而本罪在客观方面表现为违反国家规定,排放、倾倒、处置各种危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或人身伤亡的严重后果的行为。第三,犯罪的主体不同。重大责任事故罪的犯罪主体是特殊主体,即工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位中,直接从事生产作业活动的人员;本罪的犯罪主体,既可以是自然人,也可以是单位。

(三)与危险物品肇事罪的界限重大环境污染事故罪与危险物品肇事罪均为过失犯罪,所造成的重大事故都与危险物品有关,主要区别在于:第一,侵犯的客体不同。危险物品肇事罪侵犯的客体是公共安全,即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。犯罪行为对象是特定的,即能够引起重大事故的发生,致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的危险物品,包括爆炸性、易燃性、毒害性、放射性、腐蚀性物品;本罪所侵犯的客体是国家对环境保护和污染防治的管理制度及国家、单位、公民的环境权,其犯罪行为对象是危险废物。第二,犯罪的客观方面表现不同。危险物品肇事罪在客观方面表现为违反危险物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故的行为;本罪在客观方面则表现为违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒、处置危险废物而造成重大环境污染事故的行为。第三,犯罪的主体不同。危险物品肇事罪的犯罪主体是一般主体,是从事生产、储存、运输、使用危险物品的职工,而不能是单位;而本罪的犯罪主体既可以是自然人,也可以是单位。

(四)与投毒罪的界限因违反国家规定向水体排放、倾倒、处置危险废物导致的重大环境污染罪与因向河流、水源等投放毒物导致的投毒罪于客观上的危害结果或危险状态极为相似,但两者在构成要件方面的差别是很明显的:第一,侵犯的客体不同。投毒罪侵犯的客体是公共安全,即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全;而本罪侵犯的客体是国家环境保护和污染防治的管理制度及国家、单位、公民的环境权。

第二,犯罪的客观方面表现不同。投毒罪具体表现为行为人向河流、水源等投放毒物,危害公共安全的行为;本罪则表现为向水体等排放、倾倒、处置危险废物的行为。投毒罪是危险犯,其成立并不需要出现不特定多数人的中毒或重大公私财产遭受毁损的实际结果,只要行为人实施了投放毒物的行为,足以危害公共安全的,就构成犯罪,造成严重后果的,应为结果的加重犯。而本罪并不处罚危险犯,只有出现公私财产遭受重大损失或人身伤亡的严重后果时,才构成犯罪,没有造成严重后果的,不以犯罪论。第三,投毒罪的犯罪主体只能是自然人,不能是单位;本罪的犯罪主体既包括自然人,也包括单位。第四,犯罪的主观方面不同。投毒罪在主观方面只能是故意,既可以是直接故意,也可以是间接故意;而本罪在主观方面是过失。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法涉外商事案件送达程序的协调及适用张琪提要：本文归纳了我国涉外民商事送达的有关规定，提出我国《民事诉讼法》第二百四十七条规定的七种涉外送达方法不能解决送达难，不能满足公正与效率的时代要求。立法滞后、诉讼观念陈旧以及一些客观因素是造成目前涉外商事案件送达难主要原因。本文借鉴了英国民事诉讼规则、法国民事诉讼法的送达制度，肯定了国内一些法院在送达方面的大胆尝试，结合审判经验，笔者大胆地提出了提高送达效率、完善我国送达制度的若干建议。涉外商事审判中的送达，是指我国法院根据国际条约或我国法律或按照互惠原则将涉外商事案件司法文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参加人的行为。审理涉外商事案件与国内案件的一个主要差别是涉外案件的送达程序繁琐、送达困难。司法文书的送达是一种很重要的司法行为，若未能有效送达，法院行使审判权就无从谈起。因此，送达过程的长短在很大程度上影响着案件审理期限。“审判机关无法控制、拖延审判程序的客观原因”之一是“送达程序过长且送达成功率低，特别是涉外案件，法律规定的通过外交途径送达，有时要一两年才有回应，而且送达成功的很少，只有30%”。如何提高涉外商事案件的审判效率，是长期困扰我们的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民诉法》)规定的七种送达方法已经不能充分满足提高送达效率的要求。要从客观方面提高审判效率，必须想方设法提高送达效率，也应该寻求新的高效送达方式。一方面，国外的先进立法值得我们借鉴;另一方面，国内在新送达方法方面的探索应该得到肯定。本文将探讨我国涉外送达程序的合理性，分析影响涉外商事审判效率的因素之一——送达难，借鉴外国立法及国内先进实践经验，提出完善涉外送达程序之设想。一、涉外商事审判送达程序与送达难1、我国的涉外送达制度关于涉外送达的国际立法最主要的有1965年在海牙订立的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(我国于1991年3月2日参加)以及各国间缔结的大量的双边司法协助条约和领事条约。目前，我国与23个国家缔结了双边司法协助条约。因此，《民诉法》第二百四十七条规定的第一种送达方式是：依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达司法文书，该条还规定其它六种送达方法：1、通过外交途径送达;2、对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;3、向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达;4、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;5、受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达;6、不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。最高人民法院还有大量的司法解释来规范涉外民商事案件的送达问题。这些司法解释大致可以分为三种类型。第一，我国加入《海牙送达公约》前，最高人民法院为统一涉外案件送达方法所做的规定，例如最高人民法院于1983年12月15日颁布的《关于立案后有关涉外文书及送达问题的批复》;最高人民法院、外交部、司法部于1986年8月14日颁布的《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》。第二，我国加入《海牙送达公约》后，最高人民法院关于按照该公约执行的通知或实施办法。最高人民法院、外交部、司法部于1992年3月4日颁布的《关于执行〈关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约〉的有关程序的通知》;最高人民法院、外交部、司法部于1992年9月19日颁布的〈〈关于执行海牙送达公约的实施办法〉〉;第三，对日本国当事人的送达规定。例如，最高人民法院于1982年10月12日颁布的《关于中、日两国之间委托送达法律文书使用送达回证问题的通知》;最高人民法院于1989年1月16日颁布的《关于通过外交途径向日本国民送达传票期限的通知》。这些解释或者通知，仅对《民诉法》第二百四十七条规定的七种送达方式提出了具体操作要求，但并没有提供新的送达方法，也没有为提高送达效率做贡献。2、立法滞后，送达困难(1)被告下落不明众所周知，涉外案件送达难。随着生产力的飞速发展和科技的巨大进步，上述七种送达方式已经不能适应现在的送达现状，无法满足提高司法效率的时代要求。人的流动性加大了，住所地不确定。在司法领域的表现就是送达更难了。受送达人的住所地难以查清，司法文书投送无门。民诉法第一百零八条规定起诉的条件之一是有明确的被告。若被告住所地不详，该被告是否是明确的?对此，国内案件的原告可以进行一番调查，但国内原告基本上不可能这样做。如果境外当事人缺乏诚实信用，在商业交往中不会提供详细的住所;即使提供了详细住址，在达到其不法目的后，常常玩“人间蒸发”的伎俩。当事人下落不明，导致大量的案件必须公告送达。(2)拒收问题在法律文书能够到达境外当事人住所地的情况下，境外当事人常常以各种借口拒绝签收法律文书。即使通过外交途径送达，受送达人也可以以文书未翻译为受送达人本国文字为由拒收。在邮寄送达的情况下，受送达人不将送达回证邮寄回来，不应诉。采用邮寄送达法律文书来提高送达效率，但不能解决涉外送达问题。通过邮政部门查询或其他方式确定文书已经送达，根据《海牙送达公约》的规定，仍必须等待六个月的时间，送达才算生效。(3)外交途径或司法协助途径送达程序复杂、费时费力。首先必须准备司法文书、案情简介、托请转递委托书、请求书。这些文书必须翻译成外文，这本身就存在许多问题。对许多法院来说翻译英文勉强可以应付，但没有能力翻译其他国家或地区文字。各地法院自己翻译或者请翻译机构翻译司法文书，版本很多。许多翻译不准确。此外，如果境外的受送达人为中国居民、华侨，他们能够阅读中文，是否还要将文书翻译成受送达人所在国文字?如果不必翻译，是否必须提供繁体中文文书?在境外受送达人的法定代表人为中国居民、华侨等能够阅读中文的情况，又如何?然后，将这些准备好的文书逐级报送给最高人民法院，最高人民法院审查后再将文书转给司法部或外交部，由后者将司法文书递交给受送达国中央机关或者我国驻该国使领馆。对方中央机关接受文书后，在按照其内国法律规定将文书转递给执行送达的法院。文书送达后，送达证明按同样的路径回到我们手中。这个程序，将费时一至二年，且成功率低，只有30%。(4)法律冲突最常用最有效的邮寄送达方式似乎与我国在〈〈海牙送达公约〉〉的保留相矛盾。由于《民诉法》第二百四十七条第(六)项规定受送达人所在国允许邮寄送达的可以采取邮寄方式送达，因此从表面上看邮寄送达有法律依据。但是，这个规定存在两大问题。一方面，地方人民法院无从考证哪些国家允许邮寄送达，哪些国家不允许邮寄送达。理论上讲，英美法系国家一般允许邮寄送达，可是，我们可以凭模糊的印象来办案吗?最高人民法院没有提供这方面的资料，我们在地方人民法院更难获取这种资料。另一方面，这种送达方法似乎没有法律依据。我国是《海牙送达公约》的缔约国，在参加该公约时，我国对邮寄送达提出了保留。既然我国不允许别国对我国当事人邮寄送达，根据国际法的基本原则之一——对等原则，别国也可以禁止我国法院以邮寄方式向其国内当事人送达司法文书，即使该国允许邮寄送达。正所谓“己所不欲，勿施于人”。也就是说，我国关于涉外邮寄送达的规定，因与我国的条约义务相冲突，实际上丧失了法律规范的作用。这样，对在我国无住所的外国当事人的邮寄送达，没有法律依据。二、外国送达程序之借鉴当今世界诉讼制度逐步趋同，两大法系的诉讼制度互相吸收与借鉴。多数发展中国家也都是在吸收和借鉴发达国家的诉讼制度之后来发展本国的诉讼制度。由于在世界经济全球化的发展趋势下，任何一个国家的诉讼制度和经验，都难以解决日新月异的社会变革中所产生的诉讼问题，越来越需要吸收、借鉴和移植他国的诉讼制度，包括送达制度。(一)国际一般做法司法文书的域外送达是通过两种途径来进行的：其一是直接送达，即由内国法律和国际条约的有关规定通过一定的方式直接送达;其二是间接送达，即由内国法院根据内国法律和国际条约的有关规定通过一定途径委托外国的中央机关代为送达，后一种方法即是通过国际司法协助的途径来进行送达。直接送达包括：1、外交代表或者领事送达;2、邮寄送达;3、公告送达;4、个人送达;5、按当事人协商的方式送达。(二)英国送达制度英国民事诉讼规则第6.2条规定了下列送达方式：(1)直接送达;(2)快邮送达;(3)留置送达;(4)文书交换;(5)传真或其他电子通讯方式;(6)通过文书留置或邮寄至公司指定地点;(7)依照公司法的规定向国外的公司送达文书;(8)向在英国设有分支机构的公司送达文书。(三)法国传唤状的送达法国的传唤状类似我国民事诉讼的诉状。法国传唤状的送达主要包括下列方法：(1)执行官送达，即原告通过自己委托的执行官向被告送达传唤状;(2)普通送达，即采用邮寄送达的方式送达;(3)直接送达，即指将传唤状直接交付给受送达人;(4)律师送达，指由原告律师将传唤状直接交付给被告律师。此外，还有留置送达、视为送达、检察官送达。(四)对我国涉外送达的借鉴意义1、将现代科技运用于民事诉讼。英国民事诉讼规则颁布于1999年4月，有条件也有必要将先进科技运用于民事诉讼。该规则规定可以以传真或其他电子通讯方式送达。目前，我国城乡电话、电传普及率很高，达到了村村装电话，有的村户户装电话。规定电话、电传通知的送达方式条件已具备，它既能提高办案效率，节省人力物力，又能方便群众诉讼。随着电子计算机技术和国际互联网业务迅速发展并普及到日常交流中，通信方式不仅只局限于传统的邮件，通过电子邮件(E-mail)和电子公告系统(BBS)传送信息日趋普遍。互联网技术的高速发展，使人民法院已具备通过国际互联网送达民事诉讼文书的物质条件。2、当事人意思自治体现在民事诉讼中。在合同中约定司法文书送达方式或者当事人指定送达方式、送达地点充分体现了当事人意思自治原则。在诉讼过程中，由当事人选择确认以下内容：一送达方式。包括电话通知领取、邮寄送达、传真送达、电子邮件送达、委托他人代收等;二送达地点。当事人可选择户籍所在地、经常居住地或临时住所地等;三对选择确认的送达方式明确有效时间。而对当事人不选择确认送达方式及地点的，按照其户籍所在地或注册登记的住所地实行邮寄送达。3、英法两国关于代收和留置送达的规定，对于外国当事人在我国有经常住所或者居所的情况，具有借鉴意义。法国民事诉讼法规定同住人员、甚至邻居都可以代收文书，而我国《民诉法》规定同住成年家属才能代收。我国关于留置送达的规定有太多的限制，要求基层组织证明，这实际上是对执行送达的法官或者法警的不信任。法国规定执达官送达查明受送达人确实住在文书注明的地址后，即可以留置送达，留下通知条。4、当事人或其代理人负责送达。在我国，由当事人或者其它诉讼参加人送达是不可思议的，因为当事人的可信任度较低。但是，在受送达人没有异议且签署了承认收到文书的情况下，应当认可这种送达方式的效力。三、解决送达难、提高审判效率、完善我国涉外送达程序的设想中国建立一个科学、完备、符合公正与效率的时代要求的诉讼法体系是必不可少的。所以，第一件事就是要修订和完善与诉讼制度相关的法律、法规，使国内制定的诉讼法规和国际上通行的诉讼法规、惯例衔接。1、建议撤回对《海牙送达公约》的保留，充分发挥邮寄送达的作用。世界上有很多国家不允许外国法院对其国内当事人邮寄送达司法文书，但是，极少出现就送达问题提出抗议的。各国的司法实践是不管别国规定如何，先邮寄送达，有异议再说。因此，有些外国法院虽然注意到我国对邮寄送达的保留，但是，还是经常对我国当事人邮寄送达司法文书。可见，我国人民法院也应积极采取邮寄送达方法，《民诉法》关于邮寄送达的规定也不应附加什么限制，在《海牙送达公约》中的保留也应当取消。我国民事诉讼过分强调国家主权而忽视国际协调。国家过分干预民事诉讼司法观念太陈旧，应该在修改《民诉法》中予以纠正。通过外交途径或司法协助途径委托我们进行送达的多起案例表明，外国法院采用邮寄送达和司法协助委托送达并用的方式，即“双管齐下”。这样做，既遵守了国际条约义务，又在一定程度上提高了司法效率。2、灵活、穿插运用各种送达方法，不要用尽各种送达方法才公告送达。《民诉法》规定了多种送达方式，包括直接送达、邮寄送达、通过外交或司法协助途径送达。是否必须用尽公告送达方式之外的各种送达方法之后，才能采用公告方式?对于可以通过邮寄送达等简便的方式即能送达的案件，当事人确认收到文书并未提出任何异议的情况下，是否还硬性要求通过外交或司法协助途径送达?《民诉法》第二百四十七条规定了七种送达方式，对送达方式的选择是否存在先后顺序?如果答案是肯定的，那么，涉外案件的审判耗时就不是一年两年的事，而是四年五年的事。司法协助的送达方式，只是其中一种送达方式。在双方国家存在司法协助条约或共同参加了《海牙送达公约》的情况下，人民法院可以不采用这种送达方式，而采取《民诉法》第二百四十七条规定的其他送达方式。例如，在原告无法提出被告详细住所地的情况下，直接采取公告送达的方法。内地与香港、澳门的互相委托送达司法文书的安排规定采用这种送达方式，必须提供受送达人详细的住所地。实践中，为了提高办案效率，避免一种方法行不通，浪费了许多时间后，才采用另一种方法。建议“多管齐下”，即邮寄、外交或司法协助途径送达同时进行，在邮件被退回，特别是邮件上有“地址不详”、“该地址查无此人”等批注时，即应采用公告送达方式3、借鉴国际做法及《海事诉讼特别程序法》的规定，完善《民诉法》第二百四十七条。《民诉法》提供的七种送达方法，不能完全满足审判实践的需要，特别是无法实现高效率的送达，从而影响审判效率。从公正与效率的时代主题出发，能否采取一些简便高效的送达方法呢?科技的进步对这个问题的答案是肯定的。以前有人考虑用传真送达，由受送达人回传真确认收悉。后来传真机本身可以确认传真成功与否。交通的发展使地球变小了，可以通过邮政特快专递递送司法文书，并通过邮政查询确定是否送达。最近，新兴的送达方式是通过发电子邮件的方法送达。当今电子商务已经非常发达，电子科技也应当运用于司法领域。《英国民事诉讼规则》第6.2条规定可以以传真或其他电子通讯方式送达。新加坡法院基本实现无纸化审判，法律文书的送达通过发电子邮件完成。当事人要求获得书面的法律文书将付出“昂贵”的费用。《海事诉讼特别程序法》第八十条规定的送达方法比普通民事诉讼更加灵活。对于向受送达人在中华人民共和国境内的分支机构或者业务代办人送达的方法，取消了《民诉法》中“有权代收”的限制。只要受送达人在境内有分支机构或业务代办人，不管其是否有权代收司法文书，均可向其送达。该条第一款第(三)项规定“通过能够确认收悉的其他适当方式送达”，这个规定非常灵活，应该包括传真送达、电子邮件送达，受送达人确认收到，或者通过其他确认送达。这是值得我们在审理商事案件借鉴的，对于解决涉外送达难问题，提高送达效率，更具有深远意义。海事诉讼的送达规定，是民事、经济和海事审判的经验总结，理应在民商事审判中推广应用。。4、有关公告送达的建议。十年前，涉外案件的公告送达，法官们首先想到的必然是《人民日报》海外版。昂贵的公告费吓退了许多当事人。随着《人民法院报》的发行，逐渐有人在上面刊登涉外的公告。最高人民法院办公厅所发的文件要求全国各地法院都要在《人民法院报》刊登公告，当然包括涉外公告。最高人民法院在2000年4月17日颁布的《审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》第一条规定，涉外案件需要公告送达的，应当在《人民法院报》或省级以上对外公开发行的报纸上和受案法院公告栏内同时刊登公告。事实上，任何一刀切的做法都是不妥当的。应当允许各地人民法院根据案件的具体情况确定公告送达的媒介。5、其他设想1、简化港、澳两地相互委托送达司法文书的手续。??现有的司法解释对委托送达司法文书的规定比较严格，操作起来比较繁琐，耗时耗力，而且，所达到的效果也非最佳。因此，在今后修订司法解释时，是否应当考虑无须通过各自所在的高级法院进行，而应当给予需要通过委托送达司法文书的法院直接向受送达人所在地法院直接发出委托的权力，受送达人所在地法院在收到委托后，审查委托手续是否完善，如果完善，应当及时、快捷完成送达;如不能送达，应当及时直接退回给委托法院，并说明不能送达的原因，以便于委托法院采取其他送达方式。??2、制定两地相互认可有关法院民商事判决地规定。??随着内地与香港、澳门民商事交流地增多，民商事纠纷也越来越多，常常会引出"一事两诉"的情况，影响了民商事活动的交流速度，增加了诉讼成本。鉴于此，应由最高院与香港特别行政区代表协商，签订两地相互认可和执行地规定，明确认可和执行的条件、期限、程序和内容。3、设立处理内地与港、澳互涉案件争议的联络机构，或两地司法机关定期举行会议，及时地通报和协调有关的争纷。总之，涉外民商事司法文书送达难，许多客观因素决定了难以高效完成送达。当事人下落不明、送达程序繁琐、缺乏有效送达措施等都是影响送达效率的客观因素。立法滞后、观念陈旧，目前的措施不能满足审判需要。在改革我国送达制度和吸收先进制度方面。目前，可以挖掘现有规定的潜力，借鉴外国经验及参照《海事诉讼特别程序法》的新规定，大胆尝试。修改《民诉法》相关制度势在必行。“司法公正和效率是审判工作永恒的主题”。但是，不要因为送达难而让当事人等了太久，因为“迟到的正义就是非正义”。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法探究关于借新还旧效力分析及风险防范探究关于借新还旧效力分析及风险防范

作者

蓝翔

内容提要：借新还旧作为商业银行常用的控制不良贷款余额、重新落实担保手续的方式，已取得合法地位，但在落实担保时具有较大风险，办理此类业务时应防范保证欺诈、恶意抵押、抵押在后、优先权等担保风险。关键词：借新还旧效力风险防范

一、借新还旧概述

借新还旧作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人完善或加强担保，弱化即期贷款风险。但借新还旧在一定程度上对社会信用产生负面影响，企业“有借有还”的信用观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。

面对这样的风险，我们所要做的就是如何从法律上去认识和解决借新还旧中会出现的风险，及时的去防范和化解。

二、借新还旧的认定及其效力分析

借新还旧在性质上属于民事行为，因而认定商业银行与借款人是否是搞借新还旧，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明商业银行与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表示或意思联络。两者缺一不可。从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为较明显，查证起来比较简单，一般争议很小。但要证明商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示，并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果商业银行与借款人在贷款合同上写明借新还旧的，共同的意思表示昭然若揭，查证认定起来当然不成问题。但这种在合同中写明借新还旧的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据人民法院从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思表示：一、款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还旧贷款的。

商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示是借新还旧成立的要件，因此要避免简单将以下两种情况作为借新还旧处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷的；二是商业银行单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作借新还旧处理。

借新还旧的效力问题是商业银行和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到借新还旧主合同的效力，还影响到对借新还旧的担保合同的效力。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制，目前也没有事实证明借新还旧有社会危害性，如果借新还旧确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。

1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为有效，中国人民银行2000年9月25日公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的合法性予以承认，最高人民法院于2000年12月８日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条确定了借新还旧的合法性。

综上，借新还旧从不合法到合法，经历了漫长的历程。至今，借新还旧已不存在法律障碍，依法完善借新还旧中设立担保的手续，把好借新还旧中贷款对象的准入关口，面对保证人变更的情况以及抵押的再设定，认真区分不同情况，积极采取避险措施，做好贷款的保障工作，以确保银行的资产安全。

三、借新还旧中的担保风险及其防范

（一）、保证担保下借新还旧的风险及其防范

《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。因此对借新还旧的保证责任可以区别以下情况分别处理：

1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，由于借款人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是借新还旧，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此，改变贷款用途借新还旧的，即使保证人不知道贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果。

2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的借新还旧，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途、未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔呆帐。原本就不能收回的贷款，还让保证人保证，明显对保证人不公，让保证人在这种情况下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。

3、新贷的保证人知道该笔贷款的用途是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。

在诉讼或仲裁中，保证人主张不知道主合同双方借新还旧的，应当举证。保证人的举证就是举主合同这个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人知道借新还旧的情况并提供保证的，应当由商业银行或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。

4、商业银行不直接贷款给原借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情况不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承担保证责任。因为该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一的情况；贷款人监督借款人贷款使用是权利而不是义务或职责，不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。当然，如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来，欺骗保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。比如存在贷款资金始终在商业银行控制下，新借款人没有真实地得到资金等情况。

在借新还旧的保证担保中，保证人是否知道贷款用途是借新还旧是关键，如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧，保证人已签字的应承担保证责任。相反如果只是口