论民事诉讼中的举证责任分析研究 法学专业

论民事诉讼中的举证责任[摘要]民事诉讼中的举证责任，不仅是我国民事诉讼法证据理论中的重要问题，而且是我国民事诉讼司法实践中经常运用的实际问题。正确理解和运用民事诉讼中举证责任，对我们深刻领会我国民事诉讼法的精神实质和正确运用这一理论去指导司法实践具有十分重要的意义。现今民事审判方式改革成为我国民事诉讼法学界的一个热点，在审判方式改革的系统工程中，由于证据制度在诉讼制度中天然的核心地位，因此，证据制度改革的力度最大、改革的进程也最快。证据制度改革的重头戏是举证责任的强化。举证责任的强化和落实从一开始就成为证据制度改革的另一条主线。明确民事诉讼举证责任的概念是构建民事诉讼举证责任理论的基础，西方两大法系在对民事诉讼举证责任含义的理解上虽然存在着一定偏差，但基本上已趋于一致。本文在确定了完整的民事诉讼举证责任的概念之后，并分析了举证责任的内涵和性质。民事诉讼中举证责任的分配原则是举证责任制度的重心，本文阐述了建立在法律要件分类说基础上的民事诉讼举证责任的一般分配原则及其例外，以及特殊情况下的举证责任的免除，并重点根据我国的实际情况，对民事诉讼举证责任制度中现存地问题及完善有关问题提出了相应的立法和司法建议。[关键词]举证责任制度；举证责任的分配；举证责任倒置；结果责任

TheburdenofproofincivilproceedingsAbstract:Theburdenofproofincivilproceedings,notonlyisevidenceofChina'sCivilProcedureLawoftheimportanttheoreticalissues,butalsociviljudicialpracticeinChinaoftenusethepracticalproblems.Correctunderstandingandapplicationoftheburdenofproofincivilproceedings,toourprofoundunderstandingofChina'sCivilProcedureLawandthecorrectuseofthespiritualessenceofthistheorytoguidethejudicialpracticeofgreatsignificance.ThecurrentciviljusticereformtheCodeofCivilProcedurebecomeahotacademiccircles,inthetrialreformofthesystemsengineeringapproach,becausetheevidencelitigationsysteminthenaturalsystemoftheUnitedNations,therefore,evidenceofeffortstoreformthemost,theprocessofreformisalsothefastest.Evidenceofamajorreformofthesystemistostrengthentheburdenofproof.Enhancedburdenofprooffromtheverybeginningandfollow-upevidenceonthereformofthesystemtobecomeanothermainline.Aclearconceptoftheburdenofproofincivilproceedingsisthecivilburdenofprooftobuildthebasisofthetheory,theWestTwoLegalburdenofproofincivilproceedings,althoughtheunderstandingofthemeaningoftheexistenceofacertainbias,butbasicallyinline.Inthispaper,todeterminetheintegrityoftheconceptofburdenofproofincivilproceedings,theburdenofproofandananalysisofthecontentandnature.Theburdenofproofincivilproceedingsintheallocationoftheburdenofproofprincipleisthefocusofthesystem,thispaperbuiltonthelegalrequirementsonthebasisofclassification,saidtheburdenofproofincivilproceedingsingeneraldistributionanditsexceptions,andunderspecialcircumstancesfromtheburdenofproof,andfocusontheactualsituationofourcountry,onthecivilburdenofprooftothequestionoftheexistingsystemandimprovetherelatedquestionoftheappropriatelegislativeandjudicialrecommendations.Keywords:Theburdenofproofsystem；Theallocationoftheburdenofproof；Burdenofproof；Theresultsoftheresponsibility目录TOC\o"1-5"\h\z\u1举证责任的几个基本问题 11.1举证责任的概念 11.2举证责任的内涵 11.3举证责任的法律性质 21.4举证责任的渊源 21.4.1古罗马时期的举证责任制度 21.4.2德国普通法时代的举证责任制度 21.4.3英美法系的民事举证责任制度 32举证责任的分配 42.1举证责任分配的含义 42.2举证责任分配的规则 42.2.1一般规则——法律要件分类说的运用 42.2.2特殊规则——诚信原则和公平原则的运用 53我国民事诉讼中的举证责任 53.1明确的行为责任和广泛运用的结果责任 53.1.1明确的行为责任 53.1.2结果责任在实践中的体现 63.2几种特殊类型的举证责任 73.3举证责任分配中的司法裁量 104我国举证责任制度现存的问题及完善 104.1我国举证责任制度现存的问题 104.1.1法律制度不完善 104.1.2实践中举证责任主体认定的偏差 114.1.3举证责任分担尚未形成完整的理论体系 124.1.4指导思想上存在误区 124.1.5个别法官素质差，指导当事人举证不力 134.2完善我国举证责任制度有关问题的构思 144.2.1确立当事人主义为主的诉讼模式 144.2.2完善我国举证时限制度 144.2.3完善庭前交换证据制度 154.2.4灵活适用司法解释 154.2.5加强对法官培训，不断提高法官的业务水平及政治素质 16结束语……………………..17参考文献 18致谢 19

证据是诉讼的灵魂，证据制度是诉讼制度的核心，而举证责任又是证据制度的核心，它与诉讼后果有着直接关系。当事人是否为自己的主张提供证据，或所提供的证据能否证实其主张，直接关系到当事人胜诉或败诉，影响到当事人的切身权益。目前我国举证责任的规定有一定的缺陷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）（法释[2001]33号）也不尽人意，举证责任的详细规定太少，相关规定与制度不够完善，需要在立法与司法实践中进一步完善。通过研究我国民事诉讼中的举证责任问题，有利于法官准确认定案情，及时做出裁判，更好的维护当事人的合法利益。在一定程度上弥补审判实践中的司法漏洞，为进一步完善立法打下坚实的基础。同时结合我国的实际情况，有助于完备法律规范，完善立法，健全法制，保障法律的正确实施。1举证责任的几个基本问题1.1举证责任的概念民事诉讼中的举证责任，又称证明责任，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利裁判的危险。1.2举证责任的内涵目前我国法学界对举证责任的认识与界定主要有三种观点：其一是“行为责任说”，该学说认为举证责任就是当事人对自己提出的主张负有提供证明的责任。行为责任说又称主观责任说，按这种说法在民事诉讼过程中只要当事人主张的事实需要证明，行为意义上举证责任就自然产生。我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。它包括两个层面的意思，一是当事人对自己的主张负有提供证据的责任，二是当事人需要以证据为手段证明自己提出的主张所依据的事实的真实性，这两层意思的行为主体均为当事人，即举证的主体只能是当事人。包括原告、被告和第三人，当事人以外的其他诉讼参加人不是举证的主体，没有举证责任。这种立法倾向反映的是行为责任说，可是行为责任说却不断受到质疑与挑战，一方面难以自圆其说，另一方面是难以解决司法实践问题，故其生命力在我国法学界已划上了句号。最高人民法院2001年12月6日制订的《证据规则》已抛弃这种说法。其二是“双重含义说”。到19世纪末，行为责任说因其自身的局限性与缺陷，历经大陆法系和英美法系专家学者的反省、检讨之后，其地位最终被“双重含义说”所取代。“双重含义说”被奉为横跨两大法系证明责任领域的通说。依据该学说举证责任具有双重含义：一方面是由谁提供证据来证明案件事实的责任，另一方面是由谁承担不能提供证据证明案件事实的法律后果。该学说认为举证责任包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任双重含义，故命名为“双重含义说”。其三是“危险负担说”，该学说认为举证责任包含三重含义：一是指当事人对所主张的事实提供证据；二是指当事人对所提供的证据证明其主张真实；三是指当事人对其主张不能提供证据时，则可能承受不利的裁判。这种学说为英美法系学者和港台学者采纳诸多。其实质是阐明在认识和理解举证责任时，不仅应当把握其形式，还应当从它的内容和后果上来认识。纵观以上三种学说：行为责任说对举证责任的认识只停留在行为模式上，而忽略了法律后果，致使行为模式的效力无法实现，而危险负担说虽克服了行为责任说的不足，但它只是双重含义说的简单重复与分解。所以双重含义说的观点更为科学合理，因为它明确了举证责任包含行为意义上举证责任和结果意义上的举证责任。1.3举证责任的法律性质诉讼法学界关于举证责任的法律性质争议较大，其中主要的观点有“诉讼权利说”、“诉讼义务说”、“败诉风险负担说”。“诉讼权利说”认为举证责任是当事人在民事诉讼中维护自己实体利益的一项权利；“诉讼义务说”认为举证责任是当事人在民事诉讼中必须履行的一项义务；“败诉风险负担说”认为举证责任是当事人可能败诉的风险的负担。关于举证责任的法律性质是仁者见仁，智者见智，说法不一，意见分歧较大。笔者认为举证责任的性质应当是属于当事人的一项诉讼义务，也就是倾向于赞同门中敬先生的观点，因为它既符合双重含义说，也符合我国的相关立法与司法实践，不承担义务就要承担责任，这样既包括行为意义上的责任，也涵盖了结果意义上的意见，与《证据规定》也是相一致的。故举证责任属于当事人的一种义务有其自身的合理性、科学性。[1]1.4举证责任的渊源1.4.1古罗马时期的举证责任制度证明责任最早产生于古罗马时代，古罗马法上关于证明责任制度的规定主要体现在学者们概括的五句话中：“为主张之人负有证明责任，为否定之人则无之”，“事物之性质上，否定之人无需证明”，“原告不举证证明，被告即获胜诉”，“原告对于其诉，以及其诉请求之权利，需举证证明之”，“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”。这也就是后人所说的“谁主张，谁举证”的由来。古罗马的举证责任制度已经比较健全，对后世产生了极大地影响。[2]1.4.2德国普通法时代的举证责任制度罗马法的举证规则在历经中世纪的寺院法的演变之后，到了德国普通法时代确立了原告就其诉讼原因的事实为举证，被告就其抗辩的事件事实为举证的一般原则，且采取宣誓制度作为法官解决疑难案件的配套和补充制度。当时盛行的裁判宣誓制度被称为“通常必要的宣誓”。其分为两种情况：一是补充宣誓，适用于负担证明义务的当事人。如果负担证明义务的当事人所提供的证据不充分，但在证明程度上已超过一半，则该当事人取得补充宣誓权，经补充宣誓后，法官即可认定该待证事实为真；二是雪冤宣誓，适用于不负担证明义务的当事人。如果负担证明义务的当事人所提供的证据没有达到证明程度的一半，则对方当事人即取得雪冤宣誓权，经雪冤宣誓后，法官即可认定该待证事实为假。这种化解疑案的宣誓制度的引进，突破了古罗马时代法官各行其是的做法，为他们断定是非、解决疑案提供了明确可循的统一规则，形成了证明责任制度和宣誓制度的双轨机制，使之在不同的领域结合起来，发挥各自独特的功能。1883年，德国的优理务斯.格拉查（JulijusGlaser）首次将举证责任分为主观的举证责任和客观的举证责任。[3]主观的举证责任又称行为责任或形式上的举证责任，它是指当事人为避免败诉的风险，负有提供证据证明其主张的事实存在的责任。其目的在于要求当事人提供证据进行诉讼活动，而不是只主张事实而不提供证据加以证明，或者用证据以外的方法，如宣誓、决斗、神明等方法对事实作出证明，它强调的是当事人的举证行为而不涉及到诉讼结果的问题。客观的举证责任又称结果责任或者实质上的举证责任，它是指案件事实在最后仍处于真伪不明的状态时，主张该事实的人则要承担不利的后果。其目的在于供法官解决案件事实真伪不明的疑难案件，即在诉讼程序结束的时候，如果案件事实处于真伪不明的状态，法官不得拒绝下裁判，而必须根据证明责任的负担确定案件的胜败结果。它本身与诉讼结果有着密切的关系，这种学说的提出结束了靠宣誓制度解决疑难案件的历史。首次突破了此前人们一直把提供证据的责任作为举证责任本质的局限，从而使人们的认识推至与举证后的结果相联系的高度。为之后两大法系各国在审判实践中，从提出证据的行为和案件事实最终处于真伪不明状态时的责任两个方面来认识举证责任，扫清了理论上的障碍，并且作为客观上的一种责任状态，其设置本身还有利于克服和防止法官拒绝裁判的情形。客观证明责任理论的进一步发展，很快成为德国理论界的通说。后来传到日本，影响到整个大陆法系国家。[4]1.4.3英美法系的民事举证责任制度陪审制是英美法系司法裁判的一种具有特色的制度，比较集中地反映了英美法系的诉讼传统和诉。英美法系国家的学者一般认为举证责任的含义有两个，即证明负担和举证负担。前者又称说服负担，是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者，包括陪审团和没有陪审团时审判时的法官，对该责任的负担者作出有利的认定。否则，如果需要证明的事实处于真伪不明的状态，对该事实负有举证责任的人将要承担由此而产生的败诉后果。举证负担又称提供证据的负担，是指双方当事人在诉讼过程中，应当根据诉讼进行的状态，就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明。如果主张的事实提出后主张者不提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理和评议，对方也没有反驳的义务。在这种情况下，法官则将该事实作为法律问题处理，决定主张者承担败诉的后果，如果主张者就事实主张提供证据加以证明，对方当事人就产生了提供证据加以反驳的义务。对方当事人如果不提供证据反驳，法官便认定该事实无争议，也把它作为法律问题作出不提供证据一方当事人败诉的判决。只有在主张事实的一方当事人提供证据后对方当事人也提出证据加以反驳，从而使该事实形成争议，法官才决定把该事实交给陪审团审理。可以看出，在英美法系中举证负担是当事人履行的第一次负担，只有履行第一次负担之后，才会产生说服负担。说服负担是依据实体法产生，目的在于解决特定的事实争议，产生使陪审团作出事实成立的后果。2举证责任的分配2.1举证责任分配的含义举证责任的分配，是指法院按照一定的标准，将事实真伪不明风险，在双方当事人之间进行分配，使原告负担一些事实真伪不明的风险，被告负担另一些事实真伪不明的风险。举证责任是因为事实真伪不明而引起的诉讼上的风险，如果仅让一方当事人负担所有的举证责任显然有悖于当事人诉讼地位的平等和程序的公正，因此有必要将举证责任在双方当事人之间进行分配。举证责任分配的核心问题是应当按照什么样的标准来分配举证责任，如何分配举证责任才能既符合公平、正义的要求，又能使诉讼较为迅速地得到解决。2.2举证责任分配的规则2.2.1一般规则——法律要件分类说的运用在罗马法举证责任分配规则经过无数实践的基础上，德国著名法学家罗森伯格创立了法律要件分类学说。此说主张：凡主张法律关系存在的当事人，应就该法律关系发生所须具备的要件负担证明责任；主张法律关系变更或消灭的当事人，应就法律关系变更或消灭所须具备的要件负担证明责任。它被证明是现代文明社会的合理运用，为大多数大陆法系国家所接受。我国采纳了该观点，《民事诉讼法》第六十四条规定“谁主张，谁举证”原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一、二条进一步明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，法官据此分清：（1）案件的哪些事实需要证明，即证明对象；（2）需要证明的事实由哪方当事人负举证责任；（3）明确在哪一点上进行举证责任的转换，保障当事人双方的诉讼权利的基本平衡。[5]2.2.2特殊规则——诚信原则和公平原则的运用民事诉讼法中的诚实信用原则源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权利。因为成文法国家都会面临同样一个尴尬的境况：法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以全面涵括。这种局限性不仅体现在实体法上，在程序法上亦大量存在，尤其在证据制度上，由于法官无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大意义。而公平原则，顾名思义是公正、平等的准则，法官在举证分配过程中不但要注意分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公平性。公平原则与诚实信用原则的价值体现贯穿于法官分配举证责任的全过程，无论是举证责任分配的一般规则，或是举证责任的倒置，还是特殊情形下的举证责任负担都应予以适用。3我国民事诉讼中的举证责任我国总体上属于大陆法系类型的国家，而作为举证责任分配学说的法律要件分类说是罗马法举证责任分配法则在社会发展中的必然产物。我们应结合本国国情，在当代社会条件和历史背景下对其发扬光大，并不断发展而增添充实新的内容，反映出社会主义民事诉讼的特色。就我国民事立法现状来看，尚无一部系统的民法典，立法的滞后性导致法律条款十分粗略、笼统。在举证责任的分配上尚不具有十分成熟完备的条件，2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》该规定于2002年4月1日施行。它的实施弥补了当前民事诉讼中证据立法的不足，规范了民事审判实践，为进一步的民事立法奠定了基础。从立法和执法现状，结合我国的国情，通过深入学习，我认为，当前我国民事诉讼的举证责任有以下特征：3.1明确的行为责任和广泛运用的结果责任3.1.1明确的行为责任在以德日为代表的大陆法系中，举证责任传统上被释为行为责任。英美证据法中，提供证据的责任为举证责任含义之一也是公认的事实。我国清朝末期曾协助晚清政府起草民、刑诉讼律草案的日本学者松岗义正也从行为责任的角度解释举证责任。松岗义正关于举证责任的观念不仅影响旧中国的民事诉讼理论和民事诉讼学者，而且直接影响到新中国民事诉讼法的制定。[6]1982年的民事诉讼法试行以及现行的民事诉讼法，都专条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。比如我国《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”可见此条规定也首先肯定了当事人对自己的主张有责任提供证据，予以证明该主张的存在。这显然是一种明确的行为责任。该行为责任后来又明确体现于起诉证据的提出。我国起诉证据的规范性依据最早出现于1997年4月21日最高人民法院颁行的《关于人民法院内部立案工作的暂行规定》（法[1997]7号），该规定确立了人民法院内部立审分离制度，首次以规范性文件的形式对起诉受理阶段的有关事实问题提出了证明要求，并且将起诉证据作为立案庭审查起诉以决定受理与否的一个重要衡量依据。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第一条明确规定：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。进一步明确了“起诉证据”的必要性，确立明确的行为责任，即原告在起诉时应提供起诉证据释明某些程序事实，如：主体资格事实和特定的争议事实。但这也仅限于一种释明责任。它不同于审理过程中运用证据来证明待证事实。法院对争议事项的释明的审查也不同于诉讼中当事人对待证事实证明的审查。比如，甲诉乙侵害人身权要求损害赔偿的案件中，起诉时甲只需陈明：某年某月某日乙对其实施了某种侵害人身的行为，导致住院治疗多日，花费医疗费若干，并释明有证人可证明侵权的事实即可。法院就此可以确定甲起诉的类型，争议的大致内容，以及该事件是否已经或正在被法院处理。明确了这些事实，即可作出受理与否的裁定，至于原告在起诉状里是否附有住院费、医疗费的证明或发票在所不问。3.1.2结果责任在实践中的体现我国《民事诉讼法》第六十四条规定了行为责任，并未明确规定结果责任，但在理论上可以通过司法解释方法来加以确认。（1）1998年7月《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条指出：“下列证据由人民法院调查收集……上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有责任的当事人承担举证不能的后果。”首次肯定了结果责任，只是不够明确。（2）2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该条规定了两种意义的举证责任，前者指当事人的行为责任，后者指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，即结果责任。在先行立法的司法解释中，它首次明确的肯定了民事举证责任具有双重含义，弥补了民事诉讼法的不足。但是该条除行为责任继续适用民事诉讼法第六十四条“谁主张谁举证”的分配规则外，对于结果责任并没有确立起一般的分配规则。所以，它仍非结果责任的分配原则。（3）真正依据法律要件分类说确立结果责任的分配规则的是该《证据规则》第五条第一款关于合同诉讼的举证责任分配：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立的生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变动的事实承担举证责任。该规定具有一般的普适性意义。罗森伯格的法律要件分类说在合同权利义务争议的举证责任分配上得到了全面贯彻。需要说明的是有些地方性法规或司法解释也是比较科学的，如1998年上海市高级人民法院《关于执行民事诉讼证据制度的研讨会纪要》第五条规定：凡主张权利或法律关系是否存在的当事人，只需对该权利或法律关系存在与否的事实负举证责任，反之则由对方当事人举证；凡主张权利或法律关系已经或者应当变更或者消灭的当事人，只需就存在变更或者消灭权利或法律关系的事实负举证责任，反之则由对方当事人举证。在实践中值得参考和借鉴。[7]（4）基于我国的基本国情，辅之以法院依职权调查取证的审判职能；我国人口绝大多数法律知识和法律意识相对较差，如仅规定举不出证据就要败诉，其利益便得不到很好保护，故法律规定了法院的补充调查取证的作用。在特定的情形，特定的案件中，会出现法官依职权调查取证的情况。即使是这样，在案件经法院依职权调查取证后，如事实仍处于真伪不明的状态，法院也不会拒绝裁判，只能将不利的裁判结果判给负担举证责任的一方当事人承受。可见，举证不能的一方当事人在事实处于真伪不明时还应承担败诉的后果，这实质上仍是一种结果责任。（5）结果责任在我国《民事诉讼法》中存在具体的情态；《民事诉讼法》第一百零八条，第一百四十八条关于起诉和上诉的规定及第一百五十三条对上诉案件的处理第一百七十九条规定的再审条件的规定都明确了证据所起的决定性作用，由此可以看出，它并不是由立法上作出的抽象性的概括规定，在我国民事立法上也实际存在着具体的情态。3.2几种特殊类型的举证责任依照法律要件分类说，在一个诉讼中，不管是原告还是被告，都有可能承担一定的法律要件事实的举证责任。不能说只有原告负举证责任是举证分配，而被告负举证责任就是举证责任的倒置，所以，2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》纠正了以往的一些机械教条的说法，参照法律要件分类说，结合侵权责任构成要件理论，该规定列举了八种特殊的举证责任，进一步明确诉讼实践过程中举证责任的具体分配。(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位和个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；在这里，如果让专利人对所主张的事实负举证责任，因为产品制造方法是在生产制造过程中使用的，专利人远离证据，很难进入对方企业调查取证，十分困难而使专利人鲜有胜诉的可能。而对于制造同样产品的单位或者个人来说，可以轻而易举的提出证据来证明该产品不是用专利方法而是用其他方法生产的。故由否定主张的人负举证责任既符合情理又不违背法律要件说的举证规则。需要注意的是此种举证倒置只是针对产品制造方法的同一要件事实的证明，专利人就其他法律要件仍负举证责任。(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。依照《民法通则》第一百二十三条的规定，“高度危险作业”是指从事高空、高压、易燃、易爆、巨毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业。依据法律要件分类说，主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证。在高度危险作业致人损害的侵权诉讼中，受害人应就权利的发生或存在的事实承担举证责任，因此，受害人欲实现其损害赔偿请求权，就应举出证明，加害人从事对周围环境有高度危险的作业，造成了财产或人身损害损害后果与加害人的侵权行为之间有因果关系，但受害人对此只是对此承担一种盖然性的证明。然后提供证明的责任由受害人转移到加害人，由其就因果关系不存在的事实就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件进行举证。(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。环境污染的损害赔偿责任适用无过错责任原则。因而加害人是否有故意或过失不再成为证明对象。该《司法解释》第一次明确受害人实际上根本无须就因果关系作任何证明，而是由加害人全部承担。比较而言，它比任何西方国家对受害人的保护都更彻底。(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或管理人对其无过错承担举证责任；在建筑物等致人损害的诉讼中，由于实行过错推定，受害人无须对建筑物或其他工作物所有人或者管理人的过错进行举证和证明，而是由法律推定加害人存在过错。而依据法律要件分类说，应由权利主张者举证证明，所以，由加害人对其无过错举证就构成了典型的举证责任倒置。当然，倒置的仅是加害人的过错要件事实，除行为人过错以外的其他权利发生要件事实，则仍然由权利主张者举证证明。(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害者有过错或者第三人有过错承担举证责任。饲养动物致人损害的侵权诉讼依《民法通则》第一百二十七条的规定适用无过错责任原则。故依法律要件分类说，受害人应随其损害请求权的成立证明：受害人受到了动物的伤害，造成伤害的动物有加害人饲养或管理。加害人想免责，就应对受害人有过错或第三人有过错举证证明。这是举证责任的正常分配，并非举证倒置。(6)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；因缺陷产品致人损害的责任是一种特殊的侵权责任，对于不同的责任主体承担不同类型的赔偿责任，在归责原则上采取的是二元归责原则即以无过错责任原则为主导，兼适用过错责任原则。依《产品质量法》的规定，无过错责任原则适用于生产者和销售者的直接责任及生产者的最终责任。此时，受害人只需就投入流通的产品存在缺陷，使用缺陷产品所导致的死亡、人身伤害和缺陷产品以外的其他财产损害、产品缺陷与收获人所受损害之间的因果关系等权利发生要件事实举证。而由产品生产者就法律规定的免则事由举证证明；过错责任适用于销售者的最终责任和运输者、仓储者及中间供货人的最终责任。在此种情况下，受害人不仅要对权利发生要件事实举证，还应就加害人的过错举证。可见，本条仍是举证责任的正常分配，即由否认受害人权利主张的生产者，就其主张的阻碍受害人权利发生的要件事实进行举证。(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；共同危险行为，又称“准共同侵权行为”，是指二人及二人以上共同实施有侵害他人权利的危险的行为，对造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况。最为广泛引述的法国“打猎案”即其适例。在此案中，数个猎人同时向一个方向开枪，结果原告被其中一发子弹击中，但无法确认是由谁击中的。大陆法系将其与共同侵权行为区分开来。我国受大陆法系的民法理论影响，理论上也进行了区分，但《民法通则》并未明文规定，本条首次正式使用这一概念。在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，受害人无法证明数个实施了危险行为的人中究竟谁是加害者，故本条采用了因果关系法律推定的方式，受害人在诉讼中只需证明数人实施了具有危险性质的行为，以及这种行为给原告造成了损害，数个被告中的每个人都必须对损害并非自己的行为所致负举证责任，若不能证明，数人就被推定为有过失，对外负连带赔偿责任。在此举证责任已被倒置。(8)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本条的规定将过错和因果关系两项事实实行举证责任倒置，实际上是希望通过证据上的举证倒置来表达实体法上的医疗过错推定，是证据立法上的一大进步。另外，《证据规则》的第六条明确：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者的工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。依照法律要件分类说，对于用人单位决定不当举证责任，应由主张者即劳动者来举证。我们认为，此时由用人单位来证明其行为的依据，与行政机关在诉讼中证明具体行政行为的合法性一样，都属于举证责任倒置的情形。综上可以看出，我国举证责任的分配规则在遵循法律要件分类说的原则下，充分考虑本国国情，运用经验法则，在长期的生产生活及科学实践中不断完善立法，通过全面概括和具体规范的手段使举证责任制度能够更好的保障诉讼过程的公正合法。3.3举证责任分配中的司法裁量举证责任分配应主要由制定法完成，大陆法系中的国家和地区，一般采取由实体法和诉讼法共同规定举证责任的分配。我国总体上属于大陆法系国家，采此立法例。但是，这种做法在民事权利义务关系比较简单的情况下尚有合理性，随着市场经济的高度发展，民事权利义务关系的日益复杂。立法的滞后性不能满足实践的需求。而法律要件分类说赖以存在的基础是完备的民法典，我国的民法典尚未出台，诸多的民事领域尚无必要的法律规范来调整，“准据法”缺位现象比较多，这样，无法根据实体法来确定举证责任分配，此种现象困扰着司法实践。但是有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判。所以司法裁量权应运而生。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》首次肯定了法官在一定情况下裁量确定举证责任分配的权力。《证据规则》第七条明确：在法律没有具体规定，依本规定和其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。可见法官在运用司法裁量权时，应充分考虑以下因素：（1）法官要站在立法者的立场上，想立法者之所想，（漏洞补充）做立法者之所做（司法立法），与时俱进，抱着当时当地立法者相同或相似的公平正义观念，客观坚持公平原则。（2）客观分析案件情况，看当事人是否报有诚实善意的内心状态。（3）充分考虑双方当事人的举证能力，可以举证责任时，应当是占有或者接近证据材料，有条件并有能力收集证据的一方当事人。（4）衡量当事人对危险领域的控制支配能力，因民法上有关令当事人负责任的法律规定目的就是为了预防损害的发生，故必须规定由加害人就其危险领域内所发生的实情进行举证。(5)根据统计资料或人们的生活经验判断待证事实发生的盖然性，如事实发生的盖然性高，则主张该事实发生的一方当事人不负举证责任，而由对方当事人对该事实未发生负举证责任。因举证责任的分配在民事诉讼中具有至关重要的作用，故在司法裁量时应当由较高级别的法院如高级法院来决定，为慎重起见，将举证责任倒置的决定权控制在最高人民法院手中，由最高人民法院或高级人民法院核准下级人民法院呈报的司法裁量举证责任报告，从而决定举证责任的分配。4我国举证责任制度现存的问题及完善4.1我国举证责任制度现存的问题4.1.1法律制度不完善我国现行的《民事诉讼法》进一步完善了诉讼程序制度，但由于《民事诉讼法》第六十四条第一款只对当事人的举证责任作了原则性的规定，没有具体的规则和操作程序，最高人民法院“关于民事经济审判方式改革问题的若干规定”，也没有规定当事人举证的终点期限，所以说，法律制度不完善，没有一部法律、司法解释规定当事人举证的终点期限。由于当事人举证没有终点期限，也就是说，当事人举证没有时间效力，导致在审判实践中，当事人在一审、二审、再审程序的任何阶段均可以举证，只要裁判文书未送达之前都可以举证，送达之后，如裁判文书发生法律效力，当事人还可以举证。[8]举证期限不规范，导致当事人举证与人民法院裁判相脱离。由于当事人无限期的举证，人民法院的判决也无终极的了断。有些案件，当事人在一审不提供证据，一审判决以后，当事人在二审提出新的证据，二审因此而改判，甚至发回重审；有些案件，当事人在一、二审均不提供证据，而在再审程序才提供，再审又予以改判，甚至发回重审。这不仅浪费了诉讼程序、诉讼成本，降低了案件质量和诉讼效率，也造成了当事人累讼的局面，既不利于人民法院的公正裁判，也不利于审判方式的改革。4.1.2实践中举证责任主体认定的偏差立法的不足必然导致实践的偏差。各种关于举证责任分配的学说虽然都将民事举证责任定义为“当事人所应承担的责任”，然而我国的司法实践却产生了是否由当事人以外的主体承担举证责任的困惑：审判机关（人民法院）、抗诉机关（人民检察院）应当承担举证责任吗？无独立请求权的第三人是举证责任的主体吗？在理论上常有分歧。如在我国法学界，对抗诉机关是否承担举证责任就有截然不同的两种观点。因为法律没有明文规定，各地法院的实际操作中无所适从，常常导致民事案件的审理过程中人民法院、人民检察院和当事人都无法确定自身在诉讼中的正确位置。负有举证责任的只能是当事人，作为审判机关的人民法院和作为抗诉机关的人民检察院都不能成为举证责任的主体，而所有的当事人，包括无独立请求权的第三人，都可以成为举证责任的主体。对于案外人能否成为民事举证责任的主体学术界存在争议，笔者认为案外人不能成为民事举证责任的主体，理由是：第一，从程序上看，复查程序并非严格意义上的民事诉讼程序。我国民事诉讼法对一审程序、二审程序和审判监督程序都有专门章节加以规定，而对复查程序则没有提及，因为复查程序处于一审（或二审）与审判监督程序之间，不开庭审理，不制作判决和调解书，它只是人民法院内部的再审立案审查程序。人民法院对因为案外人申诉而提起再审的事由通常都归类为“本院院长发现原裁判文书确有错误”。[9]第二，从身份上看，案外人无法成为当事人。举证责任主体从诉讼主体中产生，人民法院一旦立案再审后，只会通知原审当事人参加诉讼，案外人却不能以自己的名义参加审判监督程序的诉讼。案外人不能成为诉讼主体，当然也就不能成为举证责任主体。总之，案外人虽然受到人民法院复查程序处理结果的影响，但是即使人民法院驳回其申诉，案外人也不存在败诉风险负担的问题。4.1.3举证责任分担尚未形成完整的理论体系 “谁主张，谁举证”设定了举证责任分担的一般原则。《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定及学理解释，没有就何人应就何种事实负责举证，以及在事实存在不明的场合，法院对何人作出败诉判决的问题，为法官提供判决的标准。因而在司法实践中，由于原告所处的诉讼地位，依《民事诉讼法》第六十四条规定，原告提出诉讼请求，就有责任提供证据，原告因此受法官的命令，负有先举证的责任，如无法举证时，则承担败诉的责任。由于举证责任分配没有实质性的标准，一审法院在举证责任的分担上不公平，导致判决不公正。究其原因，主要是举证责任分配问题，尚没有形成完整的理论体系。4.1.4指导思想上存在误区“以事实为依据，以法律为准绳”是我国一项基本的法律制度，认定事实清楚，适用法律正确是实现公正司法不懈追求的目标。但是，在如何理解“认定事实清楚”的问题上，我国却长期以来走入了一个误区。教科书中的传统观点认为，人民法院审判民事案件是严肃执法的问题，只有坚持事实求是的原则来审查核实和判断证据，才会对案件作出正确的裁判。在这一“实事求是”指导思想的影响下，我国建立了一整套与之相相适应的司法制度，以是否反映了绝对的客观真实作为“认定事实清楚”的判断标准。我国《民事诉讼法》在第二条和第六十三条中规定：民事诉讼法的任务在于保证人民法院查明事实，分清是非；证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第一百一十一条规定：审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。表现在审判实践中，则要求人民法院“依法采取各种措施，运用各种方法，深入细致地调查研究，去发现和获取与案件有关的证据”，“人民法院调查收集证据必须客观全面”，“必须主动、及时、深入、细致”。为了保证民事判决符合客观真实，不但允许二审和再审以出现新证据为由对原审判决进行改判，而且赋予人民检察院抗诉权，赋予人民法院自行提起再审的职权。以上的指导思想主要是由于我国的具体国情造成的。追求绝对的客观真实、在查清所有事实的基础上作出裁判的思想占据了我国法学界的主导地位，普遍认为只有反映了客观真实的判决才是正确的判决。然而，坚持实事求是，或许可以在某一程度上，在某些案件中反映了客观真实，但却在几个方面造成了不利的影响：其一，导致审判效率难以提高。为了彻底查清事实，人民法院往往一而再、再而三地接受当事人在开庭以后陆续提交的新证据，耐心等待下一次举证，甚至花费大量时间和人力物力代替当事人收集证据，其结果是案件迟迟无法合议，或者合议之后下判之前因为收到当事人提交的新证据又不得不重新合议，许多超审限案件皆由此而来。这显然与我国法制建设的方向有所偏差。其二，严重弱化了司法权威。司法权威的丧失当然是有很多原因的，不排除法官个人业务水平的高低、道德品质的好坏和遵纪守法的情况等因素的影响，但另一个相当重要的原因是：人民法院作出判决的即判力得不到保障。判决只有一经作出就不可随意改变，才能够体现出足够的司法权威，而追求客观真实的后果使生效判决动辄再审，其法律效力令人怀疑。实践中许多生效判决一旦进入复查程序，还未提起再审，法院就立即自动停止执行，一定要等到复查有结果之后才决定是否继续执行，就是因为“翻案”的几率过大。其三，违反了法官中立的原则。因为要实事求是，所以如果当事人无法举证证实其主张的事实，法官就常常会忘了自己居中裁判者的身份，主动帮助当事人寻找证据以证明客观事实的存在，无论诉讼结果如何，实际上此时法律的天平已经倾斜；更有甚者，有的法官为了查明真相，不惜超出当事人的诉讼请求范围，对当事人没有主张的事实予以认定，对当事人尚未请求的权利义务进行裁决，扮演了当事人的角色。这种现象是显然的司法不公，必将损害人民法院在当事人心目中的崇高形象。更重要的是，片面追求客观真实在学术上阻碍了我国举证责任分配理论的发展，导致我国举证责任分配立法远远不足，实践屡有偏差。因为事实必须得以查清，所以当事人即使不举证，法院也会竭尽全力主动调查取证，以避免任何事实出现真伪不明的状况；胜诉或者败诉和当事人举证与否没有必然的联系，当事人不举证通常也不承担任何风险。一旦没有了结果意义上的举证责任，当事人的举证责任就更象是一种权利了，可以行使也可以放弃。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”从这一规定中根本看不到举证责任是一种必须承担的责任，似乎没有任何风险。既然举证责任可有可无，那么研究如何分配举证责任显然就毫无意义可言，对如何分配举证责任也就无须做过多的实践探讨，更不会建立严格的举证责任分配制度。正因为如此，长期以来，我国举证责任分配的理论研究和制度建设缺乏其应有的价值基础和原动力，发展十分缓慢。理论来源于实践，又服务于实践。在审判实践中如果不以法律真实作为认定事实清楚的标准，不能走出指导思想上追求绝对客观真实的误区，那么任何对举证责任的理论研究都只是空谈。4.1.5个别法官素质差，指导当事人举证不力在现行的法官结构体系中，有些法官是七十年代进入法院，有些是八十年代进入法院，多数法官是九十年代进入法院。从基层法院及中级法院进人途径看，有些是部队转业干部，有些是从企业、事业单位调入，有些是从行政机关调入，多数是大学毕业分配。大学毕业生中真正法律专业毕业的，90年以前进入法院的为数不多，有些是进入法院以后才参加法律专业函授和业大学习的。由于进人的渠道不同，文化素质参差不齐，个别七十年代、八十年代进入法院工作的同志法律基础知识差，知识老化，没有机会进行法律专业知识培训，有些同志只凭审判经验办案，审判方式改革的步子跨大一点，就无法适应新的审判方式改革的需要，由于个别法官素质差，因而在指导当事人举证方面也做得不够，有些根本不指导当事人举证。4.2完善我国举证责任制度有关问题的构思4.2.1确立当事人主义为主的诉讼模式当事人主义和职权主义，是当今世界上占主导地位的两种民事诉讼模式，它们在人民法院庭审方式上表现为对抗式和纠问式（或称审问式）模式。当事人主义是英美法系国家赖以解决民事诉讼纠纷的重要民事诉讼原则。在这种模式下，当事人在很大程度上决定了是否适用实体法，同时由于证据是由当事人负责收集和提交的，所以可以说案件事实的发现责任主要也在当事人。在当事人主义支配下的英美法系民事诉讼中，法官的地位比较超然，当事人的意志才是最重要的，法官都会尊重当事人的意识，不作自作多情的无端干预。职权主义是和当事人主义相对立的民事诉讼模式，是指法院在民事诉讼程序中拥有主导权，是前苏联和东欧国家所实行的民事诉讼模式。在这种模式下，法院的地位至关重要，因为民事诉讼的程序进行和诉讼证据资料的收集等是由法院来完成的。当事人处于从属的、被动的地位。因为主导思想的某些误区，长期以来我国实行的都是追求客观真实的职权主义诉讼模式，强调法院的调查取证，忽视当事人举证责任的分担，当事人的能动性得不到充分的发挥。完善我国举证责任分配必须先从诉讼模式上完成由职权主义向当事人主义的转变。4.2.2完善我国举证时限制度举证时限，是指根据法律规定，当事人向人民法院提供证据的终点时间，也称限期举证，或称举证的时间效力。由于我国《民事诉讼法》对限期举证未作明确规定，《证据规则》第三十三条规定：举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。对于该规定司法实践中提出了如下观点：第一种观点认为，举证期限应确定在法庭辩论终结前，也就是说一审、二审法庭辩论前均可以举证；第二种观点认为，举证期限应确定在一审诉讼开始至合议庭评议作出判决以前，如合议庭已评议作出判决意见后，当事人举证不予采纳；第三种观点认为，应确定在一审诉讼审限届满以前；第四