第一章商法概述

2014年11月17日新华网转自《京华时报》一文《河南检察官开煤矿15年牟利逾亿》2014年9月30日，河南郑州煤矿老板徐万年实名举报欠款人张志友4年。徐万年称，张志友身为国家工作人员经营煤矿，还拖欠股权转让欠款350万不还。张志友：1989年10月转业至周口市人民检察院，1990年1月任副科级助检员；1994年1月，任反贪局侦查一科科长；1995年6月任检察员；1997年8月任反贪局副局长；2001年4月任民行处副处长；2007年6月，接近退休年龄的张退居二线，被免去民行处副处长职务；2010年5月退休。据京华时报记者调查，张志友入股煤矿始于1995年。他出资25万元，在平顶山西区购入平顶山市石龙区大庄工业煤炭公司三矿。其时，他在周口市检察院已工作6年。2005年初，张志友以3000万元的价格，将平顶山市石龙区大壮工业煤炭公司三矿出售。这是他当年买入价的120倍，不算该矿10年经营巨额所得，光这次转卖，他净获利2900多万元。2005年10月10日，张志友出资1705万元购得郑州市梨园河煤矿一矿60％的股权。2005年11月，梨园河煤矿与郑煤集团整合改制为郑州煤炭工业（集团）和协公司煤业有限公司（下称和协煤业）。张志友是和协煤业以个人名义入股的最大股东，占股20.3％，也是该矿的实际控制人。2006年至2010年，张志友一直担任总经理、董事长等职。1、中央办公厅国务院办公厅《关于党政机关在职干部不要与群众合办企业的通知》【中办发（1984）26号】2、关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定【中发〔１９８４〕２７号】二、乡（含乡）以上党政机关在职干部（包括退居二线的干部），一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企业；也不允许利用职权为其家属、亲友所办的企业谋取利益。党政机关干部可以采取向投资公司投资的方式，为国家和地方的经济发展作贡献，投入的资金可按照银行的规定获得利息，但不能参与有关企业的经营活动，更不能从中分红。四、离休、退休干部可以从事家庭养殖业、种植业，出售自己的劳动产品。从事上述活动的离休、退休干部，按照有关规定继续领取应领的工资和享受应享受的生活待遇。离休、退休干部经商或办企业，其经营收入如不低于自己应领取或享受的工资、生活待遇，应停发其应领的工资和酌情改变其他生活待遇；如收入低于自己应领取的工资和享受的生活待遇，可酌量发给一部分，保证不低于原待遇。他们经营的企业必须严格按照国家工商行政管理部门的规定，申报批准，并依法经营，照章纳税。3、关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定【中发〔1986〕第6号

】二、在职干部、职工一律不许停薪留职去经商、办企业。已停薪留职的，或者辞去企业职务回原单位复职，或者辞去机关公职。三、离休、退休干部到企业任职以后，即不再享受国家规定的离休、退休待遇。4、《中国共产党纪律处分条例》【（2004）】第七十七条违反有关规定从事营利活动，有下列行为之一，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分：（一）经商办企业的；（二）个人违反规定买卖股票或者进行其他证券投资的；（三）从事有偿中介活动的；（四）在国（境）外注册公司或者投资入股的；（五）有其他违反有关规定从事营利活动行为的。利用职务上的便利，为其亲友的经营活动谋取利益的，依照前款规定处理。违反有关规定兼职或者兼职取酬的，依照第一款规定处理。1990年12月26日颁发的《国务院办公厅关于向社会公开发行股票的股份制试点问题的通知》（国办发明电〔1990〕37号）指出：“严禁党政机关干部、证券管理和从业人员进行股票交易；对利用职权进行内部交易谋取私利的，一经查出，要严加惩处。”

1993年10月5日中共中央、国务院发布了《关于反腐败斗争近期抓好几项工作的决定》。其中第一条第3项规定：党政机关县(处)级以上领导干部“不准买卖股票”。2001年4月3日，中共中央办公厅国务院办公厅发布了《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》（中办发〔2001〕10号）。第三条“党政机关工作人员个人可以买卖股票和证券投资基金。”

周口市检察院（2010）第113号决定称：张志友在退休前，身为检察人员，经商办煤矿，损害周口市检察机关形象，对张志友进行行政降级处分。第一章商法概述第一节商事的一般理解一、商事的概念及其含义何为“商”？何为商事？商事，在社会学、经济学和法学上有不同的含义。1、社会学：商品交换行为或买卖行为，指财物交换。2、经济学：以营利为目的的各种商品交换行为。3、法学：是指营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。概括为三层含义：□(1)商事是对营利性主体从事的各种活动的概括；(2)商事是对各种持续性营利行为的概括(3)商事是对各种营利性营业的概括。□

二、商事的范围（商的外延）1、固有商：直接媒介财货交易的基本商事活动；2、辅助商：间接以媒介财货交易为目的之营业活动；3、生产商或制造商：行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。也称为“第三种商”4、服务商：仅于辅助商或第三种商有牵连关系的营业；□第二节商法的概念和特征一、商法的概念

商法又称“商事法”，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称

二、商法的特征1、商法具有营利性特征。2、商法具有较强的技术性。3、商法具有复合性和兼容性。4、商法具有国际性。□

第二节商法的历史沿革一、交易规则的古代法渊源——罗马法时代1、诸法合体，民商不分；2、只调整简单商品生产关系；3、以家庭为本位；4、调整商品交换关系的规范，属于其他民族的商业习惯法，即万民法。□罗得古城希腊罗得岛古罗马城的商业区古罗马城商业区的遗址二、中世纪的商人习惯法（11世纪16世纪）（一）商人习惯法产生的根源首先是农村经济和城市经济。其次，商人阶级的出现。再次，政治和宗教因素。最后，商人实践的需要。□（二）中世纪商人习惯法的特征一是，内容为海事习惯二是，它通常采取属人主义立场三是，以当事人自治为最高原则（任意性规范为主）四是，由商人自己组成商人法庭五是，不同地域所形成和适用的商人习惯往往又有内容差异。□（三）商人习惯法体现的规则1，有限责任的组织形式（从索赛特——到康美达）

2，商业信用的行为准则3，彻底的自治运行机制（四）中世纪著名的商人习惯法1，《奥列隆海法》——欧洲大西洋海岸2，《康索拉度海法》——波罗的海沿岸3，《维斯比海法》——北海沿岸4，《阿玛尔菲法》——地中海西岸□《奥列隆法集》意大利的阿玛尔非城瑞典的维斯比古城中世纪商人法庭罗马广场罗马广场是法兰克福的中心广场，旧时属集市和商品交易场所。以前，许多政治性集会和法庭审判都在这里举行。

罗马广场在二战中被毁坏，二战后不久，罗马广场就得以重建。广场中央建于十六世纪的正义喷泉总能使人想起中世纪法庭审判的情形。

三、近代商事成文法(近代商法1640——二战)(一)大陆法系发展概况1、法国

1673年《商事条例》1681年《海事条例》1807年《法国商法典》（1）世界上第一部商法典诞生在法国的原因：一是法国商品经济进一步发展的要求。二是法国商事立法和审判实践的结晶。三是重商主义政策的条文化、制度化。四是商法理论研究繁荣的表现。□法国奇迹－－太阳王路易十四身高1.54米当路易十四1661年开始掌政时，法国已经濒临破产了。通过大量的战争和宫廷的支出他促进了商业的发展和货币的流通。财政大臣柯尔培尔柯尔培尔主持修建巴黎的爱丽舍田园大街《镜子的魔术》写到柯尔培尔建立制镜长拿破仑（1769-1821），身高159.5cm1807年主持制定《法国商法典》（2）法国商法典的结构及内容。《法国商法典》共4编29卷648条。第一编商事总则,共8卷;第二编海商,共14卷;第三编破产,共3卷;第四编商事法院,共4卷。（3）法国商法典具有的特点：一是将商人法改为商行为法。二是把商业从国家的监护下解放了出来。□2.德国

1834年由德意志关税同盟主持制定了统一票据法；1861年颁布的《普通德意志商法典》；1897年5月10日公布的《德意志帝国商法典》商法典独立于民法典单独制定的主要根源：①经济根源②政治根源③社会根源④学术根源□(1)德国商法典的结构、内容。共四编905条。第一编总则。第二编商事公司及隐名合伙。第三编商行为。第四编海商。(2)德国商法典具有的特点：一是，以商人为立法基础。二是，德国法学家重理论概括、抽象。□铁血宰相——俾斯麦(1815—1898年)3.日本商法典（1）日本商法典的结构、内容四编31章851条。第一编总则。第二编公司。第三编商行为。第四编海商。（2）日本商法典具有的特点：一是以商行为和商人两种标准同时作为立法的基础，。二是，加入英美法系商法内容。

4、瑞士债法典

（1）结构和内容瑞士债法典共分五个部分．1186条。第一部分总则，第二部分各种合同，第三部分商事公司与合作社，第四部分商业登记册，商号，商业会计，第五部分有价证券。(2)瑞士债法典具有的特点：一是，虽然独立民法典制定，但仍是民法典的构成部分。二是，采用了民商合一的立法模式。(二)美国《统一商法典》

卡尔.尼克森.卢埃林（1893—1962）美国近代著名现实主义法学家《统一商法典》编纂组主持人名言：“法律的生命在于经验，而不是逻辑”(二)美国《统一商法典》1、立法背景2、立法概况（1）单行的商法示范法（2）统一的商法典3、法典结构法典共十篇，第一篇，总则，主要是法典的基本概念和适用；第二篇，买卖；第三篇，商业票据；第四篇，银行存款和收款；第五篇，信用证；第六篇，大宗转让；第七篇，权利凭证（仓单、提单及其他所有权凭证）；第八篇，投资证券；第九篇，动产担保；第十篇，生效日期和效力。（2）美国商法的特征：

一是，倡现实主义，反形式主义二是，强调灵活性和开放性，反对保守僵化三是，承认固有法，尊重商业交易惯例四是，鼓励目的解释，反对呆板的文义主义四、趋向世界统一的现代商人法（一）现代商人习惯法的渊源1、商事惯例2、国际条约3、一般法律原则4、国际标准合同5、国际商事仲裁法（二）现代商人法的制定机构1、联合国国际贸易法委员会2、国际统一私法协会3、海牙国际司法会议4、经济互助委员会5、国际商会6、国际海事委员会7、国际法协会（三）现代商法的特点1、现代商法以规模化市场交易为规范重点2、现代商法必须立足于企业的概念设置规范3、现代商法重商事信用的维持4、现代商法不是赋予商事主体特殊利益，而是加重其责任和义务

（四）商法的民法化与民法的商法化的解释四、我国的商法制度(一)立法概况1、清末立法2、民国立法3、新中国成立后立法

（二）我国现行商事立法的评价1、企业法规和工商登记法规。2、商行为的特别法规则。3、商业帐簿和商业结算的规则和制度。4、单行的商事特别法。中国最早的股票（1872年）唐廷枢——中国民族保险业的奠基人新中国第一张股票（1963年）改革开放后的第一张股票（1984年）“中国近代企业的开拓者”、“中国早期工业之父”盛宣怀旧上海证券交易大楼旧中国的唯一财团：荣氏家族第四节商法的调整对象一、商法调整对象的基本认识（一）概念商法的调整对象是指由商法规范所调整的特定范围的社会关系，即商事关系。（二）关于商事关系的争论各种观点：1、商事关系是平等的商事主体之间基于营利动机，在持续的营业之中建立的社会经济关系。（王保树）2、商事关系是商法所调整的由商人从事商事交易活动所形成的社会经济关系。（冯果）

3、商事关系是商人之间因商行为而形成的法律关系。【赵旭东】4、商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系，是商事主体基于营利动机而建立的。【马强】5、商事关系包括商事财产关系和与商事财产关系密切联系的商事人身关系。【王卫国】6、商事关系是指营利性商事主体从事商事行为所引起的财产经营关系及与此相联系的社会关系的总和。【官欣荣】7、商事关系包括商事组织关系、商事交易关系、商事代理关系、商事自律关系和商事监管关系等五种类型。【雷兴虎】

8、商事关系包括现代商事组织关系和现代商事行为关系。【徐学鹿】9、商事法律关系，指的是因商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系【范键】10、商事法律关系，是指商事主体在从事商事活动中基于商法规范所形成的相互之间以及商事主体与非商事主体之间的权利义务关系。【王作全】结论：商事关系是指营利性主体从事营业行为所引起的社会经济关系。（三）基本认识：

1、商法的调整对象本质上是某种生产经营关系。2、此种社会关系是由经营性主体所从事的营利性营业行为所形成的；3、其范围包括了一定社会中生产、交换和分配各阶段上形成的基础经济关系；4、鉴于这一生产经营关系在社会关系中的特殊地位，各国法律有必要在民法基本调整机制外，对其加以特别法调控。二、关于商事关系与民事关系的性质差别(1)从主体上看，民事关系大多是以自然人为基本主体；商事关系则以商法人为基本主体。(2)从客体上看，民事关系的客体一般为特定物；商事关系的客体具有明显的种类化趋势。金融产品的定型化、标准化则更是与传统商品的特征相异。(3)从目的性上看，民事关系一般以满足主体的自身消费需求为目的，而商事关系则以营利即资本增值为目的。（4）从对价关系上看，民事关系受市场波动影响较小，对价关系基本上由价值决定；而商事关系完全受市场的操纵，其对价关系主要受供求关系决定。（5）从交易形式上看，民事交易具有个别的和偶然的性质；而商事交易则表现为同种交易大量反复进行，从而具有集团交易和个性丧失的特点。(6)从交易方式上看，民事交易均是现货交易，商事交易既有现货交易，也有期货期权交易，还有其他复杂的金融衍生产品的交易。(7)从交易种类上看，民事交易仅有简单的买卖、租赁、借贷等；商事交易的种类繁多，从买卖商发展到投资商、服务商，从制造商发展到经纪商、运输商、保险商、证券商、广告商、管理商等。(8)从功能上看，民事交易是为了稳定个人、家族等基本的生活秩序；商事交易则是为了建立一种以现代企业组织为核心的合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序。

三、商事关系的分类（一）以商事活动范围为标准(1)由直接生产经营活动所引起的经济关系；(2)由商品交易营业活动所引起的经济关系；(3)媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的营利性活动所引起的经济关系；(4)服务于社会生产和流通的一切营利性营业活动所引起的社会关系。（二）以参与商事关系的主体类型划分1、双方商事关系——是指当事人双方均为商主体的商事关系，它反映了社会生产过程中不同阶段和环节间的经济联系。2、单方商事关系——是指商主体与社会消费者之间的商事关系，它反映了社会生产与社会消费环节之间的经济联系，是社会经济关系中至关重要的一部分。第五节商法与其他部门法的关系一、商法与民法

（一）商法与民法的联系商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。

1，民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。2，民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。3，民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。

（二）民法与商法的区别(商法的特殊性)学者观点：【法】伊夫·居荣民法关注“静态的财富”；商法调整“财富的生产和销售”1.处理上的独特性（1）民、商房屋租赁之不同民事承租人不得变更租赁场所的用途；商业承租人可以从事主活动，也可不经同意从事辅助活动。（53年法令）民事租赁受时间限制，是临时性权利；商事承租人有“续约延展权”。（稳定的客户群）（2）民、商“无能力制度”的差别民事无能力制度为保护无能力者；商事无能力者，要么完全被排除从事商事活动，要么一旦从事不的主张无效。如，公司股东成立协议不因个别股东无能力而是公司不成立。（3）民、商“不能清偿”处理上的不同民法上的清偿不能也可带来债务重整，但只是确定分期付款；商事重整是有限清偿、公平清偿制度。即商人有破产，自然人不存在真正破产。2.技术上的差异（1）个人身份差异民事合同强调个人意思能力、表示是否有瑕疵；商法很少考虑当事人的人身资格，商法上的活动者有相同的理性和能力。（2）民法重意思，商法重形式民法上讲意思主义；商法强调形式主义（