实用经济法8：合同法

2023/1/141合同法22023/1/14主要内容合同法概述合同的订立合同的效力合同的履行合同的担保合同的变更与转让合同的终止违约责任2023/1/143第一节合同及合同法

概述

42023/1/14例:

甲向乙买车，价金5万元，甲不知其妻已付款，复开具即期支票予乙之会计。甲驾车回家途中不慎撞伤丙而逃逸，路人丁送丙赴医救治，支出医药费5000元。试分析案件中的法律关系52023/1/14就本案分析，共有4个法律关系：甲向乙购买车，成立买卖合同。买受人甲得向出卖人乙请求交付该车，并移转其所有权；出卖人乙得向买受人甲请求支付价金及受领标的物。甲不知其妻已付价款，复开支票予乙之会计，乙系无法律上原因而受利益，致甲受损害，应成立不当得利。甲得向乙请求返还其所受之利益。62023/1/14甲驾车不慎撞伤丙，系因过失不法侵害他人权利，应成立侵权行为。丙得向甲请求损害赔偿。丁救治丙，系无法律上之义务而为他人管理事务，应成立无因管理。丁得向丙请求偿还其所支出之医药费5000元。72023/1/14一、合同的概念与特征(一)概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。如买卖关系、租赁关系等。82023/1/14(二)合同的特征

1、合同的行为特征合同是一种民事行为,是双方民事行为。

2、主体特征合同是地位平等的法律主体之间的法律行为。

3、目的特征以产生、变更、终止民事权利义务关系为目的(主要指财产关系）92023/1/14例外

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定2000年10月，原告与被告达成协议，由被告收养原告七岁的孩子，原告同时向被告一次性支付5万元作为被收养人的生活补助。协议中还约定，任何一方违反约定，应当承担违约责任。随后双方在当地民政部门办理了登记手续。一年后小孩上学，在校期间经常与同学打架，被告遂以该孩子太顽皮为由提出解除收养协议。原告起先拒不接受，后因考虑孩子已无法与被告共同生活，故同意解除收养协议，但要求被告退还5万元生活补助，并承担违约责任。被告则不同意退还5万元人民币，也不同意承担违约责任。问：此案是否可适用《合同法》？为什么？不适用合同法的行为：1.政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不适用合同法。如财政拨款、征用、征购等，是政府行使行政管理职权，属于行政关系，适用有关行政法。2.企业、单位内部的管理关系，是管理与被管理的关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。如工厂车间内的生产责任制，是企业的一种管理措施，不适用合同法。3.有关政府参与的合同需区别对待。政府机关作为平等主体与对方订立的合同适用合同法，因行政管理形成的协议则不适用合同法。4、劳动合同。二、合同的分类

新年将至，赵某到甲百货大楼为小孩购买旱冰鞋两双，一双留给自己8岁大的儿子，另一双送给了侄子。考虑到小孩子调皮，为防止万一，赵某又到乙保险公司为儿子购买了意外伤害保险一份。问：赵某共形成了几个合同？这些合同属于什么类型？132023/1/14（一）以法律是否设有规范并赋予一个特定的名称为标准：有名合同（典型合同）15种

无名合同（非典型合同）如宾馆服务合同142023/1/14有名合同

1、买卖合同

2、供用电、水、气、热力合同

3、赠与合同

4、借款合同

5、租赁合同

6、融资租赁合同

7、承揽合同

8、建设工程合同152023/1/14

9、运输合同10、技术合同11、保管合同12、仓储合同13、委托合同14、行纪合同15、居间合同162023/1/14(二)根据当事人双方是否互负给付义务双务合同单务合同单务合同：赠与172023/1/14

(三)根据当事人取得权益是否须支付相应代价为标准有偿合同无偿合同无偿合同：赠与、无偿借用、无偿保管等182023/1/14(四)根据合同成立是否须交付标的物或完成其他给付诺成合同实践合同实践合同：动产质押、定金、借款等。

192023/1/14

（五）根据合同是否需要特定的形式和手续来划分要式合同不要式合同要式合同的要式种类：（1）书面（2）登记（3）批准202023/1/14

(六)以合同相互间的主从关系为标准,将合同分为主合同从合同案例讨论2009年，一条名为《女生张榜租男友回家过年1天1万》的帖子在网上引起了一片哗然。据悉，张榜人是北京大学的一名女学生，她在北大男宿舍门口张榜：租男友回家过年1天1万。其中写明了她租男友的原因是她母亲规定：不带个男友，别回来过年。榜上还列明了一系列的要求，以及租用时间和租金。具体要求如下：232023/1/14三、合同法的基本原则（一）平等原则

1.订立合同时法律地位平等;2.履行合同时法律地位平等;3.承担违约责任平等;4.处理合同纠纷平等。242023/1/14（二）自愿原则1.缔结合同自由;2.选择相对人自由;3.决定合同内容的自由;4.变更和解除合同的自由;★对合同自由的限制

1.格式合同的出现

2.立法上的强制性规定限制252023/1/14（三）公平原则

1.当事人公平确定合同的每一个条款;2.对显失公平的合同,法律允许利益损害的当事人请求人民法院、仲裁机关变更或撤销;3.一方违约应承担违约责任,以弥补守约方所遭受的损失;4.发生纠纷时,法院或仲裁机关应当按照公平原则正确确定当事人的权利义务和责任。262023/1/14（四）诚实信用原则（帝王原则）1.订立合同时,诚实坦白,不允许有任何欺诈行为;2.履行合同时,诚实守信,不得规避法律和合同规定;3.平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。

272023/1/14（五）合法和公序良俗原则

1、遵守法律、行政法规如订立以犯罪或帮助犯罪行为为内容的合同；

2、尊重社会公德如以非法同居为条件进行财产转让；2023/1/1428

第二节合同的订立292023/1/14一、合同的内容及形式（一）合同的内容

1、当事人的名称和住所

2、标的（权利义务共同指向的对象）

3、数量

4、质量

5、价款或报酬

6、履行期限、地点和方式

7、违约责任

8、争议解决办法（二）格式条款格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。具有的特点有：

1、要约方具有特定性、行业性；

2、内容由一方预先拟定；

3、可以重复使用。

1、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方当事人主要权利的格式条款无效。2、在格式条款解释发生争议时，对合同有两种以上解释的，应做有利于非制订格式条款一方解释；在格式条款与非格式条款不同时，以非格式条款为准。322023/1/14（三）合同的形式

口头形式

书面形式

其他形式(行为默示等)332023/1/14二、合同的订立程序【引例】

2006年6月，正在兴建某住宅小区的某工程公司工地需要大量河沙，遂向西营河沙厂和另一河沙厂发出传真，称：“我工程公司急需建筑用河沙200吨，如贵厂有河沙，请于见传真之日起两日内通知我公司，我公司将派技术员前往验货并购买。”两家河沙厂收到传真后，均向工程公司发了传真，并向工程公司提供了水泥的型号及价格，而西营河沙厂在传真的同时，又通过关系向铁路车站报领了车皮，用火车将100吨河沙运往工程公司所在地的车站。342023/1/14

在该批河沙到达工程公司所在地的车站前，工程公司已派技术员丁某到另一河沙厂验货并签订了购销合同，故告诉西营河沙厂，他们已购买了另一河沙厂的水泥并已经支付了货款，因此无资金再购买西营河沙厂的水泥。西营河沙厂遂将工程公司告上法庭，要求工程公司履行合同，接收水泥并支付货款。问：工程公司是否应履行合同？352023/1/14(一)要约1、要约的概念和有效条件概念要约是一方当事人向他方发出的希望以一定条件订立合同的意思表示。

要约人-------受要约人362023/1/14有效条件

1、要约是特定人的意思表示；

2、要约必须向受要约人作出；

3、要约必须具有订立合同的意图

★4、要约的内容必须具体和明确；372023/1/14

甲向乙发出一份信函：我处现有存粮若干，欲卖与你方，速派人前来。

——是不是要约？382023/1/14要约的形式口头：对话或电话书面：信件、电报、传真等392023/1/142、要约邀请(要约引诱)

又称为要约引诱，是指当事人一方发出的希望他人向自己发出要约的意思表示。402023/1/14

要约邀请

甲

乙

要约

甲

乙

承诺

甲

乙412023/1/14

要约邀请寄送价目表

拍卖公告

招标公告

招股说明书

商业广告

案例讨论2007年10月，家住青岛胶州市的于女士被一辆面包车撞了，送到医院后经抢救无效死亡，肇事司机驾车逃逸。于女士的儿子纪某贴出悬赏10万元寻找目击证人的广告。邻村村民于某看到悬赏广告后，遂与纪某取得了联系，表示愿意提供线索。双方签订了一份协议书，约定于某提供线索经交警认定确定肇事者之日起，纪某于三日内将10万元交付给于某。后警方根据其提供的逃逸车辆线索，将犯罪嫌疑人抓获归案。之后，纪某因未按时支付10万元悬赏金而被告上法庭，从而引发案中案。纪某认为，当时悬赏只是想着要为母亲讨回公道，找到那个肇事司机，他是在非常气愤的情况下写下的悬赏金额。

【审理结果】胶州法院经审理认为，纪某发出的“寻找目击者”广告可视为向社会不特定的人发出的一项要约。于某接受要约后按照悬赏广告上的要求向纪某提供了线索，于某与纪某之间的合同关系即宣告成立，纪某就应该履行悬赏广告中所确定的义务。经法院调解，最终双方达成协议，纪某一次性付给于某悬赏金26000元，并把肇事司机赔偿给纪某的面包车也给了于某。

442023/1/143、要约的法律效力生效时间要约到达受要约人时生效。要约对要约人的效力要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。要约对受要约人的效力受要约人在要约发生效力时取得承诺的资格。452023/1/144、要约的撤回与撤销要约的撤回要约人在发出要约后，要约到达受要约人之前，宣告取消要约的意思表示。

——未生效的要约

462023/1/14要约的撤销

要约生效后受要约人承诺前，要约人将该要约取消，从而消灭要约效力的意思表示。

——已生效的要约

要约不得撤销的两种情况：

（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。472023/1/14

甲方以书面形式向乙方订购一批货物，要求立即发货，乙方迅速准备货源并雇车，随后甲方发出了撤销通知。甲方的要约能否撤销？482023/1/14（二）承诺1、承诺的概念和条件是受要约人同意要约的意思表示。承诺的构成要件1、承诺必须由受要约人作出2、必须在要约的有效期内作出3、必须与要约的内容一致4、承诺必须向要约人作出5、承诺的方式符合要约规定502023/1/14

甲向乙发出一份要约，向乙方订购1000公斤小麦，乙方回复条件完全同意，但是，现只有500公斤。

——乙方的答复是否是承诺？512023/1/142、承诺的方式《合同法》22条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。522023/1/143、承诺的撤回在承诺没有发生法律效力前，承诺人宣告取消承诺的意思表示。

承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

4、延迟的承诺及未迟到而迟到的承诺

（1）延迟的承诺：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（2）未迟到而迟到的承诺：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。案例一甲公司于3月1日给乙公司发函称：“本公司现有玉米50吨，愿以每吨1000元的价格出售。如贵方需购，请于即日起一周内答复本公司。”问：（1）假设3月3日，乙公司给甲公司复电称：“接受贵方条件，但望以每吨800元成交”。双方合同是否成立？为什么？（2）假设乙公司在3月10日复电给甲公司称：“完全接受贵方条件”，则双方合同是否成立？为什么？（3）假设乙公司在接到甲公司函电后，于3月5日派人直接去付款提货时，甲公司已将这50吨玉米高价卖给了丙公司，则甲公司是否需对乙公司承担责任？分析：1)、甲乙公司之间的合同关系不成立。乙方回复的电文改变了价格，属于反要约。2）、不成立，因为乙公司虽然说完全接受，但是超出了甲公司要约确定的期限，属于新要约。3）、《合同法》22条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”甲公司在要约中说明一周内回复。按照习惯，乙公司应当在一周内回电回复。要约中并没有说明乙公司可以直接来拉货。所以合同并不成立，乙公司承担缔约过失责任。案例二2005年5月5日甲公司给乙公司发电称：“本公司有一批特定货物出售，每吨价款2000元，如同意购买请速回电与本公司联系以便进一步协商。”乙接电后回电：“愿意购买100吨，总价200000元，请在2005年5月30日前回电。”但甲到了2005年7月10日才回电称：“由于该货物发生市场价格上涨的不可抗力，不能以原价卖出，本公司在2005年6月已以高于原价的价格将货物卖给了他人。”乙认为甲违反了合同的约定，应当承担违约责任及赔偿为筹集货款而支付的10000元费用损失。

问题：

(1)甲给乙的第一次发电属于什么行为，为什么?

(2)乙给甲的回电属于什么行为，为什么?

(3)甲第二次给乙回电所称的不可抗力是否成立，为什么?

(4)甲是否承担违约责任，为什么?分析：1）、甲公司的是要约邀请，因为甲向乙发出的内容只有价金，没有数量，不符合要约的表现形式。只是希望乙公司向自己发出要约。

2）、乙的回电属于要约。符合要约的表现形式。

3）、不成立，不可抗力是（1）重大的自然灾害。如重大的地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。刚刚发生在我国四川汶川的大地震，就属于这种类型。（2）重大的社会非正常事件。这类事件往往指社会异常的、突发的事件，既非自然灾害，也不属于政府行为，如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等。这些事件虽然是人为的，但对局外的民事关系的当事人而言，这些事件则是既不能预见也不能避免与克服的，因此属于不可抗力。很明显，甲的理由不是不可抗力。

4)、甲不承担违约责任，因为甲没有在乙的要约确定的期限内答复，视为甲拒绝该要约。要约失效。582023/1/14（三）合同订立的特殊程序招标、投标程序

1、招标

2、投标

3、开标、验标

4、定标

5、签订合同——要约——承诺592023/1/14拍卖程序

1、委托拍卖合同

2、拍卖公告

3、竟买

4、拍定——要约——承诺602023/1/14三、合同成立的条件、时间、地点

（一）合同的成立条件

一般成立要件

1、两个以上的订约人；

2、双方达成合意；

3、经过要约和承诺；

4、内容明确。特殊成立要件依法规定依交易惯例依特别约定612023/1/14（二）合同成立的时间

1、口头合同

承诺人表示承诺的时间

2、书面合同（1）普通的书面合同

合同上签字、盖章。（2）信件、数据电文形式

要约人收到承诺的时间。

3、有特别规定或特别约定的合同完成规定或约定程序的时间。622023/1/14（三）合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。

1、以对话方式缔约

承诺生效的地点为合同成立的地点。

2、以非对话方式缔约即当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章地点为合同成立的地点；签字或盖章不在同一地点的，应以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。

632023/1/143、采用数据电文形式订立合同

收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。但当事人另有约定的，按照其约定。642023/1/14

某甲住A市，某乙住B市。2004年6月1日，某甲发给某乙一份电子邮件，欲以每件100元的价格，向某乙出售5个U盘。某乙于6月2日，在由B市开往C市的列车上，通过无线上网形式看到此封电子邮件，遂立即以电子邮件形式回复，表示完全接受。此时列车正位于D市境内。问该合同成立地点为何？

AA市；B.B市；C.C市；D.D市；

652023/1/14

----合同成立地点、时间没有必然的联系，合同成立时间多关联诉讼时效，合同地点多关联诉讼管辖地。662023/1/14四、缔约过失责任（一）概念及构成要件当事人在订立合同的过程中因缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立，被确认无效或被撤销时，使对方造成损失而应承担的赔偿责任。缔约过失责任是一种合同前的责任，即缔约人由于过错违反先合同义务而依法应当承担的民事责任。协助、保密、保护、通知等672023/1/14构成要件

1、缔约人一方违反先合同义务

2、相对方受到损失

3、违反先合同义务与损失之间有因果关系

4、违反先合同义务者有过错682023/1/14

（二）缔约过失责任的具体表现形式

1、假借订立合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实者提供虚假情况；

3、泄露订立合同过程中知悉的对方的商业秘密；

4、不正当使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密；

5、有其他违背诚信原则的行为。692023/1/14（三）责任承担赔偿信赖利益的损失（1）缔约费用；（2）准备履约所支出的费用；（3）上述费用的利息；（4）丧失与第三人订立合同的机会的损失。

案例去年4月，陈先生与开发商签订认购书，约定陈先生认购某花园房屋一套，16900元/平方米，面积86.15平方米，总房款145万元。根据双方约定，陈先生必须提前支付定金2万元，如果陈先生不能按开发商通知的时间签订商品房销售合同，定金不退；但却没有约定开发商拒绝签订合同的责任。签订认购书后，陈先生按约定支付定金2万元，又分五次支付50%的房款72.5万元。今年4月，陈先生持认购书、收据，要求与开发商签订商品房销售合同，却被开发商一口拒绝。后查明，开发商已经以每平方米高于原价6181元的价格，即23081元/平方米价格将该房屋销售给第三人。开发商表示将退还先生双倍定金和预付房款共76.5万元。陈先生不满，遂向法院起诉，要求开发商退还双倍定金4万元、已付房款72.5万元、赔偿利益损失53.2万元((23081-16900)×86.15=53.2万元)以及利息。但一审判决开发商退还双倍定金、已付房款以及利息。陈先生不满又上诉，结果二审改判开发商退还双倍定金、已付房款、赔偿利益损失53.2万元以及利息。于是，开发商申请再审，再审维持返还双倍定金、已付房款的判决，改判开发商按陈先生支付房款占总房款的比例赔偿陈先生损失26.6万元。即53.2万元的1/2。因陈先生支付了50％的房款。法律分析：根据认购书约定，如果陈先生拒绝签订商品房买卖合同，将丧失定金；虽然认购书没有约定开发商拒绝签订合同的责任，依据“定金法则”和公平原则，开发商拒绝签订合同，应当支付双倍定金。问题之复杂在于，陈先生在没有签订商品房买卖合同的情况下支付了50%房款，如何确认双方的法律关系，如何处理预付款？由于双方尚未签订商品房买卖合同，不能将陈先生的预付款行为认定为履行合同行为，因此开发商无须承担违约责任。陈先生提出53.2万元损失实质上属于违约责任范畴的履行利益损失，不能得到法院支持，否则，对开发商不公平。但是，认购书确立了双方签订商品房买卖合同的意向，陈先生预付款的行为应当认定为基于对商品房买卖合同能够预期订立产生的信赖而实施的促使合同订立的准备行为，应当认定为“先合同行为”。根据《合同法》第四十二条之规定，开发商需要承担的是缔约过失责任，应赔偿陈先生的信赖利益损失。

由于房价上涨，陈先生预付房款当时的房产购买力与现时情况下的房产购买力存在差价，开发商的赔偿必须使陈先生所支出的房款恢复到在现时情况下能够买到和当时一样的房产，因此，再审判决按支付房款占总价款的比例来分配转售房款与总价款之间的差价，足以补偿陈先生因缔约不成所遭受的损失。2023/1/1475

第三节合同的效力762023/1/14

合同的效力是法律评价。这种评价包括有效、无效、可撤销和效力待定四种情形。一、合同生效

合同生效指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力。

合同成立是指当事人经过要约和承诺意思表示一致而达成协议。但合同成立并不意味着合同一定生效。772023/1/14（二）合同的生效条件

1、当事人缔约时有相应的民事行为能力注意：法人和其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除非对方明知或应知其越权外，合同有效。超越经营范围的，除违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的外，合同有效。2、意思表示真实

3、合同内容不违反法律或者社会公共利益

4、合同形式合法（登记、审批）（三）合同生效的时间⑴依法成立的合同，成立时生效。⑵依法成立的合同，若依法律、行政法规规定应当办理批准、登记等生效的，合同办理批准、登记手续后方生效。⑶附条件合同生效⑷附期限合同生效案例：附条件还是附期限的合同

张某欲自己购买一套设备建塑料加工厂，但因资金不够向刘某借款10万元。张某对刘某说：我付了款就能运回设备，预计两个月内可安装调试完毕，开工后资金一周转过来即可还款。刘某说：时间不长，我也不急用，你打张借条我就给你钱。张某就写了一张“暂借刘某人民币10万元整，工厂开工后第二个月即如数奉还。”的借条。时隔不久，设备运到，张某此时才发现搞塑料制品加工厂远不如倒卖原材料挣钱，于是张某将自己购进的塑料加工设备租给他人，利用刘某的借款去倒卖原材料。半年之后，刘某见张某有钱做买卖却迟迟不还借款，便上门索要。张某说借条上写明的条件是开工后第二个月还款，现在虽有了设备但却没有开工，故要等到开工后再还。经几次交涉，刘某见张某没有还款的意思，便向法院提前诉讼。问题：⑴双方的借款合同是附条件还是附期限的合同？⑵刘某是否可以要求张某立即还款，为什么？法律分析：1.合同法规定当事人对合同的效力可以约定附条件和附期限。附条件和附期限的区别：附条件是约定的未来事实是否发生不确定；附期限则是约定的未来事实一定会发生2.《合同法》第45条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

《合同法》第46条：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

本案例中，张某是否可以因条件不成就而不履行合同随规定的还款义务呢？张某为了自己获利，在工厂可以开工的情况下，将设备租给他人，致使工厂不能开工，这一做法显然是不正当地阻止条件成就，应视为条件已成就。因此，张某应还借刘某的款，并赔偿因此而给刘某造成的经济损失。852023/1/14案例分析2002年2月，某市天地实业有限责任公司因扩大经营规模之需，拟在本市找一房主租赁几间厂房。经人介绍，在2月20日，天地实业有限责任公司与甲电子器材厂签订了一份房屋租赁合同。合同规定，如果甲电子器材厂新建厂房能于2002年10月前后竣工并交付使用，就把该厂三间共250平米旧房于10月中旬租给天地实业有限责任公司使用，每月租金为2000元，租期30年。合同签订后一个多月，该市某房地产公司也表示愿意租三间厂房给天地实业有限责任公司，但天地实业有限责任公司考虑到已经和甲电子器材厂签约，862023/1/14

再等几个月就可租到房屋，没有必要为此违约，因而没有答应房地产公司。2002年9月底，甲电子器材厂新建厂房竣工，天地实业有限责任公司即找到它要求履行合同，而甲电子器材厂却已把合同中约定的三间厂房租给了某个体工商户乙。天地实业有限责任公司无奈，只好起诉到法院，要求对方赔偿经济损失。

872023/1/14根据上述案情，回答下列问题：

(1)天地实业公司与甲电子厂签订的合同是附条件还是附期限合同?

(2)天地实业公司与甲电子厂签订的合同是否有效?为什么?

(3)天地实业公司与甲电子厂签订的合同在2月20日是否生效?

(4)甲电子厂将厂房租给某个体工商户的行为是否违约?应如何处理?(5)设甲电子厂为不履行与天地实业公司订立的合同义务，而故意拖延新建厂房的竣工日期至2003年1月底，则本合同应如何处理?882023/1/14［答案］

(1)是附条件的合同。

(2)该合同部分有效。依合同法规定，租赁期间不得超过20年，超过部分无效，所以本合同的租赁期间应为20年。

(3)该合同在2月20日签订时尚未生效，因为合同所附的生效条件尚未成就。

(4)甲电子厂的行为构成违约，依法应赔偿天地实业公司因其违约造成的经济损失。

(5)本合同所附条件视为在2002年10月成就，合同于2002年10月生效，甲电子厂应依约履行合同义务。892023/1/14二、合同欠缺生效要件的法律后果

（一）无效合同概念指合同虽然已经成立，但因其欠缺一定生效要件而致合同自始不具备法律效力的合同。902023/1/14无效合同的情形（内容不合法：52条，课本95页）

1、一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；

2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3、以合法形式掩盖非法目的；

4、损害社会公共利益;5、违反法律、行政法规的强制性规定.912023/1/14案例一张某准备将自己闲置的一套住房以50万元的价格出售给孙某，双方在签订合同的时候，张某提出：为了规避过户时候需要缴纳的税费，应该签订一份38万元的合同，对外声称价格为38万元，实际价格为50万元，这样双方均可以节约一笔可观的费用。孙某于是同意。案例二某汽车改装厂与某贸易公司签订了买卖解放牌汽车20台的合同。合同规定改装厂5月供货，并负责办理汽车合格证及临时牌照。改装厂拼装完20辆汽车后，办理汽车合格证及临时牌照时，公安交通管理部门指出，国家规定不准买卖拼装汽车。致使厂方不能按时供货，需方起诉到法院，要求终止合同返还货款。评析：《中华人民共和国合同法》第52条规定：违反法律和行政法规的强制性规定，合同无效。凡是违反法律和行政法规的行为，不论签订合同的当事人在主观上是否出于故意，也不论当事人是否知晓国家法律和政策，客观上只要违反了这些法律和政策，都应确认为无效。该案所签合同，虽然主观上不是故意违法，但事实上违反了国家法律。因为交通部（64）19号、（84）191号文件明文规定，禁止拼装汽车。私自拼装汽车是违法行为。所以汽车改装厂与贸易公司签订的合同是无效的合同，改装厂应把货款返还给贸易公司。942023/1/14（二）可变更、可撤销合同概念合同因欠缺一定的生效条件，其有效与否取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权的合同。案例：某山区农民赵某家中有一花瓶，系赵某的祖父留下。古董商李某通过他人得知赵某家有一清朝花瓶，遂上门索购。赵某不知该花瓶真实价值，李某用1万5千元买下。随后，李某将该花瓶送至某拍卖行进行拍卖，卖得价款11万元。赵某在一个月后得知此事，认为李某欺骗了自己，通过许多渠道找到李某，要求李某退回花瓶。李某以买卖花瓶是双方自愿的，不存在欺骗，拒绝赵某的请求。经人指点，赵某到李某所在地人民法院提起诉讼，请求撤销合同，并请求李某返还该花瓶。试分析：

（1）赵某的诉讼请求有无法律依据？为什么？

（2）法院应如何处理？可撤销可变更合同的情形：（意思表示不真实《合同法》第54条规定）1、重大误解的合同

2、显失公平的合同

3、乘人之危的合同

4、欺诈、胁迫的合同受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。982023/1/14除斥期间具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。案例介绍：

2008年5月，北京市第一中级人民法院对王某诉中国城市网一案作出终审判决。

经查，华夏名城公司在经营的中国城市网上发布广告称该网隶属于国家建设部系统，由中国城市科学研究会主办，是国家信息产业主管部门核准、并经工商注册登记的国家级网、由全国1000多位市长担任顾问、编委等。山东临沂市一家广告公司的王老板基于此宣传，于2006年6月与华夏名城公司签订了中国城市网业务代理合同，约定华夏名城公司同意王某作为中国城市网在临沂市的独家代理，王某交纳了4万元代理费。后王某逐步了解到，华夏名城公司的宣传虚假，其隐瞒了中国城市网网页浏览人数少，网站规模小、知名度低以及与建设部、中国城市科学研究会毫无关系等重大事实。王某为此诉至法院请求判令撤销代理合同，要求退还代理费4万元及赔偿相应损失。

中院审理认为，华夏名城公司的种种宣传手段与事实不符，存在不真实的内容。其在网页上着重宣称其系国家级网站，隶属建设部系统，大量政府官员担任其编委等，必然会使他人对其网站真实的性质作出错误的理解，从而增加与其签约的可能性。华夏名城公司的主动宣传，具有主观故意，其故意行为与相对人的误解具有因果关系，故应认定华夏名城公司为促使王某与其签约而进行的宣传，违背了王某的真实意思表示，属欺诈行为。据此，法院终审判决，华夏名城公司对外宣传故意带有不实内容，已经构成欺诈行为，判令撤销双方签订的代理合同、华夏名城公司返还王某代理费。（三）合同无效和被撤销的法律后果1、无效合同或被撤销合同自始没有法律约束力2、合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效法律责任：1、返还财产，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿；2、赔偿损失：有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；3、追缴财产：双方恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或返还集体、第三人案例介绍：备受关注的宋庄画家李玉兰状告农民马海涛索要48万元赔偿的房屋买卖合同纠纷，2008年10月20日在北京市通州区人民法院宋庄法庭进行公开宣判。法院判决马海涛赔偿李玉兰基于信赖利益所遭受的损失共计185290元。法院经审理查明：2002年7月1日，原告李玉兰与被告马海涛签订了房屋买卖协议，双方约定马海涛以45000元的价格将位于北京市通州区宋庄镇辛店村的正房五间、厢房三间及院落出售给李玉兰。当天李玉兰交清了房款，马海涛交付了房屋。后李玉兰对该房屋进行了整修，添加了卫生间等附属设施，新建了三间西厢房。2006年12月马海涛诉至法院要求确认其与李玉兰签订的房屋买卖协议无效，李玉兰腾退房屋。北京市第二中级人民法院2007年12月终审判决双方签订的房屋买卖协议无效，李玉兰腾退房屋，马海涛支付李玉兰房屋及添附部分价款93808元。法院认为，原告李玉兰与被告马海涛所签订的房屋买卖合同被法院确认无效后，双方应按照各自的过错程度承担相应的责任。考虑到马海涛作为出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属于我国法律禁止流转范围，其在出卖房屋多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效，故其应对合同无效承担主要责任。就本案而言，对于李玉兰信赖利益损失的赔偿，应考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益的因素，参照马海涛出售房屋宅基地区位总价予以确定。故对李玉兰要求马海涛赔偿损失的诉讼请求，理由正当，证据充分。法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决被告马海涛赔偿原告李玉兰损失十八万五千二百九十元。1042023/1/14（四）效力待定合同概念效力待定合同是指合同虽然已经成立，但效力处于悬而未决的状态，有待于以其它法律事实来加以确定的合同。特点：⑴合同主体有瑕疵。⑵合同虽已成立，但须经合格主体追认才能生效。⑶该合同经补正后自始生效。1052023/1/14类型

1、限制民事行为能力人订立的合同法定代理人相对人

追认权催告权撤销权1062023/1/14案例中学生赵某，16周岁，身高175公分，但面貌成熟，像二十四、五岁。赵某为了买一辆摩托车，欲将家中一套闲房卖掉筹购车款。后托人认识李某，与李某签订了购房合同，李某支付定金5万元，双方遂到房屋管理部门办理了房屋产权转让手续。赵某父亲发现此事后，起诉到法院。

试分析：

（1）该房屋买卖合同效力如何？

（2）为什么？请说明原因。

1072023/1/14要点：

（1）该房屋买卖合同属效力待定合同。

（2）因为当事人一方赵某虽年满16周岁，但不是以自己的劳动作为生活来源，是限制行为能力的人。限制行为能力的人不能处分重大的民事行为。房屋买卖属于重大民事行为，赵某不具备这种民事行为能力，无权处分房屋产权。因缔约主体资格不合格，导致该合同效力待定，加上赵某的父亲事后并未予以追认，所以该房屋买卖合同是无效合同。1082023/1/142、无权代理人订立的合同没有代理权超越代理权代理权终止后的代理被代理人追认，合同有效被代理人不追认，合同无效

1092023/1/14案例甲在其承包的商店里向乙出售一套价值2000元的西服，恰好有人找甲，甲去隔壁接电话，甲嘱咐前来看望他的朋友丙说，“请帮我看管一下店，我马上回来”。甲出去以后，乙提出其有事不能久呆，要求丙尽快将西服卖给他，丙提出要等待甲回来。后来丙见乙要走，于是答应代替甲出售该西服。双方经过协商以1800元的价格出售给乙。甲打电话回来以后，得知西服以1800元的价格被出售，觉得卖亏了，立即找到乙要求退款并取回西服。乙予以拒绝，双方为此发生争议。甲起诉到法院要求撤销该买卖合同。

1102023/1/14答案简析在本案中，关键问题是解决乙以甲的名义与丙达成的买卖合同的效力问题，即解决乙是否有权代理甲出售西服的问题。

从案情看，甲在离店接电话时对丙嘱咐“请帮我看管一下店，我马上回来”。从此言语中我们无法看出甲对丙有让其出售西服的意思表示和授权，因此，丙出售西服的行为欠缺相应的代理权，同时，丙在出售西服时明确表示是代替甲出售该西服的，即该合同是丙以甲的名义订立的，因此应当构成广义上的无权代理。

1112023/1/14

在本案中，甲出去接电话时是当着乙的面对丙说“请帮我看管一下店，我马上回来”。据此乙也应当知道甲仅仅委托丙看管店，并没有授权丙出售该西服，乙不能从丙能够照看店的事实中得出丙有权出售该西服的看法，更何况其要求丙尽快将西服卖给他时，丙提出要等待甲回来，由此可见乙不能对“丙能够出售该西服”产生合理的信赖。因而，从根本上讲，乙对造成丙的错误出售也存在过错，也可以说是非善意的，即他明知丙无权出售而催促其出售。

综上所述，买卖合同为无权代理合同，在甲明确拒绝追认的情况下，根据《合同法》第48条的规定，买卖合同无效，甲有权向乙要求归还西服，同时甲应向乙归还1800元的西服款。1122023/1/143、无权处分人订立的合同

1132023/1/14案例:

个体户张某、王某二人于1999年10月1日从汽车交易中心购得一辆“东风”牌二手卡车，共同从事长途货物的运输业务。二人各出资人民币3万元。同年12月，张某驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到李某，李某表示愿意出资人民币8万元购买此车，张某随即将车卖给了李某，并办理了过户手续，事后，张某把卖车一事告知王某，王某要求分得一半款项。李某买到此车后，于同年年底又将这辆卡车以人民币9万元卖给赵某。二人约定，买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，赵某将车租给李某使用，租期为1年，租金人民币1万元，二人签定协议后，到有关部门办理了登记过户手续。赵某把车租赁给1142023/1/14

李某使用期间，由于运输缺乏货源，于是李某准备自己备货，因缺乏资金遂向银行贷款人民币5万元，李某把那辆卡车作为抵押物，设定了抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记。次年11月赵某把该车以人民币10万元的价格卖给了钱某。12月赵某以租期届满为由，要求李某归还卡车，李某得知赵某把车卖给钱某，遂不愿归还卡车，主张以人民币9万元买回此车，赵某不允，遂生纠纷。

1152023/1/14现问：（1）张某、李某的汽车买卖合同是否有效？为什么？（2）李某、赵某约定买卖合同签订时，卡车即归赵某所有，该约定是否有效？为什么？

（3）李某与银行的抵押合同能否生效？为什么？

（4）李某主张买回卡车的主张能否得到支持？为什么？

（5）截止纠纷发生时，该卡车所有权归谁享有？为什么？

1162023/1/14答案分析：

（1）有效。因为张某擅自处分共有财产，该合同初为效力待定合同，后经王某默认而得补正，转为有效合同。

（2）有效。合同当事人可以自由约定买卖合同标的物所有权转移的时间。

（3）不能生效。一是因为李某无权以他人所有之物设立抵押，二是因为未办理抵押登记。

（4）不能。因为承租人行使优先购买权应以同等价格为条件。（5）归赵某所有。因为赵某尚未将卡车交付给钱某，卡车所有权并未转移。

2023/1/14117第四节合同的履行与保全1182023/1/14一、合同履行合同履行指的是合同规定义务的执行（一）正确履行原则又称适当履行原则、全面履行原则，按约定条款全面履行自己的义务。1192023/1/14（二）诚实信用原则

当事人应该按合同的性质、目的及交易习惯履行及时通知、协助、保密、防止损失扩大等附随义务，这些义务是从诚实信用原则派生出来的，并不一定在合同中有明确的约定。1202023/1/14二、合同履行的规则（一）条款约定不明的履行规则

1、质量约定不明

2、价格不明

3、地点不明

4、期限不明

5、方式不明1212023/1/14（二）第三人履行规则

1、由第三人履行

2、向第三人履行1222023/1/14二、双务合同合同履行中的抗辩权抗辩权——指对抗请求权或否认对方的权利主张的一种权利，又称异议权。

《合同法》规定在合同履行过程中的抗辩权有：同时履行抗辩权；后履行抗辩权；不安抗辩权。1232023/1/141、同时履行抗辩权

《合同法》第66条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。1242023/1/142、先履行抗辩权《合同法》第67条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。1252023/1/143、不安抗辩权不安抗辩权是指在双务合同中，当事人互负债务，合同约定有先后履行顺序的，先履行债务的当事人一方应当先履行其债务。但是在应当履行债务的一方，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下可以中止履行其债务。《合同法》第67条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。课堂练习

1、甲公司与乙公司签订一份买卖木材合同，合同约定买方甲公司应在合同生效后15日内向卖方乙公司支付40%的预付款，乙公司收到预付款后3日内发货至甲公司，甲公司收到货物验收后即结清余款。乙公司收到甲公司40%预付款后的2日即发货至甲公司。甲公司收到货物后经验收发现木材质量不符合合同约定，遂及时通知乙公司并拒绝支付余款。

试分析：

（1）甲公司拒绝支付余款是否合法？

（2）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？

（3）甲公司行使的是什么权利？

分析：

（1）甲公司拒绝支付余款是合法的。

（2）《合同法》第67条规定“当事人互负债务，有先后顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”乙公司虽然将木材如期运至甲公司，但其木材质量不符合合同约定的质量，其履行债务不符合合同约定，根据第67条的规定，甲公司有权拒绝支付余款。（3）甲公司行使的是后履行抗辩权。

2、甲乙两公司签订钢材购买合同，合同约定：乙公司向甲公司提供钢材，总价款500万元。甲公司预支价款200万元。在甲公司即将支付预付款前，得知乙公司因经营不善，法交付钢材，并有确切证据证明。于是，甲公司拒绝支付预付款，除非乙公司能提供一定的担保，乙公司拒绝提供担保。为此，双方发生纠纷并诉至法院。

试分析：

（1）甲公司拒绝支付余款是否合法？

（2）甲公司的行为若合法，法律依据是什么？

（3）甲公司行使的是什么权利？

分析：

（1）甲公司拒绝支付余款是合法的。

（2）《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化……”本案中甲公司作为先为给付的一方当事人，在对方于缔约后财产状况明显恶化，且未提供适当担保，可能危及其债权实现时，可以中止履行合同，保护权益不受损害。因此在发生纠纷时，法院应支持甲公司的主张。（3）甲公司行使的是不安抗辩权。1332023/1/14适用不安抗辩权的效力

恢复履行中止履行解除合同1342023/1/14课堂练习

甲公司与乙公司签订加工服装5万套、单价100元的合同，双方约定：(1)甲公司于2001年10月30日前向乙公司支付预付款100万元，乙公司应在2001年12月1日前交付第一批服装2万套。(2)2001年12月10日前甲公司支付乙公司款项200万元，2002年1月15日前乙公司交付第二批服装3万套。(3)甲公司在接到第二批服装15日内将余款200万元支付乙公司。(4)一旦双方出现纠纷，即提交北京市仲裁委员会仲裁。

2001年10月25日，甲公司按照合同约定向乙公司支付预付款100万元，乙公司于2001年11月20日交付了第一批服装。2001年12月5日，乙公司突发大火，将厂房、布料和大部分设备烧毁。1352023/1/14

甲公司知道后，便停止向乙公司支付第二批款项200万元。经乙公司交涉，甲公司同意若乙公司在2001年1月5日前恢复生产能力，双方继续履行合同。

由于筹措资金困难，乙公司于2002年1月20日才恢复生产，请求甲公司继续履行合同。甲公司认为，由于服装销售季节性很强，这时再生产服装已错过了销售高峰期，很难卖掉，于是于2002年2月1日通知对方解除合同，同时表示可以结清乙公司已交付服装的款项。乙公司经多次与甲公司协商未果，遂向人民法院提起诉讼。1362023/1/14根据上述事实，回答下列问题：(1)甲公司得知乙公司发生火灾时即中止履行合同是否合法?

(2)乙公司于2002年1月20日恢复生产能力，而甲公司却提出解除合同是否合法?(3)乙公司在发生合同争议时向人民法院提起诉讼是否合法?

(4)本案应如何处理?

1372023/1/14(1)甲公司中止履行合同合法。根据《合同法》第68条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以行使不安抗辩权，中止合同履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。在本题中，乙公司因突发火灾导致厂房、布料和大部分机器设备被烧毁，说明乙公司有丧失履行债务能力的可能，因此甲公司可以中止履行合同。1382023/1/14(2)甲公司提出解除合同合法。根据《合同法》的规定，当事人一方迟延履行债务，致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。在本题中，由于服装销售季节性很强，乙公司的延迟履行致使甲公司无法实现合同目的，因此甲公司可以依法提出解除合同。1392023/1/14(3)乙公司将合同争议向人民法院提起诉讼不合法。根据《仲裁法》第19条的规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。在本题中，甲乙双方应将其争议按照仲裁协议请求仲裁委员会作出裁决。

1402023/1/14(4)仲裁委员会应当确认甲公司主张解除合同的行为是合法有效的，该合同自甲公司解除合同的通知到达乙公司的时候解除。根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。合同已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在本题中，尚未履行的3万套服装不再履行，对已经履行的2万套服装，由甲公司支付尚欠乙公司的100万元货款。

1412023/1/14二、合同的保全（一）概念及特征合同的保全是指为保护合同债权人的债权不受债务人不当行为的损害而赋予合同债权人以一定保护措施的法律制度。特征

1、目的在于保护债权人的利益

2、是债的对外效力的体现

1422023/1/14（二）债权人的代位权概念当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危及债权人权利实现时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。1432023/1/14丙甲乙欠10万欠10万代位权1442023/1/14

甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为一年。借款期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的借款。

1452023/1/14行使的条件

1、债权人与债务人之间有合法的债权债务关系存在;2、债务人对第三人有债权存在;3、债务人怠于行使其到期债权;4、债务人怠于行使其到期债权对债权人的权利构成了损害.1462023/1/14代位权的行使1、应向人民法院请求；2、行使范围以合同债权人的债权为限；3、必要费用由债务人承担。1472023/1/14（三）债权人的撤销权概念指合同债务人放弃对第三人的到期债权、实施无偿或者低价处分其财产的行为，使债务人的财产不当减少并危及到债权人债权实现时，债权人享有的请求法院撤销其行为的权利。1482023/1/14丙甲乙赠与10万欠10万撤销权1492023/1/14

张三欠李四5万元钱，张三有一辆价值10万元的小车，现张三将该车赠与其好友王五，李四发现张三除了小车以外再无其他值钱的东西，这一赠与会影响张三偿还债务，张三赠与汽车即无偿转让财产，对债权人李四造成损害，因此李四可以行使撤销权，请求法院撤销该赠与行为。

1502023/1/14构成条件

1、债务人实施了一定的有害于合同债权人债权的行为；

2、债务人处分财产的行为已发生法律效力；

3、债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权人的债权；

4、债务人处分财产行为时具有主观恶意。

1512023/1/14撤销权的行使1、行使范围以债权人的债权为限。2、行使时间自债权人知道或应当知道撤销事由起1年。3、行使方式诉讼4、费用承担债务人2023/1/14152

第五章合同的担保1532023/1/14一、担保概述担保的概念合同的担保是促使合同债务人履行义务,保障合同债权人的合同权利得以实现的法律措施。1542023/1/14担保的法律性质

1、从属性

2、补充性

3、保障性

1552023/1/14合同担保的分类根据担保所用的标的性质

1、人的担保

2、物的担保

3、金钱担保

1562023/1/14我国担保的五种形式

保证定金抵押质押留置1572023/1/14二、保证保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。1582023/1/14案情：

2003年3月初，市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务，找到邻居李某，想借款人民币6万元。李某同意，双方于3月13日签订了借款合同，合同约定：张某向李某借款人民币6万元，从3月23日起，借期为6个月。

3月23日李某将钱交给张某后，感觉不放心，遂要求张某提供担保，张某便找到从事汽车服务业的朋友王某，要其向李某担保，王某立即写了一份担保书，写明：如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任，并在担保书上签了字。2003年9月23日，李某按约定向张某要求还款6万元，并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺，去深圳1592023/1/14

打工去了，要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任，李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。

1602023/1/14问题

1、担保合同是否有效?2、应承担何种保证责任?

1612023/1/14

（主合同）债权人债务人（保证合同）（委托合同）保证人1622023/1/14（一）保证合同概念保证人与主债权债务关系的债权人签定的，约定当主债务人不履行债务时，由保证人代为履行的合同。1632023/1/14保证的形式

1、保证条款

2、保证合同

3、保证函1642023/1/14保证合同的内容

1、被保证的主债权种类

2、债务人履行债务的期限

3、保证的方式

4、保证担保的范围

5、保证的期间

6、双方认为需要约定的其他事项1652023/1/14

（二）保证人保证人是具有代偿能力的人除外规定

1、国家机关

2、公益性事业单位

3、企业法人的分支机构、职能部门1662023/1/14（三）保证的范围

主债权及利息违约金损害赔偿金实现债权的费用1672023/1/14(四)保证方式一般保证(顺序性)

连带责任保证(选择性)一般保证是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行为。一般保证最重要的特点就是保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证是指保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。连带责任保证的债务人，在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在连带保证责任中，保证人不享有先诉抗辩权。《担保法》第19条明确规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。1702023/1/14（五）保证期间约定期间法定期间一般保证：主债务履行期限届满之日起6个月。在保证期间内未对债务人提起诉讼或仲裁的，保证人免除保证责任。连带保证：债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除责任。1712023/1/14（六）保证人的权利和义务

1、保证人的义务代为履行代为赔偿损失代为支付违约金1722023/1/142、保证人的权利（1）抗辩权债务人的抗辩权先诉抗辩权分割抗辩权（2）追偿权（3）反担保请求权1732023/1/14

答案分析

1、本案保证人王某要求确认担保合同无效，其理由是李某没有在担保合同上签字，其根据是《担保法》第十三条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。但根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第22条第1款的规定：第三人单方以书面方式向债权人出具担保书，债权人接受并没有提出异议的，保证合同成立。本案中王某向李某出具了担保书，符合最高人民法院的司法解释规定，应认定担保合同成立并生效，应当承担担保责任。

1742023/1/142、

本案王某在担保书中写明：“如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任”，很明显是一般保证，根据担保法第17条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行义务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在这种保证方式下，债权人李某应先起诉本案债务人张某，在对张某财产依法强制执行仍不能履行义务情况下，王某才承担还款的责任。因此，李某直接起诉王某还款是不对的。

1752023/1/14三、抵押（一）抵押的概念和特征抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产作为债务履行担保的行为。

1762023/1/14案例甲经营需十七万元进货款，经协商，乙同意借给甲十七万元，借款期六个月，但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房产作为甲的借款抵押物，并与乙签订了以房屋作为借款抵押物的合同，但未进行登记。由于经营不善，六个月期满甲无钱归还借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙认为借款人是甲，与己无关。无奈，乙将丙告上法庭，要求法院判决丙承担抵押担保责任。

问：丙是否应该承担抵押担保责任？1772023/1/14特征：

1、是一种担保物权

2、抵押权具有从属性

3、抵押权具有不可分性

4、抵押权具有特定性

5、不转移占有1782023/1/14（二）抵押的种类

1、不动产抵押

2、动产抵押

3、权利抵押

4、最高额抵押

5、财团抵押（企业抵押）

6、共同抵押1792023/1/14（三）抵押的设定形式抵押合同——书面形式抵押物可以抵押的财产

1、抵押人享有所有权的财产；

2、抵押人享有处分权的财产；

3、抵押人承包的特定财产；

4、依法可以抵押的其他财产。

1802023/1/14

不得抵押的财产1、土地所有权2、集体土地使用权3、以公益目的的事业单位、社会团体的公益设施。4、所有权、使用权不明或有争议的财产5、依法被查封、扣押、监管的财产6、其他不得抵押的财产。1812023/1/14抵押登记

1、登记要件主义——未经登记抵押权不成立无地上定着物的土地使用权城市房地产或乡、镇企业的厂房林木航空器、船舶、车辆企业的设备和其他财产1822023/1/142、登记公示主义当事人自愿选择未办理登记，不得对抗第三人1832023/1/143、登记部门

土地管理部门——地上无定着物的土地使用权房地产管理部门——城市房地产或乡、镇企业的厂房林木主管部门——林木运输工具登记部门——