案例分析及实务探索

案例分析

及实务探索湖南崇民律师事务所唐海益一、案例分析1、某汽贸公司在与我行合作期间，实际控制人文某伙同14个客户以购买汽车为由，骗取我行贷款402万元，目前这些贷款均已经逾期。我行相关人员进行贷后检查得知该14个客户均是某汽贸实际控制人文某的亲戚、朋友或同事，这些客户均无购车真实交易背景，并发现当时提供的购车首付款凭证、购车合同、部分经营项目、产权证明的资料均为虚假资料，虚假资料均为该汽贸提供，此案件涉案金额较大，涉案人员较多。请问：他们是否涉及犯罪，触犯哪个罪名，该如何准备报案材料？贷款诈骗罪与骗取贷款罪第一百九十三条【贷款诈骗罪】非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。

数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；

数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；

数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：第一百七十五条【骗取贷款罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。1、某汽贸公司在与我行合作期间，实际控制人文某伙同14个客户以购买汽车为由，骗取我行贷款402万元，目前这些贷款均已经逾期。我行相关人员进行贷后检查得知该14个客户均是某汽贸实际控制人文某的亲戚、朋友或同事，这些客户均无购车真实交易背景，并发现当时提供的购车首付款凭证、购车合同、部分经营项目、产权证明的资料均为虚假资料，虚假资料均为该汽贸提供，此案件涉案金额较大，涉案人员较多。请问：他们是否涉及犯罪，触犯哪个罪名，该如何准备报案材料？两罪名的区别

1.主观方面上：贷款诈骗罪要求“以非法占有为目的、拒不归还”骗取贷款要求行为人使用欺骗手段骗取贷款

2.量刑上：贷款诈骗罪最高刑罚为无期徒刑骗取贷款罪最高刑罚为七年有期徒刑《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿，销毁账目，或者搞假生产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。

对于确有证据证明行为人因不具备贷款的条件采取了欺骗手段获取贷款，案发后有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应当以贷款诈骗罪定罪处罚1、某汽贸公司在与我行合作期间，实际控制人文某伙同14个客户以购买汽车为由，骗取我行贷款402万元，目前这些贷款均已经逾期。我行相关人员进行贷后检查得知该14个客户均是某汽贸实际控制人文某的亲戚、朋友或同事，这些客户均无购车真实交易背景，并发现当时提供的购车首付款凭证、购车合同、部分经营项目、产权证明的资料均为虚假资料，虚假资料均为该汽贸提供，此案件涉案金额较大，涉案人员较多。请问：他们是否涉及犯罪，触犯哪个罪名，该如何准备报案材料？

2、我行作为发卡行，持卡人在与我行办理一张银行卡的办卡流程合规，签订了个人账户申请书，并通过了联网核查和面签（证件与本人相符）。但在实际使用过程中，因卡片被犯罪分子复制、误点木马或手机链接，导致卡内资金通过POS、ATM、网上渠道被转走。持卡人在报警后，向发卡行提出索赔要求，并在媒体上宣传发卡行的“不安全”。

请问（1）我行在协助客户和公安机关进行资金追索时，需要注意什么？（2）面对媒体或者受害人需要注意什么？（3）对客户恶意诋毁我行的行为，需要做什么？3、2014年5月20日，湖南某某建筑公司用公司及法人代表儿子名下房产向银行借款500万元。受房地产经济下行影响，企业资金变得紧张。2015年2月21日企业法人代表脑溢血住院，至今未清醒。公司因无人管理现已完全停产，无法偿还银行贷款。银行在企业出现逾期后，向法院提交资料，申请诉前财产保全，但由于企业对外牵涉民间融资，企业名下所有资产及银行账户均被其他债权人冻结。请问：（1）、在该种情况下，银行应采取何种措施，最大限度的保证自身权益？（2）、在企业法人代表昏迷不醒、其他人不愿签字盖章的情况下《催收通知书》该以何种方式送达才具有法律效应？《企业破产法》：申请破产还债第7条第2款：债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。实现担保物权

担保物权是以确保债权实现为目的而设立的物权，担保物权的实现是担保物权最重要的效力，也是担保物权人最主要的权利。2013年1月1日之前，实现担保物权的案件，需要通过诉讼程序来实现。另外，不服一审裁判的，还可以上诉，审理期限至少需要3个月。民诉法修改后，此类案件须按特别程序审理，且是一审终审，按照规定，最长审限为30天。当事人也可以依法直接向法院申请裁定拍卖、变卖担保财产，并可依据该裁定申请强制执行。

第196条：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

第197条：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。

《民事诉讼法》修改后，湖南省首例申请实现担保物权案件在湘阴县人民法院。

2013年4月30日，上海某国际租赁公司与湖南某实业公司签订一份《租赁合同》和一份《抵押协议》，由湖南某事业公司租赁上海某国际租赁机械设备一台，租期从2013年4月30日至2016年4元30日，共计三年合36期，另湖南某实业公司提供一台机械作为担保物，并在工商行政机关办理了动产抵押手续。双方合同履行至今，湖南某实业公司欠上海某国际租赁公司租金已达3期，金额共计880000元。2014年4月15日，上海某国际租赁公司向湘阴县人民法院提出实现担保物权的申请。4月25日，湘阴县人民法院就本案组织举行了公开听证会。

法院经审理认为，申请人与被申请人所签订的租赁合同及抵押协议为当事人真实意思表示，机械抵押办理了登记手续，合法有效。双方当事人均应按合同约定全面履行义务。被申请人某实业公司未按期缴纳租金，已构成违约，申请人上海某国际租赁公司现按照租赁合同和抵押协议的约定，要求实现担保物权，就抵押物予以拍卖、变卖后就上述债权优先受偿，符合《物权法》和《民事诉讼法》的相关规定，应予以准许。遂发出上述裁定。

3、2014年5月20日，湖南某某建筑公司用公司及法人代表儿子名下房产向银行借款500万元。受房地产经济下行影响，企业资金变得紧张。2015年2月21日企业法人代表脑溢血住院，至今未清醒。公司因无人管理现已完全停产，无法偿还银行贷款。银行在企业出现逾期后，向法院提交资料，申请诉前财产保全，但由于企业对外牵涉民间融资，企业名下所有资产及银行账户均被其他债权人冻结。请问：（1）、在该种情况下，银行应采取何种措施，最大限度的保证自身权益？（2）、在企业法人代表昏迷不醒、其他人不愿签字盖章的情况下《催收通知书》该以何种方式送达才具有法律效应？如何送达

邮寄《催款函》《关于民事诉讼证据的若干证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”虽然不能完全排除债权人所寄物件为空白纸或其他非催款文件，但法官会根据经验法则，以及民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，认定债权人主张自己所寄物件为催款函的事实的真实性要远远大于债务人主张未寄催款函的事实的真实性。4、最高额抵押合同与一般抵押合同的区别，错签后的法律补救措施有哪些？一、担保的债权数量不同二、担保债权发生时间不同。三、在设立时，确定的担保内容不同四、债权转移五、合同权利义务的消灭

5、如果一拍时法院未全部将抵押物作价拍卖，但是一拍流拍了。法院作价拍卖的抵押物已经不能覆盖我行贷款，在二拍该如何追加未拍卖的抵押物。这些追加的抵押物是否要重新再走一拍流程？

《民事诉讼法》第247条之规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。

《民事诉讼法司法解释》第492条之规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。6、客户配偶是否为债务人，认定标准是以贷款时的婚姻状况还是以催收时的婚姻状况？

7、不良贷款进入司法程序后，是否必须查封、冻结，其意义是什么，具体程序是？二、实务探索一、从合同法和担保法探究资产保全

合同法角度1、不安抗辩权2、代位权、清收3、撤销权、保全不安抗辩权

双务合同中应当先履行债务的当事人在有确切的证据证明后序履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下，可以中止履行合同并有条件地可解除合同的权利。《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

某企业向A银行借款1000万元，向B银行借款500万元。A银行借款期限届满时，企业无力还款，借款出现逾期。A银行向法院提起诉讼要求企业还款，并通过诉讼保全程序查封该企业房产、机器设备等财产。此时B银行的借款尚未到期，但B银行可以行使不安抗辩权，通知企业提供适当担保，否则解除借款合同，提前收回借款本息。因为该企业银行借款出现逾期，严重影响其商业信誉，另外该企业涉及重大诉讼活动，该诉讼活动又严重影响其对B银行借款的偿还能力，所以B银行在期待债权受到侵害时，有权利要求停止这种侵害，即行使不安抗辩权。行使不安抗辩权的正确途径第一，中止履行借款合同，要求对方提供担保第二，对方未提供担保或未消除障碍，银行可以解除借款合同

代位权

《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”债权人享有的这种以债务人名义向债务人的债务人（债务人的债务人简称“次债务人”）主张债权的权利就是代位权。行使代位权注意事项(1)债务人怠于行使权利;(2)债务已陷于迟延;(3)债务人的怠于行使损害了债权人的债权；(4)实现代位权的关键在于债权人能够及时掌握债务人对外债权的情况，并实施监控，以确保不至于超过诉讼时效，同时保存胜诉的有关证据

监控债务人对外债权的具体措施

1、定期报告：即借款人应当定期向银行报告自己的债权情况，对于大额的债权，应当将相关交易的合同、其他文本、证据材料等交银行与借款的材料一同保存

2、关联交易陈述：借款人应当在签订借款合同时陈述自己的关联企业，并将关联交易情况呈报银行；

3、定期催收：债务人对于到期的对外债权，应当及时向次债务人催讨，并将催讨的证据提交银行，以确保债权不超过诉讼时效；4、自动授权：当债务人对外债权诉讼时效即将届满，而银行借款尚未到还款期限时，如果债务人不对次债务人进行催讨，则视为债务人对银行的债务到期，银行可以直接提起代位诉讼。撤销权

撤销权是指债权人对债务人实施的减少财产的行为危及到债权人债权实现时,有请求人民法院撤销其行为的权利,撤销权的设立有助于保全资产。行使撤销权的条件1、债务人须于债权成立后实施行为；2、债务人的行为须为使其财产减少的财产行为；3、须债务人的行为有害债权；4、债务人与第三人主观上有恶意；5、《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”

2013年8月11日，被告A公司向某支行借款50万元，借款期限为半年，后发生违约，该支行起诉A公司，经申请执行，A公司归还了5万元，且现有资产已无力清偿该支行债务。A公司与B公司存在长期业务关系，截止2013年12月1日，B公司欠A公司60万元，2014年5月6日，A、B公司签订《以房抵债协议》，约定B公司的肥料仓库作价60万元，抵偿其所欠A公司债务。经评估，该肥料仓库总价值45万元，2014年12月，该支行向法院提起诉讼。经审理查明，AB公司签订的《以房抵债协议》，未办理产权过户手续，应视为两被告的行为存在恶意串通。

其实质是A公司免除到期债务、积极减少财产的行为，已达到损害原告债权的目的。该协议应予以撤销。原告某