死刑司法控制之思考

中国死刑司法控制之思考内容摘要：死刑是剥夺人生命的最严厉的刑罚，其执行具有不可回复性，与文明社会相背离，对于死刑的存废和改革问题引起刑法学界广泛关注。本文立足于当前刑事立法及法治、社会状况，从刑法规范和非规范性因素进行考量，主张保留死刑立法的前提下，将形式上的死刑立法与实质上的死刑适用进行区分。在司法适用中严格规范控制死刑适用，最终使其不丧失形式威慑的前提下，将适用死刑成为特例。关键词：死刑；司法控制；民意；刑事政策引言在国际注重人权的大背景下，死刑的存废问题一度成为各国争论的焦点。但由于各国的历史文化背景和社会现状的不同，对该问题的主流观点和实际处理状况有所差异。在当前的中国，依然存在死刑，但是，不论刑事法理论界还是实务界，乃至社会各界，都积极探索死刑制度的具体完善，寻找死刑的替代措施，如完善死缓制度、无期徒刑、死刑赦免制度等。尤其是死刑错判案件，受媒体、民意影响判决的死刑案件一再发生，更是引起社会和学界的高度警惕和关注。究竟该如何对待死刑、如何对待各种影响因素、如何维护真正的公平正义，必须结合不断变化的时代背景、社会现状、民众意识和观念，进行不断的探索。死刑控制的路径选择我国目前虽然较为广泛的保留了死刑适用，但通过严格限制死刑来“逐步地达到完全废除死刑的目的”，是我们国家对待死刑的一贯做法。我国目前尚不具备完全废除死刑的条件，但必须严格限制死刑适用，坚持少杀，防止错杀。在人权观念日益深入人心的今天，在“国家尊重和保障人权”已经入宪的情况下，我国要逐步摆脱传统重刑主义的影响，对死刑的司法适用进行严格的限制，以契合时代精神，尊重死刑的历史演变规律。王金文王金文：《论中国死刑的限制》，载《社科从横》2012年第10期，第61页。死刑的实际控制包括死刑政策、立法、司法在内的全方位控制，而司法控制在其中占有重要地位，“如果说死刑政策是灵魂、是统帅，死刑立法是肉体、是本，那么死刑司法则为此一灵魂统帅下的肉体之用”。钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第241页。钊作俊：《死刑限制论》，武汉大学出版社2001年版，第241页。运用司法途径控制死刑具有直接性。司法活动直接面对犯罪嫌疑人和案件事实，而通过立法活动制定的法律只是书面的东西，如果没有具体实施只会是一纸空文。任何一部法律的实施都要通过司法来贯彻，法律是稳定的，而司法却是灵活的，同样的法律同样的案情，不同的司法机关可能会出现不同的结果。死刑司法控制具有有效性。法律的规定具有抽象性，必须由司法人员运用法律处理具体案件，才能将法律变为活的法。法官通过对法律条文的实质解释，做出符合宽严相济刑事政策和符合人权保障目标的判决裁定。死刑司法控制的影响因素死刑司法控制一方面必须基于法律的明确规定，即刑法规范因素。同时，死刑裁判又不可避免的受到刑事政策、民意、被害人态度等其他因素的影响，此即非刑法规范因素。非刑法规范因素作为一种法源形式，在死刑案件的裁判过程中，通过反映案件社会结构的价值判断与表现案件法律结构的逻辑推理，进入裁判规范范畴。但基于现代刑事法治的基本要求，非刑罚规范因素在死刑裁判过程中，不具有独立的裁判功能，其裁判价值只有依附于刑法规范才能彰显。张心向：《死刑案件裁判中非刑法规范因素考量》，载《中外法学》2012年第5期。张心向：《死刑案件裁判中非刑法规范因素考量》，载《中外法学》2012年第5期。刑事立法2011年2月25日，通过并颁布的《中华人民共和国刑法修正案》（八），在《刑法》第49条中增加一款：“审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这是对死刑适用对象限制的增加规定，响应了1989年联合国经济与社会理事会第64号决议通过的《对保障措施的补充规定》第3条提出的“确定不可判处或执行死刑的上限年龄”的规定，也更具人道主义精神。同时，《修正案》（八）还取消了13项罪名的死刑判处。这无疑是死刑轻缓化的一大进步，同时也是我国在立法上限制死刑的一个良好开端。此外，在死罪个案中罪行达到何等严重程度方可判处死刑，完整理解刑法第四十八条至关重要。刑法第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”“罪行极其严重”是指行为的客观危害程度，是死刑适用的一般化标准，同等情况同等对待，不因人而异；罪行极其严重的“犯罪分子”测查主观恶性，是判定死刑立即执行或者缓期执行的个别化依据，不同情况不同对待，需因人而异。立足国情贯彻少杀慎杀政策精神，对“罪行极其严重”标准应予“严加”把控，对不是必须立即执行的“犯罪分子”尺度适当“放宽”掌握，通过公正司法使“罪行极其严重”可判死刑的“犯罪分子”被限制到极少数。刑事立法在对死刑进行立法限制的同时，也为死刑司法控制活动提供行动指南和正当化依据，法官在法律可能包括的含义范围内，可以对其作出扩大或缩小解释，能动司法以适应多变的社会状况和复杂的案件事实，达到我国宽严相济刑事政策的要求。刑事政策德国刑法学家罗克辛教授认为，“在刑法领域，可以认识到这样的趋势，亦即在不危及法治国这一绝对原则的前提下，刑事政策的问题不仅影响到其本身的具体内容，而且也影响到了犯罪论一般理论。”[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，中国人民大学出版社2011年版，第12页。当然，刑事政策不可取刑法而代之，二者存在紧张关系，李斯特曾说过“[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，中国人民大学出版社2011年版，第12页。刑事政策不可能摆脱刑法规范的束缚，单独对具体案件起作用，但是，在符合罪刑法定原则的前提下，刑事政策对刑法理论和司法实践有着不可忽视的影响。刑事政策影响司法工作人员在行使自由裁量权时对宽严程度的把握，影响着对行为罪与非罪、罪轻与罪重的认定。例如，在“严打”期间被认定为犯罪或重判的案件，在非“严打”期间则可能判刑较轻或根本不认为是犯罪。罗克辛教授又说道，“犯罪论，是人们对所有刑事政策立场进行提取和归纳，并以描述性、实证化的方式进行形式上的归类，才设计出来的。对于犯罪论来说，就只有前所提及的进行‘评价上的修正’才是出路了。”[德]克劳斯·[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，中国人民大学出版社2011年版，第13页。死刑的刑事政策是一种具体的刑事政策，是对刑事法治中的死刑问题进行指导和应予贯彻的方针和策略，也是我国基本刑事政策的重要组成部分。死刑刑事政策，是指国家基于预防和控制严重犯罪以维护社会秩序、实现正义之目的而制定的有关适用死刑的方针和策略、计划以及具体措施的总称。马松建：《死刑司法控制研究》，法律出版社2006年版，第21页。自新中国以来，在惩办与宽大相结合的刑事政策的指导下，我国死刑政策是“保留死刑，坚持少杀，防止错杀，区别对待”。而宽严相济刑事政策是一个适应时代需求，也充满了辩证法思想的新型刑事政策。该政策提出以来，已经获得了普遍的称誉。由上所述可知，死刑的刑事政策会一定程度上决定着死刑司法控制的程度，在宽严相济的刑事政策背景下，对死刑进行司法控制具有现实性。宽严相济刑事政策的目的在于遏制重刑主义立法影响下的惯性思维,矫正重刑主义的司法理念,追求打击犯罪与保障人权的动态平衡。刑事政策影响着死刑司法控制的同时，也与其一同限制死刑适用，是多向性关系。此外，它们共同受到死刑观念这一根源性的意识层面的影响死刑观念我国的死刑观念中包含了死刑先验合理以及死刑具有巨大威慑力的思想，这明确了研究我国死刑司法控制与死刑观念之间关系的前提条件。死刑的裁判者和死刑控制的具体实施者是人，而人的行为必然受其观念的支配。死刑司法控制不仅受到法官死刑观念的直接影响，还受到立法者和决策层死刑观念以及社会大众死刑观念的间接影响。我国的死刑观念受到传统死刑文化的影响。传统死刑文化中“杀人者死”的思想表明我国死刑报应观念根深蒂固；“以杀去杀”的思想表明我国传统观念对死刑威慑效果笃信不疑；中国儒家传统的“仁者爱人”思想与法家注重“严刑峻法”思想相对，表明慎杀恤刑观念在我国常有体现；“顺天行刑”的传统死刑文化，表明我国注意寻求自然秩序中的和谐。由此可见，死刑存在是合理的报应观念和死刑具有巨大威慑力的思想，是根植于我国深厚源远的传统文化的。最直接影响死刑裁判的是司法者的死刑观念。通过现在一些实证调研徐岱陈、劲阳：《死刑司法控制的地方性实践与方向》，载《吉林大学社会科学学报》2012年第5期，第112页。可以看出，法官具有的死刑观念偏重于重刑主义、报复性。当然，死刑最能直接体现刑罚的报复功能，但报复不是刑罚全部的或唯一的功能，死刑的适用同时应该彰显刑罚的预防、教育功能。单一的死刑观念容易导致判刑的畸轻或畸重，法官所具有的死刑观念应该是综合的，既要考虑法律事实与法律效果，更要考虑案件与社会效果。徐岱陈、劲阳：《死刑司法控制的地方性实践与方向》，载《吉林大学社会科学学报》2012年第5期，第112页。间接影响死刑司法控制的立法者和决策层的死刑观念，主要是通过刑事立法和制定刑事政策来体现，前已论述。而社会大众死刑观念的影响，亦可称为民意对死刑司法控制的影响。民意和被害人态度民意，又称民心、公意、国民确认、国民确信等，是社会上大多数成员对与其相关的公共事务或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。在法治范畴中，法律“就其效力来说，依赖于广大人民对其基本先决条件的接受。人民的接受，而不是形式上的法律机构是法律得以贯彻的决定性力量”[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1989年版，第60页。。“在制定刑法时必须考虑的是国民的欲求”，“基本上可以肯定，而且必须肯定国民个人的欲求中含有直观上的正确成分[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，中国政法大学出版社1989年版，第60页。[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，三联书店1991年版，第86-87页。但是，民意本身存在不可避免的缺陷，它常常是建立在对某一事情或现象的不全面甚至是错误的了解基础之上的，对信息量的掌握有限导致其作出的判断是片面、有所偏差的。而且民意经常变化，是情感的反映而非理性的，民意的流向具有不确定性，民意的测试具有不可控性。现代社会，民意往往经由网络、舆论媒体影响司法活动。在杀人案件发生时，民众的仇恨、同情、报应心理往往会对司法机关造成很大压力，影响法官对一些酌定量刑情节等综合因素的考量，顺从民意判处死刑。然而，在要对死刑进行严格司法控制、注重人权保障的今天，这种判决是否真的必要则有待商榷。例如轰动一时的药家鑫案，在药家鑫被执行死刑之后，网上又有消息传出说药家鑫并不是真正的富二代，这让曾经怀着仇富心理发出激烈喊杀声的人们情何以堪。而且不断有学者对案件的判决提出质疑，虽然并不能说明此案是错判，但提醒我们注意该案存在更多的可能，也许可以有更好的结果。因此，对死刑进行司法控制必须正确处理民意对司法的影响，尊重而不盲从，适时适当地进行引导。司法机关须认识到，针对具体案件形成的民意只是对该案和犯罪人的看法和意见，仅仅是一种主观认识，并不能说明具体犯罪、犯罪人本身的相关属性，绝不是影响量刑的独立情节。被害人态度也会对司法工作造成压力，也可通过民意的刑事表现出来，在此不再详述。其他死刑的司法控制还受到国际环境、刑事科学技术、侦察证据认定以及个人情感等非规范性因素的影响。影响因素的复杂多样性导致死刑司法控制的统一性受到挑战，对法官和司法活动提出更高的要求。由于受这些因素的影响，死刑司法控制难免出现一些现实问题，对这些问题困难的分析解决将有利于完善死刑的司法控制。死刑司法控制的宏观问题分析本文前一部分已对影响死刑司法控制的因素进行了较详细的介绍分析，从中可以看出当前中国死刑司法控制途径的运行还存在着一些问题，有碍严控死刑、保障人权目的的实现。下文将从宏观方面对这些问题分析，而不考虑个罪的不同情况。首先，死刑裁量者要树立刑法谦抑理念。刑法谦抑主义即指刑法并不是处罚所有的违法行为，而只是处罚其中严重的违法行为；在其他的手段能够解决问题的时候，就尽量不使用刑罚这种手段，只有在必需的情况才可以使用；刑罚的不正当使用会产生非常大的不良后果，在刑罚适用的时候一定要考虑刑罚和要处理事件之间的对应性和适当性。死刑作为最严厉的刑罚手段，裁判者在处理此类案件时更需要在坚持罪刑法定原则基础上，坚定树立刑法谦抑理念。其次，法官在适用法律时必须做出严格解释，“最严重的罪行”是适用死刑的实质条件。前文已提到，根据刑法第四十八条规定，死刑的适用必须与“罪行极其严重”相对应，而“罪行极其严重”的含义和范围必须经由严格解释和理解才能适用。罪行的严重程度需要由法官根据案件法律事实做出判断，是否“极其”严重法官需要严格慎重把握，对法律规定从严解释。从刑法适用的最终效果看，法官对其的严格解释和理解既是最根本和最有效的，也是直面极端犯罪时所给出的一种公道结论，进而使立法成为真正意义上的良法。再次，死刑的司法控制必须依赖于司法者，必须转变司法者的死刑观念。由于死刑裁量者是死刑司法控制的践行者，所以应清醒地认识到，转变死刑司法控制的观念，首先是转变死刑裁量者的观念。做好死刑的司法控制工作，首先从司法者抓起。“徒法不足以自行”，无论死刑政策与死刑立法对控制死刑的态度再坚决，也离不开司法实践的贯彻与呼应而真正将死刑控制落到实处。在司法实践中，对刑法规范的适用要按照刑法的精神和刑事政策的要求去理解法律语言、适用行为标准来审判刑事犯罪，不得与之相背离，这都是需要死刑裁量者在司法控制中有所作为的。因此，死刑的司法控制客观上有赖于处于一线的死刑裁判法官去加以落实。死刑司法当然要以死刑立法为依据，但是司法者务必要结合案件的具体情况灵活司法，而不能僵化照搬法条。司法人员要坚持现代理性、法治、整体的正义观，树立严格的司法程序理念，牢记人权的宪法地位，在该理念的指导下，更为谨慎、理性的处理案件，达至法律效果和社会效果的统一。这种司法理念有望成为防止死刑滥用的一个重要屏障。此外，由于死刑司法控制很大程度依赖于司法者，难免标准各异，要确保死刑司法控制相对的统一性和一致性，司法解释的作用尤其重要。我国地域广大，国情复杂，各地具体情况、司法人员的素质和办案理念有较大差异，虽然不可能要求各地照搬照抄，但是在我国单一法律体系的背景下，统一的适用原则和标准十分必要。两高的司法解释为全国司法提供了参考标准，因此细化严格司法解释会对死刑的司法控制起到规范和统一的作用。结语在当前国际国内背景下，我国完全废除死刑的条件尚不成熟，国民意愿也不会同意，所以，对死刑进行司法控制仍是目前减少死刑适用、充分保障人权的最有效途径。实践经验表明，在我国进行死刑制度改革将经历司法控制促进立法控制的过程。但这个途径毕竟是复杂缓慢，受政治、社会等多种因素影响的。因此，从目前来看，将形式上的死刑立法与实质上的死刑适用进行区分。在司法适用中严格规范控制死刑适用，在