黄玉明、广西国龙旅游开发有限公司与衡阳市南岳朱雀古建筑有限公

黄玉明、广西国龙旅游开发有限公司与衡阳市南岳朱雀古建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书_______________________________________________________________________________________（2011）南市民再字第20号民事判决书黄玉明、广西国龙旅游开发有限公司与衡阳市南岳朱雀古建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书（2011）南市民再字第20号申请再审人(原审被告)：黄玉明。申请再审人(原审被告)：广西国龙旅游开发有限公司。被申请人（原审原告）：衡阳市南岳朱雀古建筑有限公司。申请再审人黄玉明、广西国龙旅游开发有限公司（以下简称国龙公司）与被申请人衡阳市南岳朱雀古建筑有限公司（以下简称衡阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，南宁市邕宁区人民法院于2009年3月16日作出(2008)邕民一初字第108号民事判决，该判决已发生法律效力。黄玉明、国龙公司不服该判决，向本院申请再审。本院于2010年12月9日作出（2010）南市民申字第64号民事裁定，决定提审该案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人，国龙公司，被申请人衡阳公司到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。2008年5月12日，原审原告衡阳公司起诉至南宁市邕宁区人民法院称，原告与被告国龙公司于2007年11月19日签订了长龙、观龙阁凉亭两份承包工程合同书，约定开工日期为2007年11月28日。合同签订后，原告工程负责人高xx按时带领工人进场开工，并垫资制作了长龙模具，开支了工资25800元；垫资兴建观龙阁凉亭工程，开支了材料款63495元、民工工资及误工工资145800元。同时，应被告国龙公司要求，原告交纳4万元履约保证金。后来原告接到南宁市国土资源局下发给被告国龙公司的责令停止土地违法行为通知书（该工程正在建设过程中)，内容为开发项目用地未经批准，责令立即停止在该地上的施工建设行为，原告迫于无奈只得全面停工。在合同履行过程中，被告国龙公司的职工邱xx、法定代表人钟xx先后向原告负责人高xx借款22000元用于上述工程建设。停工后原告承担了民工来回车旅费12000元。合同已无法履行，原告多次找被告国龙公司偿付民工工资及欠款等事项未果，后由被告黄玉明出具担保书，承诺愿意为被告国龙公司违约及借款的行为承担全部责任。两被告至今未向原告承担任何法律责任。综上所述，原告认为两被告的行为给原告方造成了重大的经济损失，请求人民法院判令：一、被告国龙公司支付原告工程款122832.8元，误工工资17万元，退还工程押金4万元，民工来回车旅费12000元，工程借款22000元，合计366832.8元，自2008年1月24日起至付清欠款之日止，应按银行同期贷款利息的4倍计付利息；二、被告黄玉明承担第一项请求的连带责任；三、本案诉讼费由被告承担。被告国龙公司辩称：一、请求驳回原告主张的借款22000元的诉讼请求，理由是：1、本案是建设施工合同纠纷，不是借款纠纷，工程借款与本案不是同一法律关系，原告如果要主张该笔款项应当另案以借款纠纷起诉，不应在本案中一并审理；2、该款项的借款人不是被告国龙公司，该款项的出借人也不是原告，原告无权主张该款项。二、请求驳回原告主张的工程押金4万元，理由是这笔款项的收款人不是被告国龙公司，这笔工程押金并未真正到被告公司帐上，不应由被告公司来返还；交纳该款项的也不是原告，而是高xx，如果被告国龙公司要退还该款项，应退还给高xx，而不是本案的原告。三、请求驳回原告主张的工程价款122832.8元，误工工资17万元、民工来回车旅费12000元，这些款项没有发生，被告一概不清楚。要求被告支付工程价款122832.8元没有依据；造成本案合同不能履行并不是由于被告的原因，根本谈不上什么误工；原告没有理由要求被告支付民工的差旅费。综上，请求人民法院驳回原告所有的诉讼请求。被告黄玉明没有答辩。邕宁区人民法院一审查明：2007年11月份，经被告黄玉明介绍，原告的委托代理人高xx知道被告国龙公司在南宁市邕宁区新江镇英雄水库的中国龙文化城景区有旅游开发工程项目，原告为取得该景区的观龙阁凉亭及长龙的承建工程，全权委托高xx向被告国龙公司交付4万元作为工程押金，2007年11月15日，被告国龙公司出具了一份收款收据，写明：今收到高xx工程履约金(工程押金)4万元。2007年11月19日，原告(乙方)与被告国龙公司(甲方)签订了《承包观龙阁凉亭工程合同书》、《承包长龙工程合同书》两份合同书。《承包观龙阁凉亭工程合同书》主要内容有：甲方将位于南宁市邕宁区新江镇英雄水库的中国龙文化城观龙阁凉亭建造工程发包给乙方承包施工，一、工程概况：①工程名称：中国龙文化城景区观龙阁凉亭三座；②工程地点：广西南宁市邕宁区新江镇英雄水库。③承包方式：从签订日起包工包料、按园林仿古二类收费标准计算结帐发包给乙方承包；④工程造价：暂定为245万元(以实际结算为准)；⑤开工日期定为2007年11月28日正式开工。二、工程内容及进度：①工程必须按图施工，保证质量：②建筑面积：按图施工。③结构体质为钢筋混凝土结构，按图施工。④按开工晴天为180天内完成本工程。三、工程付款方式：乙方垫资工程量壹拾万元人民币时，甲方开始按工程进度付款：第一次付进度款按本协议总造价预付30％的款给乙方，第二次按完成混凝土所有主体按总造价预付进度款45％给乙方，第三次按工程完工验收合格付清给乙方，扣留3％的款作为质量保证金，一年内如工程没有出现质量问题，甲方如数按时付清乙方工程款。甲方应将工程款按付款方式及时付入乙方公司基本账户。四、双方责任及违约：①甲方派出施工人员一名负责工地的技术协调签证，现场测量及柱桩的位置放线事宜。②乙方必须保证程质量，做好安全施工措施，避免发生事故，出现事故，由乙方自己负责。③乙方保证正常施工的情况下，如甲方不按时付款的原因造成停工，所产生的损失及人工工资和费用由甲方负责，甲方并按工程余款计付银行贷款利息的4倍按每年计息付给乙方。特种技术工每人每天定误工费为人民币贰佰元计，小工为壹佰元计。④甲方不按时拔付工程进度款，最长不能超过五个工作日，如在五个工作日内，甲方不付款到乙方帐户，乙方有权停工，并要求甲方按上述条款赔偿乙方所有开工人数的误工费及损失费。⑤甲方发包给乙方承包的工程，所须要办的手续及招标手续发生的一切费用由甲方负责。《承包长龙工程合同书》的主要内容有：甲方将位于南宁市邕宁区新江镇英雄水库的中国龙文化城长龙的建造工程发包给乙方承包施工，一、工程概况：1、工程名称：中国龙文化城景区长龙。2、工程地点：广西南宁市邕宁区新江镇英雄水库。3、承包方式：从签订日起包工包料大包干方式发包给乙方承包。4、工程造价：2500万元。5、开工日期定为2007年11月28日正式开工。6、本工程的税费由甲方负责，乙方不负税。其他内容与《承包观龙阁凉亭工程合同书》类同。甲方代表钟xx、乙方代表高xx均在上述两份合同上签名并加盖了公司的印章。合同签订后，原告工程负责人高xx带领工人进场施工，完成的施工任务有：制作了长龙模具140×75cm(已灭失)、观龙阁南面座凉亭人工回填土方、西面基础砼、观龙阁凉亭人工清理西面大外周围基础土方、观龙阁北面座凉亭人工凿北面凉亭基础岩石、观龙阁凉亭拆工棚(以前老工棚)、人工平整地面、南面上坡人工平整路面、观龙阁北面座凉亭清基础石渣、观龙阁北面凉亭外围混凝土基?⒐哿蟠蚬づ铩⒉挚狻⒐哿蟊泵媪雇ね馕Щ靥钔练健⒐哿竽厦孀雇つ厦嫱饨腔№拧⑽髅婧捅泵娼涌诨№拧⒐哿蟮孛娲笸馕谕饣靥钔练健⑼馕Э抗づ锾钔练健⒛谖А⒐哿竽厦孀雇ぴ黾幼逯サ省⑷斯ぶ颇?个、钢筋混凝土、人工砍草及路面平整、修建厕所、路面砍柴、挖码头、工地建临时厕所、观龙阁工地工棚、观龙阁六角亭二楼楼面梁砼等。2007年12月13日，南宁市国土资源局向被告国龙公司发出《责令停止土地违法行为通知书》，写明：国龙公司未经批准，擅自占用位于邕宁区新江镇英雄水库旁的土地进行施工建设，违反了相关法律法规，责令立即停止在该地上的施工建设行为，听候处理。当天，原告收到通知后即停止施工。2008年1月1日，被告国龙公司向中国龙文化城景区内的各施工队发出通知，内容为“我公司景区所有工程，安排及技术指导图纸会审及工程量签证，均由我公司工程部曾xx经理签证为准。”根据原告所完成的工程量，曾xx在原告的工程签证单上签字确认，作为双方工程结算的依据。因被告国龙公司不支付给原告工程款，拖欠民工工资，2008年1月18日，原告委托代理人高xx到南宁市邕宁区劳动保障监察大队投诉被告国龙公司，该大队认为此案性质应属民事合同纠纷，已超出其处理范围，建议通过司法途径解决。原告多次找被告国龙公司要求偿付民工工资及欠款未果，遂诉至本院。2008年9月2日，原审法院组织原、被告双方到邕宁区新江镇英雄水库勘查施工现场，被告方负责该施工项目监工工作的曾xx到场，在双方核对原告施工队所完成的工程量时，曾xx除了对原告提供的其签名的证据编号为16-2页、16-12页的工程签证单有异议外，对其他18张工程签证单均无异议。原告委托代理人高xx经核对后签字同意对其有异议的两页工程签证单不计入工程款。2008年10月17日，经原、被告同意，原审法院委托南宁市价格认证中心对原告完成的工程量及剩余材料等价格进行鉴定，该中心派员到现场勘查，经鉴定后于2008年11月20日作出了南价鉴字[2008]法328号《价格鉴定书》，结论是位于邕宁区新江镇英雄水库旅游开发的部分工程造价及原材料价格的鉴定价格为：130580.8元。原告垫付了评估费1000元。被告国龙公司对鉴定结论有异议，申请重新鉴定。2008年12月19日，南宁市价格认证中心作出南价鉴字[2008]函153号《关于南价鉴字(2008)法328号价格鉴定书异议的函》，维持了原价格鉴定结论。第二次庭审时，原告提出该价格鉴定书中第七项第5点剩余材料的第(2)碎石10m3，价格86元／m3，计8600元，计算有误，应为860元，对其他项目均无异议。2009年1月14日，邕宁区劳动保障监察大队向本院出具一份《情况说明》，写明：2008年11月3日，衡阳市南雀古建筑有限公司委托人高xx向我大队提供的2008年元月18日《施工队农民工工资支付明细表》，要求我大队盖公章，我大队已在其上面盖公章，但没有对其真实性进行调查、核实，仅作为备案之用，其真实性应由法院进一步核实。合议庭经评议后认为：被告国龙公司未经批准，擅自占用位于邕宁区新江镇英雄水库旁的土地进行施工建设，违反了相关法律法规，被南宁市国土资源局责令停工，被告国龙公司在最后一次开庭法庭辩论结束前也没能向法庭提供已办理好用地手续的证据。因此，原告与被告国龙公司签订的《承包观龙阁凉亭工程合同书》与《承包长龙工程合同书》两份合同，属无效合同，应按法律对无效合同的规定来处理。法庭已在庭上向原、被告作了释明，但原告与被告国龙公司坚持认为两份合同均有效，原告不改变原来的诉讼请求且认为如果法院确认合同无效，也不需要在判决主文中写明。另查明：2007年11月16日，被告黄玉明以个人身份出具一份担保责任书，写明：高xx来广西南宁包工程是我叫来的，高xx愿意给担保责任人按工程完成结算造价付管理费百分之三，但担保责任人要负责高xx凡在广西国龙旅游开发有限公司承包工程，所产生交的工程押金和垫资工程款及费用，国龙开发有限公司不按时给付工程款，造成后果，所有款费由我担保全部责任归付。庭审中，高xx承认4万元工程押金是原告的款项，是原告委托其向被告交纳，原告也出具证明作了认可。庭审中，原告称：雕塑长龙模具的施工日期是从2007年11月28日到2008年1月10日，共43天。原审法院经审理认为：一、关于合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。被告国龙公司未经批准，擅自占用位于邕宁区新江镇英雄水库旁的土地进行施工建设，违反了相关法律法规，被南宁市国土资源局责令停工。因此，原告与被告国龙公司签订的《承包观龙阁凉亭工程合同书》与《承包长龙工程合同书》两份合同，属无效合同，应按法律对无效合同的规定来处理。造成合同无效的责任主要在于被告国龙公司，被告国龙公司应按照原告实际完成的工程量，支付给原告工程款。被告黄玉明作为工程项目介绍人，以个人的身份立写担保责任书，自愿为被告国龙公司在该工程中所欠的债务提供担保。其担保责任书虽然写的是高xx，但高xx实际是原告施工负责人，以高xx名字交纳的工程押金、垫资等都是原告的资金，因此，原告主张被告黄玉明应对被告国龙公司所承担的民事责任负连带责任，于法有据，法院予以支持，其承担连带责任后，有权向被告国龙公司追偿。二、关于原告施工队进场时间的问题。原告提交的证据编号为16—4的工程签证单上，有曾xx签写的“11月28号人工清理场地，按此单据结算”的意见；原告提交的证据编号为16—10、16—13、16—15三张工程签证单上均注明“（人工养护7天)”；原告提交的证据编号为16-16的工程签证单上写明“二OO七年十一月二十七号黄指挥长(被告黄玉明)安排我队从新开公路至水库坝止，人工砍草及路面平整时工五个。罗xx、高xx、高x、周x、周xx每人一天，共计五天。”；原告提交的证据编号为16-17的工程签证单上写明“甲方(被告国龙公司)指定我队修建厕所，路面砍柴，挖码头……做工五天。……。”综合上述证据，可证实原告施工队在合同约定的开工日期即2007年11月27日之前就已经在接受被告国龙公司的安排进行施工了，因此，被告提出的施工队是在2007年12月11日才进场施工的意见没有事实依据，不予采信。庭审中，原告称：雕塑长龙模具的施工日期是从2007年11月28日到2008年1月10日，原审法院予以采信。原告与被告国龙公司均确认2007年12月13日停工，原审法院也予以采信。三、关于原告主张的诉讼请求应否支持的问题：1、工程价款。被告国龙公司指派曾xx负责景区内所有工程的安排、技术指导、图纸会审及工程量的签证工作。因此原告的施工队进场后，所实施的工程量应以曾xx的签证为准。原审法院到现场勘验时，曾xx除了对原告提供的证据编号为16-2、16-12页工程签证单有异议外，对其他工程签证单均无异议。原告也同意其有异议的两页工程量不计入工程价款。对此，原审法院予以认定。经原审法院委托，南宁市价格认证中心根据双方无异议的工程签证单、现场勘查获得的材料、市场调查及价格信息资料，对原告实际完成的工程造价及原材料价格依法进行鉴定，出具了价格鉴定书，作出了鉴定结论。被告国龙公司虽提出异议，但没能提出任何证据，该鉴定中心已作出了合理的解答，维持了原来的鉴定结论。该价格鉴定书中第5点剩余材料的第(2)小点碎石10m3，价格86元／m3，计8600元，计算有误，应调整为860元外(原告主动提出调整)。该计算误差并不影响其他项目鉴定价格结论的客观真实性。该鉴定中心作出雕塑长龙模具每天的人工费用为600元的结论，充分考虑了制作长龙模具工艺的复杂性及技术要求的特殊性，既符合实际也未超出合理范围，原审法院予以采纳。2007年12月13日，原告接到南宁市国土资源局责令停建的通知，施工队便立即停止了施工，因此，雕塑长龙模具雕塑师的工时只能从2007年11月28日计算到2007年12月13日，共16天，其超出的天数则视为人为扩大损失，应由原告自己负责。雕塑长龙模具的人工费用应为：600元／天×16天=9600元。除此两项外，其他项目价格鉴定结论并无不当，本院予以采纳。因此，原告所完成工程量的工程款应为(价格鉴定书分项写明)：9600元(雕塑长龙模具的人工费)+13708.8元(回填、清理土方、平整场地费用)+66830元(修建(拆)工棚和其它构筑物费用)+12432元(混凝土工程)+3820元(剩余材料)+250元(人工砍草等)=106640.8元。2、误工工资。原告为主张误工工资提供了加盖有南宁市邕宁区劳动保障监察大队公章的《施工队农民工工资支付明细表》，由于该工资表由原告施工队单方制作，上面只有劳务队自报工资，没有填写核对后的实际工资，也未经被告国龙公司项目负责人签认。邕宁区劳动监察大队虽然在上面加盖了公章，但过后又来函向本院说明其没有对工资表的真实性进行调查、核实，仅作备案之用。原告以此工资表作为依据主张误工工资，证据不够充分，被告国龙公司也不认可，原审法院不予支持。3、工程押金。原告为主张工程押金4万元，提供了加盖有被告国龙公司财务专用章的收款收据，尽管收据上交款人写的是高xx，但该款实际上是原告委托高xx交纳，这一行为已经得到原告的认可，高xx也当庭表示这4万元是原告的款项，因此，应认定这4万元工程押金的所有人是原告。被告国龙公司提出交纳该款项的不是原告而是高xx的辩解意见不能成立。被告国龙公司申请证人马xx出庭作证此收款收据是其应公司董事长邱xx的要求开具的，公司财务实际上并没有收到这4万元工程押金，开出的收款收据(客户联)因丢失已按作废处理。由于该证人是被告国龙公司的出纳员，双方有利害关系，故其证言不能作为定案依据。证人马xx称并没有收到邱xx交回的这4万元工程押金，开出的票据因丢失已在收款收据的存根联和记帐联上注明按作废处理，履行的只是一种公司内部财务管理手续，并不能对抗第三人。双方签订的合同已无法继续履行，责任在于被告国龙公司，因此，被告国龙公司应返还原告4万元工的程押金。4、民工来回车旅费。原告提供的民工来回车旅费名单是原告单方罗列的，被告国龙公司不予认可，这些民工是否参加了观龙阁凉亭及长龙工程的建设原告也没有提供其他证据证明，故民工来回车旅费名单的真实性无法确认。被告国龙公司将工程项目发包给原告承建，所需的施工人员具体由施工方即原告聘请、召集，施工人员的工作任务也由原告来自行组织安排、管理，因此产生的民工生活费、差旅费，应由原告来负责，原告要求被告国龙公司承担12000元民工来回车旅费，没有事实和法律依据，不予支持。5、借款。原告为了主张借款22000元，提供了三份借条，但从借条内容看，均是以高xx个人名义出借的，借款人也不是被告，而且借款纠纷与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，因此，不能与本案合并审理，可另案处理。6、利息。双方签订的合同虽然有利息约定，但合同无效，原告主张按合同约定来计付利息，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条的规定，邕宁区人民法院作出(2008)邕民一初字第108号民事判决：一、被告广西国龙旅游开发有限公司返还原告湖南衡阳市南岳朱雀古建筑有限公司工程押金4万元；二、被告广西国龙旅游开发有限公司支付原告湖南衡阳市南岳朱雀古建筑有限公司工程款106640.8元；三、被告黄玉明对被告广西国龙旅游开发有限公司上述第一、二项判决义务承担连带清偿责任；四、驳回原告湖南衡阳市南岳朱雀古建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6686元(原告已预交)，由原告湖南衡阳市南岳朱雀古建筑有限公司负担4000元，被告广西国龙旅游开发有限公司负担2686元。评估费1000元(原告已垫付给评估单位)，由原告湖南衡阳市南岳朱雀古建筑有限公司负担200元，被告广西国龙旅游开发有限公司负担800元。黄玉明不服上述判决，向本院提出再审申请称：原告在一审提交的《担保责任书》上的签名并非本人所签，原审法院在申请人未出庭质证的情况下，作出了错误的事实认定，请求再审法院判令本人不承担连带清偿责任。国龙公司亦申请再审称，一、4万元押金我方未收取；二、原审判决认定的工程款及人工款存在诸多不符合实际的情况，与实际费用出入较大，我方要求重新鉴定。请求再审法院撤销原判第一项及第二项，重新计算工程量及工程款，维持原判第四项，被申请人承担80%诉讼费。被申请人衡阳公司答辩称：一、邱xx收取4万元押金的行为是代表国龙公司的职务行为，后果由国龙公司承担；二、一审法院对工程款的认定非常慎重，鉴定结论是准确的，国龙公司否认上述事实，却提不出任何证据，纯属无理取闹；三、黄玉明申请再审没有提交任何新证据，不符合再审立案的条件，应裁定驳回其申请。请求法院驳回两申请人的请求，维持原判。根据各方当事人的诉辩意见，本院将本案争议焦点归纳为：1、国龙公司是否应向被申请人返还4万元押金；2、国龙公司应向被申请人支付多少工程款；3、黄玉明是否承担连带责任。再审中，对一审法院查明的事实，衡阳公司无异议；国龙公司对认定其收取押金4万元以及工程造价有异议，对其他事实无异议；黄玉明对认定其在《担保责任书》上签字有异议，对其他事实无异议。本院再审对原审查明的各方当事人均无异议的事实予以确认。再审中，国龙公司向本院提交以下证据：1、邱xx2010年6月6日所写欠条一份，内容为“原广西国龙旅游开发有限公司经本人经手欠黄玉明工程押金捌万元整。环评房租借款陆万伍仟元整；另高xx肆万元整共合计人民币壹拾捌万伍仟元整。计划2010年12月31日前归还。”国龙公司据此主张被申请人的4万元押金是邱xx个人收取，邱xx并没有将该款交给国龙公司，国龙公司不承担向被申请人返还的责任。被申请人认为该证据不是出具给被申请人的，国龙公司是否收取了4万元押金，以其出具的欠条为准。本院认为被申请人的质证意见合理，邱xx作为国龙公司的负责人收取了被申请人的4万元押金，并出具了加盖国龙公司公章的收据给被申请人，其行为应视为职务行为，至于其收取款项后是否交给公司，属于国龙公司内部问题，不能以此证据对抗第三人，故本院再审对该证据不予采信。2、国龙公司出纳马xx2008年10月20日的证词一份，证实出具4万元押金收据的经过。经查，马xx的这份证词的内容与其在2009年1月15日接受原审法院调查时所反映的内容是相同的，不能认定为再审的新证据。3、施工员曾xx2010年6月13日出具的说明一份，对原审以其签字确认的工程签证单作为双方工程结算的依据提出异议。被申请人对曾xx的说明不予认可。本院认为曾xx的说明仅是对原有的证据陈述其意见，不能作为新的证据。被申请人再审向本院提交以下新证据：1、2009年8月17日南宁市工商局出具的国龙公司登记情况的电脑查询单。被申请人主张根据该查询单，邱xx一直是公司两股东之一，其签字出具的押金收据是有效的。国龙公司对该查询单真实性无异议，本院对该查询单予以认可。2、衡阳市为民司法鉴定所2010年12月16日出具的司法鉴定