司法制度与改革概论课件

中国司法制度与改革

——历史与当下清华法学院聂鑫中国司法制度与改革

——历史与当下清华法学院聂鑫司法改革的追求司法专业化司法独立（审判独立）司法回应社会（“司法为民”，法律现实主义）司法改革的追求司法专业化一、传统司法文化1、寻求和谐与无讼的理想socialsolidarity（社会连带）longmemory熟人社会的是非观教化与“息讼”趋利避害的“厌讼”面子、气与“健讼”；讼师=讼棍2、父母官的包办裁判与包青天式的实质司法3、人命关天与民间“细故”（户婚田土钱债）的区分刑事重案与“自理词讼”；“抵命”的观念4、春秋决狱、原心（情）定罪5、京控与上访6、三法司与监察御史一、传统司法文化1、寻求和谐与无讼的理想中国乡土社会从来不是西方个人主义“原子化”的社会，在“社会连带”（socialsolidarity）的背景下，个人很难独立于他人强调绝对的权利。熟人社会的是非逻辑往往并不是那么简单的非黑即白。欧美研究传统中国法的学者戏言中国人有着longmemory的习惯，相应的案件的审理不能拘泥于一时一事，也不能断然以直接因果关系为断。例如，当甲因乙欠债不还将乙告到官府时，乙的抗辩理由不是具体债务本身，而是乙父二十年前对甲父有恩，因此甲家欠了乙家的人情（债），故而甲不能忘恩负义地要求乙欠债还钱。另外，查明案件事实往往非常困难，而士大夫担任的法官并没有受过专业法律教育，他所依赖的幕友、书吏与压抑在道德上也不值得信赖。在这样的司法现实下，与其鲁莽地去裁判，不如教化民众和谐与“息讼”，例如有地方官在衙门口就写着如下对联：“尔小民有闲暇各勤尔业，众百姓无事莫进此门”。就老百姓而言，去衙门告状要承担不菲的交易成本，旷日持久的诉讼会耽误农业生产，当事人要面对书吏衙役的敲诈勒索（陋规）与上下其手，而案件的判决结果又是那么不确定。“厌讼”是趋利避害的必然结果。中国乡土社会从来不是西方个人主义“原子化”的社会，在“社会连社会流动与好讼传统中国经济、政治的高度垂直流动性带来的生存竞争与纠纷。经济：分家带来的各家的兴衰更替与土地买卖政治：科举州县衙门除农忙的四个月外剩下的八个月中，每个月有六天受理户婚田土的诉讼，清代州县每年受理的案件约为160万件，以前现代的标准而言，这是一个相当“好讼”的社会。社会流动与好讼传统中国经济、政治的高度垂直流动性带来的生存竞尽管政府“息讼”，百姓“厌讼”（惧讼），可以古代中国在一定程度上又是一个“好讼”的社会。究其原因，除了中国政治、经济地位的相对高度流动性带来的大量纠纷以外；在社会心理上“爱面子”、“不争馒头争口气”的文化也造成了“健讼”与“缠讼”的问题。我们也绝不能把传统社会的讼师等同于现代律师，因为讼师缺乏基本的法律职业伦理，煽风点火、挑起争讼与夸大、捏造事实是其牟利的基本手段，蔑称其为“讼棍”是十分妥当的。美国、香港地区以律师（甚至包括古代状师）为题材的电影电视剧很多；但与此相对，中国大陆（甚至包括台湾地区）少有这类故事。两部电影对比：Tokillamockingbird（《杀死一只知更鸟》1960’s）ABrightDay（曹禺《艳阳天》1948）“另类的律师”尽管政府“息讼”，百姓“厌讼”（惧讼），可以古代中国在一定程司法制度与改革概论人口大国的拥挤电车模型拥挤电车型的社会原理，是一个对所有个别主体利益主张都不给予确定性的论据，通过将个别主体的利益主张视为“私欲”加以约束，从而营造整体秩序的逻辑世界。“自肃”、“欲之私为失”通过采用公与私、全体与个私这样的修辞，剥夺个别主体的自我主张的绝对性根据，圆滑地为全体利益代表者的公权力奠基正位。产权与生存权的冲突。地主与佃户的博弈，刑律中威逼人致死条“共存”是纠纷处理的最高原则。人口大国的拥挤电车模型拥挤电车型的社会原理，是一个对所有个别宋兄弟争财宋兄弟争财案例1乔太守乱点鸳鸯谱

宋仁宗年间，杭州刘家有子刘璞病重，想将早已定有婚约的孙家之女珠姨过门“冲喜”。孙家则将计就计，令其珠姨的弟弟玉郎男扮女装代姐过门（而玉郎早已与徐家之女徐文哥订婚）。成婚之夜，刘璞病重无法成礼，刘家命女儿慧娘伴“嫂”（玉郎）而眠（而慧娘已与裴家之子裴政为妻）。不料玉郎、慧娘情投意合，竟成好事。刘璞病愈后，事情败露，几家人扭打到官。杭州府乔太守受理案件后，传孙、刘、裴、徐四家到堂，当堂做出如下判词，化解了纠纷：“弟代姊嫁，姑伴嫂眠，爱子爱女，情在理中。一雌一雄，变出意外。慧娘既已失身玉郎，许为夫妇；孙玉郎夺人妇，人亦夺其妇，（故）将（徐）文哥改配裴政。人虽兑换，十六两本是一斤。官府为月老，各赴良期。”案例1乔太守乱点鸳鸯谱宋仁宗年间，杭州刘家有子刘璞病重，传统中国民间的司法文学，有乔太守式的文人浪漫主义，也有包公式的个人英雄主义。对于戏曲里包公审案的故事，有现代法律人归纳为如下笑话：“中科院院士、开封市市长兼市公安局长、检察院长、中级人民法院院长，被中央授权可直接判处罪犯死刑。包公同志本着坦白从严、抗拒更严的原则，剥夺了所有罪犯的辩护权和上诉权，将一大批罪大恶极的罪犯用特制的刑具（铡刀）铡掉了脑袋。”尽管一一对应不上史实，包公与三口铡刀的故事却传唱至今，这或多或少也反映了一般民间传统的司法观与正义观。传统中国民间的司法文学，有乔太守式的文人浪漫主义，也有包公式安崇绪案宋太宗年间，安崇绪诉他的继母冯氏，认为冯氏与他父亲已离异，他父亲去世后，冯氏却霸占其父资产，并准备留给自己的儿子。由于《宋刑统·斗讼律》“告祖父母、父母”条规定：“诸告祖父母、父母者，绞”，因此大理寺将其定罪为死刑。如果按律处安崇绪死刑的话，就会使安知逸无辜而绝后嗣，安生母也会无以为生。这样就与情理不合，因此李昉等人主张将田业断归崇绪，让冯氏和安生母同居，由崇绪来奉养终身。如此则儿子有父亲的产业可守，冯氏的终身也有人奉养。最终太宗采纳了李昉等人的主张。裁决从情理和效果等方面出发，而非拘泥于法条。安崇绪案宋太宗年间，安崇绪诉他的继母冯氏，认为冯氏与他父亲已清代台湾“淡新档案”中的遗产继承纠纷案

清代台湾“淡新档案”中的遗产继承纠纷案春秋决狱春秋决狱春秋决狱与原情定罪在中国古代，由儒生发展了一种在经与权、情与法之间寻找平衡的审判技术——春秋决狱。所谓春秋决狱，是依据春秋经义与事例来辅助、补充制定法，比附定罪，解决疑难的刑事案件。儒者，柔也；法者，刚也。春秋决狱，以柔济刚：经可以视为柔性的不成文法，律则是刚性的成文法。以柔济刚，使硬性的成文法（律）与柔性的不成文法（经）互相配合，也使得法律的稳定性与变化性得以调和。春秋决狱与原情定罪在中国古代，由儒生发展了一种在经与权、情与案例1．甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰：殴父也，当枭首。（董仲舒）论曰：臣愚一谓父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药与父而卒，君子愿心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。依儒家教条殴父乃大逆，汉律亦作殴父当枭首的规定，此处变经为权，比附许止进药，认为甲非律所谓殴父。与其牵强说是法律儒家化，倒不如说是依据人情对儒家经义教条化的修正。案例2．甲有子乙，以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色，谓乙曰：“汝是吾子”，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。这又是子殴父的案子，甲虽未曾养育乙，但毕竟为生父，董仲舒断甲不坐，表面原因是甲乙义绝，实则主要是因甲无赖。案例1．甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤案例3．(昭帝)始元五年，有一男子……诣北阙，自称卫太子。公车以闻，诏使公卿将军中二千石杂识视。长安之吏民聚观者数万人。……京兆尹（雋）不疑后到，叱从吏收缚。或曰：‘是非未可知，且安之。’不疑曰：‘诸侯何患于卫太子！昔蒯聩违命出奔，辄据而不纳，春秋是之。卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪人也。’遂送诏狱。卫太子刘据原为汉武帝太子，因“巫蛊之狱”而自尽身亡，但民间谣传他并未死，到了汉昭帝时，有人自称是卫太子，诣长安北门，造成混乱，群臣束手无策。而卫太子如若果真未死而归来，因为其为武帝长子，将可能危及汉昭帝皇位的合法性。这时京兆尹雋不疑赶到现场，将其逮捕下狱。其依据是《春秋》蒯聩的故事：“定公十四年，卫灵公之世子蒯聩违抗父命，出奔宋，后来有奔晋；灵公立其孙蒯辄，是为出公；后来，蒯聩欲回国，遭蒯辄拒绝；而春秋以灵公无杀子之意，蒯聩不应出奔，故以蒯辄为是。”雋不疑认为，在本案中卫太子与蒯聩情况相似，即使诣北门者真是卫太子，也仍应论罪。在本案中，春秋决狱已经成为解决政治疑难的司法手段。案例3．(昭帝)始元五年，有一男子……诣北阙，自称卫太子。公经与权

当制度设计因为种种原因不能达致“善”的结果，有伤人情时怎么办？儒家经典的经与权的学说为我们提供了变通的办法。“男女授受不亲，礼也；嫂溺援之以手，权也。”（《孟子·离娄》）依据传统礼教，“男女授受不亲”，叔嫂之间尤其要注重男女大防以避瓜田李下之嫌，可当嫂嫂落水时，为叔者就不能一味墨守教条，而应出手相救。人命关天，亲情致贵，这些远比教条更重要。所以赵歧为此作注：“权者，反经而善者也”。只要是善的，一时违反制度也再所不辞。在一定范围内的“反经”其实拯救了“经”本身，因为如果制度僵化到常常违背人性、导致不善的后果，整个制度必将被规避，被漠视，最终被推翻。经与权当制度设计因为种种原因不能达致“善”的结果，有西方《圣经》中类似的例子在犹太律法中关于安息日的规定因过于严格变得死板，而基督却教导人们说安息日是为人设定的，以人性来恢复安息日的正确精神：在一个安息日，基督遇到一位手干枯的人，想立刻为他治疗。当时法利赛人提出法学上的异议而问道：“在安息日治病合乎法律吗？”基督回答：“你们中有人有一头羊，而在安息日那头羊跌落坑里，谁不把它捉住拉出来呢？一个人的价值比一头羊的价值重要得多！所以在安息日行善是合乎法律的。”西方《圣经》中类似的例子在犹太律法中关于安息日的规定因过于严律的规定方法模式图律的规定方法模式图情、法之平与个别化裁判律、例与“律例有定，情伪无穷”比附：“凡律令该裁不尽事理，若断罪无正条者引律比附，应加应减，定拟罪名，议定奏闻。”皇帝圣裁－“通行”－编例“拘泥”与“僭越”“成案”的援用禁止与通行情、法之平与个别化裁判律、例与“律例有定，情伪无穷”京控1.接受京控之衙门：刑部、都察院、步军统领衙门、通政使司（登闻鼓厅）。清代京控案件以向都察院呈控者居多。2.京控之方式：以递送呈词为多。但向通政使司呈控时，不管有无呈词，均得击鼓为之，即俗称“击鼓喊冤”。3.法司处理：1）情节较重者，可具折奏闻；2）情节较轻者，咨回本省督抚审办；3）或暂交刑部散禁，提取案卷，查核酌办。禁止越诉都察院、步军统领衙门遇有各省呈控，不准迳行驳斥；除即行具奏之情节较重者；其应咨回本省之案，亦须视案情之多寡，于1－2月汇奏一次。其中以咨交各省督抚审办者居多；少数具折奏闻的，其中亦以奉旨发交督抚审办者居多。后者为钦命案件，督抚须亲提审讯。发交刑部核对原案的，刑部分别情形处理，或毋庸再为审理，或提取案卷来京核对，或交该督抚审办，或请钦差大臣前往。京控1.接受京控之衙门：刑部、都察院、步军统领衙门、通政使司叩阍1.方式1）赴宫门叫诉冤枉：得予准理，但叩阍人应科以刑罚。2）迎车驾申诉：于皇帝出巡时，于其车驾行处申诉。如未冲突仪仗，则得准理；否则不予立案。（乾隆以前，以此种方式叩阍者居多。）3）呈递封章：清制，仅大臣（内而九卿台谏，外而督抚司道）方得封章奏事。妄以呈递封章叩阍者，原封进呈，呈递者锁交刑部治罪。2.处理叩阍案件，皇帝多发交刑部或各部院审办，亦有发交各省督抚审办者。发交各省者为钦命案件；发交刑部者，其司法审判程序依刑部现审程序处理；皇帝出巡时，叩阍案件则多发交行在之刑部审办。发交刑部等部院审办者，刑部等衙门审理完结后，定拟判决，奏闻皇帝裁决，皇帝可依议，或令其复审，或令大臣集议，或特派大臣察审，或直接另行处置。叩阍1.方式三法司

从秦汉至清，中国古代政府在中央一级逐渐形成、完善了

“三法司”的中央司法体系；至于在地方，则往往是地方行政长官兼理司法。三法司名称的变化：廷尉→大理寺（始于北齐）御史台→都察院（始于明代）三公曹尚书、二千石曹尚书→刑部（始于唐代）清代的中央司法机关仍是行政与司法混合，三个司法机关分立而互相联系：刑部－大理寺－都察院三法司从秦汉至清，中国古代政府在中央一级逐渐形成、完二、近代司法改革二、近代司法改革晚清以前的中国社会，由于特殊的地形、气候以及丰富的自然资源，很早便步入文明社会，一直享有所谓“光荣的孤立”。帝国官僚对皇帝的忠诚不可动摇，普通百姓对国家的管理不当极为容忍。故而王朝能以最低的军事和经济力量存活下来。有限的收入造就了“头重脚轻”的政府结构，贸然的增税只会引起更多的欠税。而东西方文化的第一次大规模会面，竟出于“兵戎相向”的形式。晚清以前的中国社会，由于特殊的地形、气候以及丰富的自然资源，现代化：器物→制度→思想文化洋务运动日本变法：一败满清、再败帝俄严复《天演论》：“物竞天择、适者生存”（胡适之）现代化：器物→制度→思想文化洋务运动清末司法改革

1906年清廷改革官制，下诏：“刑部，着改为法部，专任司法；大理寺，着改为大理院，专掌审判。”1907年“部院之争”（审判权归属之争）。1910年清廷正式颁布《法院编制法》，至此，最高审判权悉归于大理院，中央审判机关（大理院）与司法行政机关（法部）权限亦做严格区分。清末司法改革

1906年清廷改革官制，下诏：“刑部，着改为法大理院模型

建于1910年，于1950年代拆除大理院模型

建于1910年，于1950年代拆除近代中国司法（监察）系统的演变

近代中国司法（监察）系统的演变三、革命根据地的司法经验三、革命根据地的司法经验马锡五审判方式马锡五在担任陕甘宁边区庆环专区、陇东专区副专员期间曾兼任陕甘宁边区陇东分庭庭长期间，先后审理了华池县封捧与张柏婚姻案、李能与胡生清婚姻案、曲子县苏发云“谋财杀人案”、慕荣祥与慕荣华土地纠纷案等在当地较有影响的案件。由于他在案件审理过程中经常采用深入基层，依靠群众调查了解案情，从案发地的实际情况出发，实事求是，不拘泥于形式，就地审理案件，公平合理的对案件进行处理，得使一些长期缠讼的案件得到了彻底的解决，被当地群众赞誉为“马青天”。其审理的华池县封捧与张柏婚姻案被当地的文艺工作者改编为戏曲进行传唱，从而使马锡五同志这一处理案件的方式得到广泛的流传。马锡五审判方式马锡五在担任陕甘宁边区庆环专区、陇东专区副专员1944年3月13日《解放日报》在头版刊登了介绍马锡五审理案件的事例，并发表了社论，将这种审判方式称为“马锡五同志的审判方式，将这一审判方式的特点归纳为：深入调查；在坚持原则、坚决执行政府政策法令，又照顾群众生活习惯及维护其基本利益的前提上，合理调解；诉讼手续简单轻便，审判方法是就地座谈式而不是坐堂式的。从此，马锡五审判方式就成为革命根据地巡回审判、就地审判和调解工作的典型代表。1944年3月13日《解放日报》在头版刊登了介绍马锡五审理案巡回审判革命根据地的巡回审判制度最早是在第二次国内革命战争时期出现的，从诞生之初，其就带有就地审判的特点。当时的地方审判机关可以组织巡回法庭，到出事地点去审判比较有重要意义的案件，以方便广大群众参加旁听，而且当时的中华苏维埃法令法庭在审理案件时必须要当庭宣判。革命根据地的巡回审判制度不仅包括设立巡回法庭，还包括审判人员及审判组织深入群众，到现场接受群众的立案申请，深入群众进行案件事实和证据的调查、取证，组织群众旁听，甚至组织部分群众直接参与审判活动，就地进行案件的审理，以及当庭进行调解、宣判等。巡回审判革命根据地的巡回审判制度最早是在第二次国内革命战争时人民调解我国人民调解发韧于第一次国内革命战争时期的农民运动中，而在土地革命时期开始法律化。在土地革命时期，人民调解是以政府调解为主要形式。抗日战争时期，各抗日根据地采取了多种调解形式，包括民间自行调解，群众团体调解，政府调解，法院调解。从严格意义上讲，人民调解作为我国特有的法律制度，正是在抗日战争时期形成和发展起来的。随着解放战争的胜利，人民调解制度也由农村向城市发展。1949年2月25日华北人民政府颁布的《关于调解民间纠纷的决定》，强调人民调解调解也适用于城市；1949年3月15日天津人民政府公布的《关于调解程序的暂行规程》，较为明确细致地规定了人民调解制度。人民调解我国人民调解发韧于第一次国内革命战争时期的农民运动中调解工作条例调解工作条例陪审办法陪审办法巡回审判办法巡回审判办法新中国建国之初的变化新中国废除六法全书与改造旧司法人员从“废法”到“废人”政治的因素与社会的因素新中国建国之初的变化新中国废除六法全书与改造旧司法人员四、近三十年的司法改革与调适（一）一府两院体制，四级法院、二审终审与再审制度（二）“民告官”：行政复议与行政诉讼（1989年行政诉讼法）（三）律师资格考试、统一司法考试与职业法律人的兴起法官的职业化与专业化：法袍、法槌等西方形式的引入从军警式样的大盖帽到法袍；为什么不用惊堂木，要移植法槌？（四）诉讼法改革：庭审模式开始由以法官为主的纠问式转向以控辩双方平等的对抗式，强调法官中立，要求当庭举证、质证，庭审得到强化，审判公开受到重视。（五）死刑复核权收归中央（六）最高法院指导性案例制度（caseguidance）（七）和谐社会、大调解（ADR）与大接访四、近三十年的司法改革与调适（一）一府两院体制，四级法院、二五、十八届三中全会与司法改革（32）确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。建立符合职业特点的司法人员管理制度，健全法官、检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选机制，完善司法人员分类管理制度，健全法官、检察官、人民警察职业保障制度。五、十八届三中全会与司法改革（33）健全司法权力运行机制。优化司法职权配置，健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约机制，加强和规范对司法活动的法律监督和社会监督。改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责。明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系。推进审判公开、检务公开，录制并保留全程庭审资料。增强法律文书说理性，推动公开法院生效裁判文书。严格规范减刑、假释、保外就医程序，强化监督制度。广泛实行人民陪审员、人民监督员制度，拓宽人民群众有序参与司法渠道。

（33）健全司法权力运行机制。优化司法职权配置，健全司法权力

（34）完善人权司法保障制度。国家尊重和保障人权。进一步规范查封、扣押、冻结、处理涉案财物的司法程序。健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则。逐步减少适用死刑罪名。废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度。健全国家司法救助制度，完善法律援助制度。完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度，加强职业道德建设，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。（34）完善人权司法保障制度。国家尊重和保障人权。进一步规五、十八届四中全会（主题依法治国）与司法改革公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，建立健全司法人员履行法定职责保护机制。优化司法职权配置，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点最高人民法院设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，探索建立检察机关提起公益诉讼制度。五、十八届四中全会（主题依法治国）与司法改革公正是法治的生命推进严格司法，坚持以事实为根据、以法律为准绳，推进以审判为中心的诉讼制度改革，实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制。保障人民群众参与司法，在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与，完善人民陪审员制度，构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制。加强人权司法保障。加强对司法活动的监督，完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督，完善人民监督员制度，绝不允许法外开恩，绝不允许办关系案、人情案、金钱案。推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，完善法律职业准入制度，建立从符合条件的律师、法学专家中招录立法工作者、法官、检察官制度。推进严格司法，坚持以事实为根据、以法律为准绳，推进以审判为中七、行政审判体制改革（一）行政法院方案（二）异地管辖和集中管辖方案（三）提级管辖方案（四）2014年行政诉讼法修订与行政诉讼案件的大规模增加七、行政审判体制改革（一）行政法院方案八、法律职业的精英化与大众化：

英美模式vs欧陆模式编制（法官、检察官的数量，例如最高法院）薪资（财政的压力与体制的平衡）选拔方式（考试选拔应届毕业生or遴选资深法律人）法官离职现象八、法律职业的精英化与大众化：

英美模式vs欧陆模式编制司法行政改革及其问题人、财、物独立中央与地方事权的划分司法权纯粹是中央的权力吗？美、德的经验司法行政权目前尝试集中于省司法（机关）独立与审判独立的区别与联系司法行政改革及其问题人、财、物独立十、西方法治与本土文化的冲突关系/人情、面子、争“气”与讨“说法”从京控到上访：“冤”与诉讼文化、“青天”的观念、对于“终极正义”（“最高公正”）的追求城-乡、农-商的差别具体争点如：死刑、酒驾入刑、交通事故赔偿、双规与劳教《秋菊打官司》QuJuGoestoCourt1992十、西方法治与本土文化的冲突关系/人情、面子、争“气”与讨“回应：司法改革的追求司法专业化司法独立（审判独立）司法回应社会（“司法为民”，法律现实主义）回应：司法改革的追求司法专业化Thelifeoflawdoesn’tlieinlogic,butexperience.(JusticeHolmes)法律的生命不在于逻辑，而在于经验。——霍姆斯大法官Thelifeoflawdoesn’tliein断裂vs.延续，文化入侵vs.文化自觉史之状，如流水然，抽刀断之，不可得断。一个民族当然不能把他自己过去的文化一笔勾销，况且亦是办不到的事。(文化自尊心与路径依赖)一般而言，传统与现代被看成两个对立的概念，但实际上，二者之间并没有明确的楚河汉界，它们仍有清楚的传承关系。现代法律思想或制度虽有其自己的特征，但尚包含以前各时代的遗产；又法律制度或思想上一时代的特征，即为对前时代的反动，或为其补充及继续发展。传统可能是个包袱，但同时也是变迁的基础与借镜。

断裂vs.延续，文化入侵vs.文化自觉史之状，如流水中国司法制度与改革

——历史与当下清华法学院聂鑫中国司法制度与改革

——历史与当下清华法学院聂鑫司法改革的追求司法专业化司法独立（审判独立）司法回应社会（“司法为民”，法律现实主义）司法改革的追求司法专业化一、传统司法文化1、寻求和谐与无讼的理想socialsolidarity（社会连带）longmemory熟人社会的是非观教化与“息讼”趋利避害的“厌讼”面子、气与“健讼”；讼师=讼棍2、父母官的包办裁判与包青天式的实质司法3、人命关天与民间“细故”（户婚田土钱债）的区分刑事重案与“自理词讼”；“抵命”的观念4、春秋决狱、原心（情）定罪5、京控与上访6、三法司与监察御史一、传统司法文化1、寻求和谐与无讼的理想中国乡土社会从来不是西方个人主义“原子化”的社会，在“社会连带”（socialsolidarity）的背景下，个人很难独立于他人强调绝对的权利。熟人社会的是非逻辑往往并不是那么简单的非黑即白。欧美研究传统中国法的学者戏言中国人有着longmemory的习惯，相应的案件的审理不能拘泥于一时一事，也不能断然以直接因果关系为断。例如，当甲因乙欠债不还将乙告到官府时，乙的抗辩理由不是具体债务本身，而是乙父二十年前对甲父有恩，因此甲家欠了乙家的人情（债），故而甲不能忘恩负义地要求乙欠债还钱。另外，查明案件事实往往非常困难，而士大夫担任的法官并没有受过专业法律教育，他所依赖的幕友、书吏与压抑在道德上也不值得信赖。在这样的司法现实下，与其鲁莽地去裁判，不如教化民众和谐与“息讼”，例如有地方官在衙门口就写着如下对联：“尔小民有闲暇各勤尔业，众百姓无事莫进此门”。就老百姓而言，去衙门告状要承担不菲的交易成本，旷日持久的诉讼会耽误农业生产，当事人要面对书吏衙役的敲诈勒索（陋规）与上下其手，而案件的判决结果又是那么不确定。“厌讼”是趋利避害的必然结果。中国乡土社会从来不是西方个人主义“原子化”的社会，在“社会连社会流动与好讼传统中国经济、政治的高度垂直流动性带来的生存竞争与纠纷。经济：分家带来的各家的兴衰更替与土地买卖政治：科举州县衙门除农忙的四个月外剩下的八个月中，每个月有六天受理户婚田土的诉讼，清代州县每年受理的案件约为160万件，以前现代的标准而言，这是一个相当“好讼”的社会。社会流动与好讼传统中国经济、政治的高度垂直流动性带来的生存竞尽管政府“息讼”，百姓“厌讼”（惧讼），可以古代中国在一定程度上又是一个“好讼”的社会。究其原因，除了中国政治、经济地位的相对高度流动性带来的大量纠纷以外；在社会心理上“爱面子”、“不争馒头争口气”的文化也造成了“健讼”与“缠讼”的问题。我们也绝不能把传统社会的讼师等同于现代律师，因为讼师缺乏基本的法律职业伦理，煽风点火、挑起争讼与夸大、捏造事实是其牟利的基本手段，蔑称其为“讼棍”是十分妥当的。美国、香港地区以律师（甚至包括古代状师）为题材的电影电视剧很多；但与此相对，中国大陆（甚至包括台湾地区）少有这类故事。两部电影对比：Tokillamockingbird（《杀死一只知更鸟》1960’s）ABrightDay（曹禺《艳阳天》1948）“另类的律师”尽管政府“息讼”，百姓“厌讼”（惧讼），可以古代中国在一定程司法制度与改革概论人口大国的拥挤电车模型拥挤电车型的社会原理，是一个对所有个别主体利益主张都不给予确定性的论据，通过将个别主体的利益主张视为“私欲”加以约束，从而营造整体秩序的逻辑世界。“自肃”、“欲之私为失”通过采用公与私、全体与个私这样的修辞，剥夺个别主体的自我主张的绝对性根据，圆滑地为全体利益代表者的公权力奠基正位。产权与生存权的冲突。地主与佃户的博弈，刑律中威逼人致死条“共存”是纠纷处理的最高原则。人口大国的拥挤电车模型拥挤电车型的社会原理，是一个对所有个别宋兄弟争财宋兄弟争财案例1乔太守乱点鸳鸯谱

宋仁宗年间，杭州刘家有子刘璞病重，想将早已定有婚约的孙家之女珠姨过门“冲喜”。孙家则将计就计，令其珠姨的弟弟玉郎男扮女装代姐过门（而玉郎早已与徐家之女徐文哥订婚）。成婚之夜，刘璞病重无法成礼，刘家命女儿慧娘伴“嫂”（玉郎）而眠（而慧娘已与裴家之子裴政为妻）。不料玉郎、慧娘情投意合，竟成好事。刘璞病愈后，事情败露，几家人扭打到官。杭州府乔太守受理案件后，传孙、刘、裴、徐四家到堂，当堂做出如下判词，化解了纠纷：“弟代姊嫁，姑伴嫂眠，爱子爱女，情在理中。一雌一雄，变出意外。慧娘既已失身玉郎，许为夫妇；孙玉郎夺人妇，人亦夺其妇，（故）将（徐）文哥改配裴政。人虽兑换，十六两本是一斤。官府为月老，各赴良期。”案例1乔太守乱点鸳鸯谱宋仁宗年间，杭州刘家有子刘璞病重，传统中国民间的司法文学，有乔太守式的文人浪漫主义，也有包公式的个人英雄主义。对于戏曲里包公审案的故事，有现代法律人归纳为如下笑话：“中科院院士、开封市市长兼市公安局长、检察院长、中级人民法院院长，被中央授权可直接判处罪犯死刑。包公同志本着坦白从严、抗拒更严的原则，剥夺了所有罪犯的辩护权和上诉权，将一大批罪大恶极的罪犯用特制的刑具（铡刀）铡掉了脑袋。”尽管一一对应不上史实，包公与三口铡刀的故事却传唱至今，这或多或少也反映了一般民间传统的司法观与正义观。传统中国民间的司法文学，有乔太守式的文人浪漫主义，也有包公式安崇绪案宋太宗年间，安崇绪诉他的继母冯氏，认为冯氏与他父亲已离异，他父亲去世后，冯氏却霸占其父资产，并准备留给自己的儿子。由于《宋刑统·斗讼律》“告祖父母、父母”条规定：“诸告祖父母、父母者，绞”，因此大理寺将其定罪为死刑。如果按律处安崇绪死刑的话，就会使安知逸无辜而绝后嗣，安生母也会无以为生。这样就与情理不合，因此李昉等人主张将田业断归崇绪，让冯氏和安生母同居，由崇绪来奉养终身。如此则儿子有父亲的产业可守，冯氏的终身也有人奉养。最终太宗采纳了李昉等人的主张。裁决从情理和效果等方面出发，而非拘泥于法条。安崇绪案宋太宗年间，安崇绪诉他的继母冯氏，认为冯氏与他父亲已清代台湾“淡新档案”中的遗产继承纠纷案

清代台湾“淡新档案”中的遗产继承纠纷案春秋决狱春秋决狱春秋决狱与原情定罪在中国古代，由儒生发展了一种在经与权、情与法之间寻找平衡的审判技术——春秋决狱。所谓春秋决狱，是依据春秋经义与事例来辅助、补充制定法，比附定罪，解决疑难的刑事案件。儒者，柔也；法者，刚也。春秋决狱，以柔济刚：经可以视为柔性的不成文法，律则是刚性的成文法。以柔济刚，使硬性的成文法（律）与柔性的不成文法（经）互相配合，也使得法律的稳定性与变化性得以调和。春秋决狱与原情定罪在中国古代，由儒生发展了一种在经与权、情与案例1．甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰：殴父也，当枭首。（董仲舒）论曰：臣愚一谓父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药与父而卒，君子愿心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。依儒家教条殴父乃大逆，汉律亦作殴父当枭首的规定，此处变经为权，比附许止进药，认为甲非律所谓殴父。与其牵强说是法律儒家化，倒不如说是依据人情对儒家经义教条化的修正。案例2．甲有子乙，以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色，谓乙曰：“汝是吾子”，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。这又是子殴父的案子，甲虽未曾养育乙，但毕竟为生父，董仲舒断甲不坐，表面原因是甲乙义绝，实则主要是因甲无赖。案例1．甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤案例3．(昭帝)始元五年，有一男子……诣北阙，自称卫太子。公车以闻，诏使公卿将军中二千石杂识视。长安之吏民聚观者数万人。……京兆尹（雋）不疑后到，叱从吏收缚。或曰：‘是非未可知，且安之。’不疑曰：‘诸侯何患于卫太子！昔蒯聩违命出奔，辄据而不纳，春秋是之。卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪人也。’遂送诏狱。卫太子刘据原为汉武帝太子，因“巫蛊之狱”而自尽身亡，但民间谣传他并未死，到了汉昭帝时，有人自称是卫太子，诣长安北门，造成混乱，群臣束手无策。而卫太子如若果真未死而归来，因为其为武帝长子，将可能危及汉昭帝皇位的合法性。这时京兆尹雋不疑赶到现场，将其逮捕下狱。其依据是《春秋》蒯聩的故事：“定公十四年，卫灵公之世子蒯聩违抗父命，出奔宋，后来有奔晋；灵公立其孙蒯辄，是为出公；后来，蒯聩欲回国，遭蒯辄拒绝；而春秋以灵公无杀子之意，蒯聩不应出奔，故以蒯辄为是。”雋不疑认为，在本案中卫太子与蒯聩情况相似，即使诣北门者真是卫太子，也仍应论罪。在本案中，春秋决狱已经成为解决政治疑难的司法手段。案例3．(昭帝)始元五年，有一男子……诣北阙，自称卫太子。公经与权

当制度设计因为种种原因不能达致“善”的结果，有伤人情时怎么办？儒家经典的经与权的学说为我们提供了变通的办法。“男女授受不亲，礼也；嫂溺援之以手，权也。”（《孟子·离娄》）依据传统礼教，“男女授受不亲”，叔嫂之间尤其要注重男女大防以避瓜田李下之嫌，可当嫂嫂落水时，为叔者就不能一味墨守教条，而应出手相救。人命关天，亲情致贵，这些远比教条更重要。所以赵歧为此作注：“权者，反经而善者也”。只要是善的，一时违反制度也再所不辞。在一定范围内的“反经”其实拯救了“经”本身，因为如果制度僵化到常常违背人性、导致不善的后果，整个制度必将被规避，被漠视，最终被推翻。经与权当制度设计因为种种原因不能达致“善”的结果，有西方《圣经》中类似的例子在犹太律法中关于安息日的规定因过于严格变得死板，而基督却教导人们说安息日是为人设定的，以人性来恢复安息日的正确精神：在一个安息日，基督遇到一位手干枯的人，想立刻为他治疗。当时法利赛人提出法学上的异议而问道：“在安息日治病合乎法律吗？”基督回答：“你们中有人有一头羊，而在安息日那头羊跌落坑里，谁不把它捉住拉出来呢？一个人的价值比一头羊的价值重要得多！所以在安息日行善是合乎法律的。”西方《圣经》中类似的例子在犹太律法中关于安息日的规定因过于严律的规定方法模式图律的规定方法模式图情、法之平与个别化裁判律、例与“律例有定，情伪无穷”比附：“凡律令该裁不尽事理，若断罪无正条者引律比附，应加应减，定拟罪名，议定奏闻。”皇帝圣裁－“通行”－编例“拘泥”与“僭越”“成案”的援用禁止与通行情、法之平与个别化裁判律、例与“律例有定，情伪无穷”京控1.接受京控之衙门：刑部、都察院、步军统领衙门、通政使司（登闻鼓厅）。清代京控案件以向都察院呈控者居多。2.京控之方式：以递送呈词为多。但向通政使司呈控时，不管有无呈词，均得击鼓为之，即俗称“击鼓喊冤”。3.法司处理：1）情节较重者，可具折奏闻；2）情节较轻者，咨回本省督抚审办；3）或暂交刑部散禁，提取案卷，查核酌办。禁止越诉都察院、步军统领衙门遇有各省呈控，不准迳行驳斥；除即行具奏之情节较重者；其应咨回本省之案，亦须视案情之多寡，于1－2月汇奏一次。其中以咨交各省督抚审办者居多；少数具折奏闻的，其中亦以奉旨发交督抚审办者居多。后者为钦命案件，督抚须亲提审讯。发交刑部核对原案的，刑部分别情形处理，或毋庸再为审理，或提取案卷来京核对，或交该督抚审办，或请钦差大臣前往。京控1.接受京控之衙门：刑部、都察院、步军统领衙门、通政使司叩阍1.方式1）赴宫门叫诉冤枉：得予准理，但叩阍人应科以刑罚。2）迎车驾申诉：于皇帝出巡时，于其车驾行处申诉。如未冲突仪仗，则得准理；否则不予立案。（乾隆以前，以此种方式叩阍者居多。）3）呈递封章：清制，仅大臣（内而九卿台谏，外而督抚司道）方得封章奏事。妄以呈递封章叩阍者，原封进呈，呈递者锁交刑部治罪。2.处理叩阍案件，皇帝多发交刑部或各部院审办，亦有发交各省督抚审办者。发交各省者为钦命案件；发交刑部者，其司法审判程序依刑部现审程序处理；皇帝出巡时，叩阍案件则多发交行在之刑部审办。发交刑部等部院审办者，刑部等衙门审理完结后，定拟判决，奏闻皇帝裁决，皇帝可依议，或令其复审，或令大臣集议，或特派大臣察审，或直接另行处置。叩阍1.方式三法司

从秦汉至清，中国古代政府在中央一级逐渐形成、完善了

“三法司”的中央司法体系；至于在地方，则往往是地方行政长官兼理司法。三法司名称的变化：廷尉→大理寺（始于北齐）御史台→都察院（始于明代）三公曹尚书、二千石曹尚书→刑部（始于唐代）清代的中央司法机关仍是行政与司法混合，三个司法机关分立而互相联系：刑部－大理寺－都察院三法司从秦汉至清，中国古代政府在中央一级逐渐形成、完二、近代司法改革二、近代司法改革晚清以前的中国社会，由于特殊的地形、气候以及丰富的自然资源，很早便步入文明社会，一直享有所谓“光荣的孤立”。帝国官僚对皇帝的忠诚不可动摇，普通百姓对国家的管理不当极为容忍。故而王朝能以最低的军事和经济力量存活下来。有限的收入造就了“头重脚轻”的政府结构，贸然的增税只会引起更多的欠税。而东西方文化的第一次大规模会面，竟出于“兵戎相向”的形式。晚清以前的中国社会，由于特殊的地形、气候以及丰富的自然资源，现代化：器物→制度→思想文化洋务运动日本变法：一败满清、再败帝俄严复《天演论》：“物竞天择、适者生存”（胡适之）现代化：器物→制度→思想文化洋务运动清末司法改革

1906年清廷改革官制，下诏：“刑部，着改为法部，专任司法；大理寺，着改为大理院，专掌审判。”1907年“部院之争”（审判权归属之争）。1910年清廷正式颁布《法院编制法》，至此，最高审判权悉归于大理院，中央审判机关（大理院）与司法行政机关（法部）权限亦做严格区分。清末司法改革

1906年清廷改革官制，下诏：“刑部，着改为法大理院模型

建于1910年，于1950年代拆除大理院模型

建于1910年，于1950年代拆除近代中国司法（监察）系统的演变

近代中国司法（监察）系统的演变三、革命根据地的司法经验三、革命根据地的司法经验马锡五审判方式马锡五在担任陕甘宁边区庆环专区、陇东专区副专员期间曾兼任陕甘宁边区陇东分庭庭长期间，先后审理了华池县封捧与张柏婚姻案、李能与胡生清婚姻案、曲子县苏发云“谋财杀人案”、慕荣祥与慕荣华土地纠纷案等在当地较有影响的案件。由于他在案件审理过程中经常采用深入基层，依靠群众调查了解案情，从案发地的实际情况出发，实事求是，不拘泥于形式，就地审理案件，公平合理的对案件进行处理，得使一些长期缠讼的案件得到了彻底的解决，被当地群众赞誉为“马青天”。其审理的华池县封捧与张柏婚姻案被当地的文艺工作者改编为戏曲进行传唱，从而使马锡五同志这一处理案件的方式得到广泛的流传。马锡五审判方式马锡五在担任陕甘宁边区庆环专区、陇东专区副专员1944年3月13日《解放日报》在头版刊登了介绍马锡五审理案件的事例，并发表了社论，将这种审判方式称为“马锡五同志的审判方式，将这一审判方式的特点归纳为：深入调查；在坚持原则、坚决执行政府政策法令，又照顾群众生活习惯及维护其基本利益的前提上，合理调解；诉讼手续简单轻便，审判方法是就地座谈式而不是坐堂式的。从此，马锡五审判方式就成为革命根据地巡回审判、就地审判和调解工作的典型代表。1944年3月13日《解放日报》在头版刊登了介绍马锡五审理案巡回审判革命根据地的巡回审判制度最早是在第二次国内革命战争时期出现的，从诞生之初，其就带有就地审判的特点。当时的地方审判机关可以组织巡回法庭，到出事地点去审判比较有重要意义的案件，以方便广大群众参加旁听，而且当时的中华苏维埃法令法庭在审理案件时必须要当庭宣判。革命根据地的巡回审判制度不仅包括设立巡回法庭，还包括审判人员及审判组织深入群众，到现场接受群众的立案申请，深入群众进行案件事实和证据的调查、取证，组织群众旁听，甚至组织部分群众直接参与审判活动，就地进行案件的审理，以及当庭进行调解、宣判等。巡回审判革命根据地的巡回审判制度最早是在第二次国内革命战争时人民调解我国人民调解发韧于第一次国内革命战争时期的农民运动中，而在土地革命时期开始法律化。在土地革命时期，人民调解是以政府调解为主要形式。抗日战争时期，各抗日根据地采取了多种调解形式，包括民间自行调解，群众团体调解，政府调解，法院调解。从严格意义上讲，人民调解作为我国特有的法律制度，正是在抗日战争时期形成和发展起来的。随着解放战争的胜利，人民调解制度也由农村向城市发展。1949年2月25日华北人民政府颁布的《关于调解民间纠纷的决定》，强调人民调解调解也适用于城市；1949年3月15日天津人民政府公布的《关于调解程序的暂行规程》，较为明确细致地规定了人民调解制度。人民调解我国人民调解发韧于第一次国内革命战争时期的农民运动中调解工作条例调解工作条例陪审办法陪审办法巡回审判办法巡回审判办法新中国建国之初的变化新中国废除六法全书与改造旧司法人员从“废法”到“废人”政治的因素与社会的因素新中国建国之初的变化新中国废除六法全书与改造旧司法人员四、近三十年的司法改革与调适（一）一府两院体制，四级法院、二审终审与再审制度（二）“民告官”：行政复议与行政诉讼（1989年行政诉讼法）（三）律师资格考试、统一司法考试与职业法律人的兴起法官的职业化与专业化：法袍、法槌等西方形式的引入从军警式样的大盖帽到法袍；为什么不用惊堂木，要移植法槌？（四）诉讼法改革：庭审模式开始由以法官为主的纠问式转向以控辩双方平等的对抗式，强调法官中立，要求当庭举证、质证，庭审得到强化，审判公开受到重视。（五）死刑复核权收归中央（六）最高法院指导性案例制度（caseguidance）（七）和谐社会、大调解（ADR）与大接访四、近三十年的司法改革与调适（一）一府两院体制，四级法院、二五、十八届三中全会与司法改革（32）确保依法独立公正行使审判权检察权。改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。建立符合职业特点的司法人员管理制度，健全法官、检察官、人民警察统一招录、有序交流、逐级遴选机制，完善司法人员分类管理制度，健全法官、检察官、人民警察职业保障制度。五、十八届三中全会与司法改革（33）健全司法权力运行机制。优化司法职权配置，健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约机制，加强和规范对司法活动的法律监督和社会监督。改革审判委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，让审理者裁判、由裁判者负责。明确各级法院职能定位，规范上下级法院审级监督关系。推进审判公开、检务公开，录制并保留全程庭审资料。增强法律文