2012014物权法真题全

精品文档精品文档2011-2015司法考试真题之物权法2011一、单项选择1、 周某从迅达汽车贸易公司购买了1辆车,约定周某试用10天,试用期满后3天内办理登记过户手续。试用期间，周某违反交通规则将李某撞成重伤。现周某困难，无力赔偿。关于李某受到的损害，下列哪一表述是正确的？（C）A、 因在试用期间该车未交付，李某有权请求讯达公司赔偿B、 因该汽车未过户，不知该汽车已经出卖，李某有权请求讯达公司赔偿C、 李某有权请求周某赔偿，因周某是该汽车的使用人D李某有权请求周某和讯达公司承担连带赔偿责任，因周某和讯达公司是共同侵权人［考点］试用买卖合同与机动车事故责任《合同法》第171条规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物， 也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。试用期间，车辆并未进行交付，其在买受人作出同意购买的意思之时方才交付，车辆的所有权仍然归迅达公司所有。《侵权责任法》第 49条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。所以，C项正确，A、B、D项错误。2、 同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的？ （D）A、 甲乙丙丁B、 乙丙丁甲C、 丙丁甲乙D丁乙丙甲［解析］留置权（法定担保物权）＞法定登记的抵押权（登记公示）＞质权（交付公示）＞未登记的抵押权（未经公示）。3、 物权人在其权利的实现上遇到某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物权请求权。关于物权请求权，下列哪一表述是错误的？（D）A、 是独立于物权的一种行为请求权B、 可以适用债权的有关规定C、 不能与物权分离而单独存在D须依诉讼的方式进行解析］物权请求权［解析］所谓物权请求权，是指物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时， 有权请求侵害人返还原物、恢复原状、停止侵害、消除危险、排除妨害。物权请求权具有以下特征：（1）物权请求权是保护物权的一项专门的制度，以物权为基础而产生，不能与物权分离而单独存在。（2）物权请求权是民法上一项独立的请求权制度。尽管物权的请求权是基于物权而产生且与物权不可分离， 但物权请求权只能发生在特定的当事人之间，它和作为绝对权的物权是有区别的：一方面，从主体范围来看，只有在物权受到侵害的情况下，物权人才能针对特定的侵害人行使物上请求权，而不能针对任何其他人行使物上请求权，但物权人行使物权则可排斥任何第三人的干涉。另一方面，从性质上来看，物权请求权在制裁上仍然以请求相对人为一定的行为或不为一定的行为为内容，因此它属于请求权的范畴。而物权则是支配权，不属于请求权。（3）物权清求权不同于债权请求权，二者的主要区别表现在：物权请求权行使时，权利人无须证明行为人主观上有过借。而债权清求权行使时，应证明侵权人主观过错；物权请求权的实现不以行为人的行为造成受害人财产损失或其他损失为前提。而债权请求权行使的前提是加害人造成了受害人现有财产或非财产性损害；债权请求权的行使有诉讼时效的限制，而物权请求权很难适用诉讼时效。（4）物权请求权在内容上为请求他人为一定行为，与债权的请求权相同，因此在某些情况下可适用债权的有关规定，女口物权请求权主体同债权请求权主体一样，均为特定当事人。（5）物权人在其物权受到侵害时，可直接向侵害人行使物权请求权；如果侵害人没有依物权人的请求为适当行为，物权人则可以向法院提起民事诉讼；物权人也可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院保护其物权。根据物权请求权的以上特征可知，选项ABC是正确的.选项D是错误的，物权请求权可直接向侵权人行使，也可以诉讼的方式进行。4、潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘某说，《物权法》规定河流属于国家所有，这一行为可能属于侵占国家财产。关于潘某能否取得奇石的所有权，下列哪一说法正确的？（D）A、 不能，因为石头是河流的成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后仍然属于国家财产B、 可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物，经有关部门许可即可以取得其所有权C、 不能，因为即使石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产D可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物，依先占的习惯可以取得其所有权【解析】《物权法》第46条规定：矿藏、水流、海域属于国家所有。因而长江属于国家所有。先占是指最先占有无主财产。先占必须在事实上占有物，这种占有要有取得所有权的意思。司法实践中承认依先占而取得物权。石头是独立物、无主物，并非河流的组成部分。从题干信息显示，潘某有取得石头所有权的意思，符合先占构成要件，因而可以先占取得所有权。根据各项表述， D项正确，ABC错误。综上所述，本题答案为D项。二、多项选择1、吴某和李某共有一套房屋，所有权登记在吴某名下。 2010年2月1日，法院判决吴某和李某离婚，并且判决房屋归李某所有，但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日，李某将该房屋出卖给张某，张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款，并入住了该房屋。4月1日，吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同，王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后，支付了50万元价款，并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是正确的？（BD）A、 5月10日前，吴某是房屋所有权人B、 2月1日至5月10日，李某是房屋所有权人C、 3月1日至5月10日，张某是房屋所有权人D5月10日后，王某是房屋所有权人解析：选项A错误，选项B正确。《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。本题中，法院将房屋判归李某所有，因此，李某自法院的判决书生效之日起享有该房屋的所有权。（注意：本题设置不严谨，没有考虑到判决之日与生效之日有一段时间间接。法院是在2月1日宣判的，并没有说明此判决是一审判决还是二审判决，因此，当然的将判决之日2月1日确定为判决生效之日是不严谨的。） 选项C错误，选项D正确。《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。本题中，房屋是不动产，除法律另有规定外，其所有权变动必须办理登记。张某虽然支付了购房款，但是其没有办理产权过户登记，对房屋不享有所有权。王某是善意第三人，且办理了2、 关于共有，下列哪些表述是正确的？（BCD）A、 对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有B、 按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有C、 夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定D对共有物的分割，当事人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割解析：《物权法》第103条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。所以，A选项错误。在B选项中，《物权法》第104条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。所以， B选项正确。在C选项中，《物权法》第96条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。所以，C选项正确。在D选项中，《物权法》第99条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。 因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。所以， D选项正确。本题选项为BCD3、 丁某将其所有的房屋出租给方某，方某将该房屋转租给唐某。下列哪些表述是正确的？（AC）A、 丁某在租期内基于房屋所有权可以对方某主张返还请求权，方某可以基于其与丁某的合法的租赁关系主张抗辩权B、 方某未经丁某同意将房屋转租，并已实际交付给唐某租用，则丁某无权请求唐某返还房屋C、 如丁某与方某的租赁合同约定，方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同，则在合同解除后，其有权请求唐某返还房屋D如丁某与方某的租赁合同约定，方某未经丁某同意将房屋转租，丁某有权解除租赁合同，则在合同解除后，在丁某向唐某请求返还房屋时，唐某可以基于与方某的租赁关系进行有效的抗辩答案解析：A项：《物权法》第241条规定，基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。丁某为所有权人，方某为承租人，所以丁某可以主张所有权人的返还请求权；但方某占有房屋是基于租赁合同的有权占有，因而可以以之抗辩丁某的返还请求权，A项正确。《合同法》第224条第2款：承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。B项：根据上述规定，承租人方某未经出租人丁某同意将房屋转租给唐某，出租人丁某可以解除租赁合同，且能够基于其对房屋享有的所有权请求唐某返还房屋。B项错误。C、D项：根据上述规定，若丁某和方某在租赁合同中明确约定转租的法律后果，那么出租人丁某有权解除租赁合同。当丁某解除与方某的合同之后，方某和唐某面对丁某均为无权占有，故丁某可向方某、唐某主张返还房屋。 C正确，D错误。综上所述，本题答案为AC项。4、下列甲与乙签订的哪些合同有效？(ACD)A、 甲与乙签订商铺租赁合同，约定待办理公证后合同生效。双方未办理合同公证，甲交付商铺后，乙支付了第1个月的租金B、 甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的90%殳权转让给乙，乙支付1亿元股权受让款。但此前甲已将该股权转让给丁C、 甲与乙签订相机买卖合同，相机尚未交付，也未付款。后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同D甲将商铺出租给丙后，将该商铺出卖给乙，但未通知丙解析：在A选项中，合同当事人约定了合同生效的特别要件，虽然当事人未办理该要件，但是一方当事人履行了合同主要义务，对方接受了该履行，合同有效。在B选项中，甲为无权处分，按照《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人的人订立合同或取得处分权的， 该合同才有效，因此该合同为效力待定。在C选项中，相机尚未交付，甲仍然享有所有权，其为有权处分，其签订的买卖合同有效。在D选项中，《房屋租赁合同解释》第21条明确规定，出租人未提前告知承租人将出卖租赁房屋的消息，侵害承租人优先购买权的，承租人可请求出租人赔偿，但不能依此请求确认出租人与第三人的买卖合同无效，所以甲乙的买卖合同有效。本题正确选项为 ACD5、张某李某系夫妻，生有一子张甲和一女张乙。张甲于 2007年意外去世，有一女丙。张某在2010年死亡，生前拥有个人房产一套，遗嘱将该房产处分给李某。关于该房产的继承，下列哪些表述是正确的？ （AC）A、 李某可以通过张某的遗嘱继承该房产B、 丙可以通过代位继承要求对该房产进行遗产分割C、 继承人自张某死亡时取得该房产所有权D继承人自该房产变更登记后取得所有权解析：遗嘱继承及物权公示［详解］根据《继承法》第16条第1款的规定，公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。张某作为房屋所有权人可以立遗嘱处分房屋，李某可以通过张某的遗嘱继承该房产。并且按照《物权法》 29条的规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。 自被继承人死亡时继承人即取得房屋的所有权。所以正确答案为 AC&南岳公司委托江北造船公司建造船舶一艘。船舶交付使用时南岳公司尚欠江北公司费用200万元。南岳公司以该船舶抵押向银行贷款500万元。后该船舶不慎触礁，需修理费50万元，有多名船员受伤，需医药费等40万元。如以该船舶的价值清偿上述债务，下列哪些表述是正确的？ （AB）A、 修船厂的留置权优先于银行的抵押权B、 船员的赔偿请求权优先于修船厂的留置权C、 造船公司的造船费用请求权优先于银行的抵押权D银行的抵押权优先于修船厂的留置权解析］船舶优先权、留置权、抵押权的受偿顺序［解析］《海商法》第21条规定了船舶优先权的概念：“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”第22条规定：“下列各项海事请求具有船舶优先权：（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（四）海难救助的救助款项的给付请求；（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。载运2000吨以上的散装货油的船舶，持有有效的证书，证明已经进行油污损害民事责任保险或者具有相应的财务保证的，对其造成的油污损害的赔偿请求，不属于前款第（五）项规定的范围。”本题中船员的赔偿请求权属于船舶优先权。《海商法》第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人、在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或所修的船舶时消灭。”根据该条规定，船员的赔偿请求权作为优先权，优先于修船厂的留置权，所以 B选项正确。修船厂的留置权优先于银行的抵押权，所以，A选项正确，而D选项，银行的抵押权优先于修船厂的留置权，错误。造船公司的造船费用请求权属于普通债权，其受偿顺序应在抵押权之后，所以C选项错误。三、不定项选择题甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1顿药材，乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时，乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。 ”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”。丙公司收到药材后未依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担责任。张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修， 为获得维修费的八折优惠，方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。 汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行驶留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付座垫费，丁公司拒绝。请回答第86—91题关于乙公司与丙公司签订合同的效力，下列表述正确的是：A.效力待定为甲公司设定义务的约定无效有效无效【逐项解析】无权处分是指没有处分权而处分他人或自己的财产。《合同法》第 51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”不过，《买卖合同解释》第3条构成《合同法》第51条的例外。根据《买卖合同解释》第3条，因无权处分订立的买卖合同，无权处分本身不影响合同的效力，若无其他效力瑕疵，因无权处分订立的买卖合同有效，而非效力待定。故A选项错误；C选项正确；D选项错误。2•《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”可知，合同当事人约定由合同以外的第三人向债权人履行债务的，该约定对于合同债权人与债务人发生效力，仅对第三人不产生效力，若第三人不对合同债权人履行债务或履行 债务不适当，债权人不得对第三人主张违约责任，债权人只能要求债务人承担违约责任。所以，约定由第三人履行的合同对于合同当事人是有效的，只是该约定不对第三人产生效力而已。故B选项错误。关于乙公司要求担保人承担责任，下列表述正确的是：（11年•卷三•87题）乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼李某对乙公司享有先诉抗辩权乙公司应先向张某主张实现抵押权乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任【逐项解析】《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审批或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”该条规定了一般保证人的先诉抗辩权。本题中，李某的担保函指明“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”，可知李某的保证方式为一般保证，李某对债权人乙公司享有先诉抗辩权。所以B选项正确《担保法解释》第126条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”可见，虽然一般保证人享有先诉抗辩权，但是债务人不履行到期债务时，债权人可以将债务人与一般保证人列为共同被告起诉。所以A选项错误。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形， 债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本题中，为了担保丙公司对乙公司的债务，第三人张某以自有汽车设立抵押权，提供物的担保；李某提供保证，对债权人乙公司行使权利的顺序与份额没有约定，当债务人丙不履行到期债务时，乙公司既可以就张某的汽车行使抵押权，也可以要求李某承担保证责任。故C选项错误；D选项正确。在刘某办理出资手续后，关于汽车所有权人，下列选项正确的是：（ 11年•卷三•88题）乙公司B•张某C•刘某丁公司【逐项解析】《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”据此，在抵押期间，抵押人张某未经抵押权人乙公司同意，将汽车赠与给刘某的行为属于无权处分，同时由于赠与不发生善意取得的效果，故该赠与不能发生所有权移转的效果，刘某并未取得该汽车的所有权。刘某将自己不享有所有权的汽车作为出资设立丁公司，也是无权处分，但因丁公司符合《物权法》第106条规定的动产所有权善意取得的构成要件，丁公司已经善意取得该汽车的所有权。所以本题的正确答案是D选项。关于对赵某的损害应承担侵权责任的主体，下列选项正确的是：（ 11年•卷三•89题）方某钱某和刘某丁公司摩托车主【逐项解析】1•《侵权责任法》第31条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”本题中，丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤，方某的行为构成紧急避险，且无避险不当，所乙对赵某的损害应承担侵权责任应全部由引起险情发生的摩托车车主承担。所有本题答案为D选项。关于汽车维修合同，下列表述正确的是：（11年•卷三•90题）方某构成无因管理方某构成无权代理方某构成无权处分方某构成表见代理【逐项解析】根据《民法通则》第93条，无因管理的构成要件有三个：（1）管理他人事务；（2）具有管理意思。即管理人认识其所管理的，系他人事务，并欲使管理事务所生的利益归于他人；（3）管理人对于管理他人事务无法定义务或约定义务。本题中，方某对于车辆没有维修义务和职责，其将该车放在戊公司维修的行为构成无因管理。所以A选项正确。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修， 丁公司并未授予方某对外订立汽车修理合同的代理权。所以方某擅自以丁公司的名义与戊公司订立的维修合同的行为构成无权代理，该汽车修理合同属于效力待定的合同。故B选项正确。无权处分，指无处分权人以自己的名义订立的旨在发生物权变动的合同。本题中的维修合同只是对车进行维修，并非处分行为，所以不构成无权处分，C选项错误。根据《合同法》第49条，表见代理的构成要件有四：（1）行为人实施了无权代理行为；（2）具有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由；（3）相对人主观上系善意且无过失；（4）被代理人的行为与权利外观的形成具有牵连性。方某实施的无权代理没有能使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由，所以D选项错误。91.关于座垫费和维修费，下列表述正确的是：（11年•卷三•91题）方某应向庚公司支付座垫费丁公司应向庚公司支付座垫费C•丁公司应向戊公司支付维修费戊公司有权将汽车留置【逐项解析】座垫的购买合同是方某以自己的名义订立的，方某是合同的当事人，根据合同的相对性，应由方某自己承担支付座垫费的义务。故 A选项正确；B选

项错误。2•《合同法解释（二）》第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”其规范意旨是，因无权代理的合同为效力待定的合同，被代理人追认的，合同自始生效。被代理人的追认既可以采用明示的方式，也可采用默示的方式。当戊公司要求丁公司支付维修费时，丁公司回函请宽限一周，以推定的方式对维修合同予以了追认，该汽车维修合同已经生效。故C选项正确。3•《物权法》第240条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”据此，留置权成立以后，若留置权人自愿将留置的动产交付给债务人的，留置权消灭；或者留置的动产被他人侵占后，留置权人未在侵占之日起一年内回复占有的，留置权消灭。本题中，汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营，戊公司已经自愿将汽车的占有移转给了债务人丁公司，戊公司对汽车的留置权已经消灭。故 D选项错误。四、案例分析案情：甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定： “由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以 1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约： “甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下， 则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。问题：1、 乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的货款设立的抵押是否成立？为什么？2、 某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？3、 甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何？为什么？4、 丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何？为什么？5、 丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务？为什么？

6丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续？为什么？7、丁公司能否解除房产买卖合同？为什么？8、 丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任？为什么？9、 甲公司可否请求法院减少违约金数额？为什么？答案：成立。因为根据《物权法》规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为设立要件。不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人（即银行）可以选择就任一财产实现抵押权。具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是一物多卖而受影响。有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。 该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务， 丁公司行使约定解除权的条件已经成就。不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。可以。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。2012一、单项选择1、甲、乙、丙、丁共有1套房屋，各占1/4，对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意，以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。关于甲、乙、丙上述行为对丁的效力的依据，下列哪一表述是正确的？ （B）有效，出租属于对共有物的管理，各共有人都有管理的权利有效，对共有物的处分应当经占共有份额2/3以上的共有人的同意，出租行为较处分为轻，当然可以为之无效，对共有物的出租属于处分，应当经全体共有人的同意有效，出租是以利用的方法增加物的收益，可以视为改良行为，经占共有份【答案解析】选项A错误。《物权法》第九十六条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。此处的“管理”是指实际的利用，对于共有物利用方法的选择并不包括在内。选项B正确。对于包括出租在内的利用方法选择，类推适用《物权法》第九十七条，该条规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人的同意， 但共有人之间另有约定的除外。出租较处分为轻，当然可以为之。选项C错误。出租行为不属于处分行为，而属于收益行为。选项D错误。改良行为，是指不变更共有物的性质，而增加其效用或价值的行为。出租行为不属于改良行为。2、 甲对乙享有10万元的债权，甲将该债权向丙出质，借款5万元。下列哪一表述是错误的？（D）将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件B•如未将债权出质的事实通知乙，丙即不得向乙主张权利C•如将债权出质的事实通知了乙，即使乙向甲履行了债务，乙不得对丙主张债已消灭乙在得到债权出质的通知后，向甲还款3万元，因还有7万元的债权额作为担保，乙的部分履行行为对丙有效【答案解析】选项A表述正确。《物权法》第二百二十八条第一款规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。据此可知，债权质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，所以将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件。选项B表述正确。《物权法》对于债权出质是否通知第三债务人并无规定，学说上认识并不一致。真题观点认为，应收账款质权的设立，应当通知债务人，未通知债务人的，该权利质权的设立不得对抗债务人。选项C表述正确。如果债务人不知该债权已经设立质权的事实，则债务人向债权人（即权利质权的出质人）清偿的，将发生清偿的法律效果。乙在知情的情况下对甲履行，不能对丙主张债已经消灭。选项D表述错误。应收账款质权设立后，质权人享有保全请求权，乙在得到债权出质的通知后仍进行清偿为恶意，其履行行为无效，质权人仍有权请求其承担给付义务。3、 甲、乙是邻居。乙出国2年，甲将乙的停车位占为己用。期间，甲将该停车位出租给丙，租期1年。期满后丙表示不再续租，但仍继续使用该停车位。下列哪一表述是错误的？（D）甲将乙的停车位占为己用，甲属于恶意、无权占有人B•丙的租期届满前，甲不能对丙主张占有返还请求权C•乙可以请求甲返还原物。在甲为间接占有人时，可以对甲请求让与其对丙的占有返还请求权无论丙是善意或恶意的占有人，乙都可以对其行使占有返还请求权［解析］占有［解析］选项A考查无权占有与恶意占有。首先，所谓无权占有，相对应有权占有而言，是指无本权而进行的占有。所谓本权，是指基于法律上的原因，可对物进行占有的权利。本权通常包括所有权、他物权、监护权以及债权等。无权占有依据占有人的主观心理状态的不同，可分为善意占有与恶意占有。所谓善意占有，是指占有人不知其无占有的权利而进行的占有；恶意占有是指占有人知道其无占有的权利而进行的占有。本题中，甲在乙出国后擅自将乙的停车位占为己用，属于缺乏占有的本权，且其知道自己无占有的权利而进行占有， 应属恶意、无权占有人。据此，选项A正确。选项B考查占有返还请求权。根据《物权法》第245条的规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”可知，占有返还请求权的构成要件为：(1)请求人为占有人；(2)占有人的占有被侵夺；(3)被请求人为侵夺人及其继受人；(4)须在占有被侵夺之日起1年内行使。因此，在占有返还请求权中，没有占有的侵夺，即没有占有返还请求权。在选项B中，甲将停车位…租给丙，甲丙之间存在租赁合同关系，在租赁期间，丙取得租赁物的使用权，丙对于甲而言属于有权占有，因此丙并未侵夺甲的占有，故甲对丙不享有占有返还清求权。据此，选项B的表述是正确的。选项C考查返还原物请求权。根据《物权法》第34条的规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”可知，返还原物请求权的构成要件为：(1)请求人为物权人；⑵被请求人为无权占有人。本题中，乙系停车位的所有权人，甲系停车位的无权占有人，所以，乙可对甲行使返还原物请求权。但是由于甲将停车位小租给丙，此时甲在事实上不是对物进行直接占有，而是间接占有人。因此，在乙对其行使返还原物请求权时，甲有两种方式完成交付： (1)直接交付：甲应从丙处收回停车位并返还给乙；(2)指示交付：将自己对丙享有的基于租赁合同产生的对丙的占有返还请求权让与乙， 以指示交付的方式代替现实交付。据此，选项C正确。选项D考查的是所有人的返还原物请求权和占有返还请求权的区分。 根据《物权法》第34条的规定，物的所有权人享有返还原物请求权。根据《物权法》第245条的规定可知，物的所有权人在通常情况下也享有占有返还请求权。但在本题中，甲是间接占有人，丙是直接占有人，侵害乙基于所有权而产生的占有的是甲，丙的占有是基于甲而来的，与乙基于所有权而产生的占有没有关系。所以，如果乙选择行使占有返还请求权，其行使权利的对象是甲，而不是丙；如果甲行使占有返还请求权，其行使对象才是丙。由此，乙不可因交易占有被侵害，而对丙行使占有返还请求权，选项D是错误的。乙作为车库的所有权人，可以依据《物权法》第34条的规定，对丙行使基于所有权的返还原物请求权。二、多项选择甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的？(ABC)乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额c•乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任D.戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本题属于第三人物保和第三人保证并存的情形，无论是物的担保人还是保证人都应该承担全部担保责任。 所以，乙银行既可以就丙或者丁的房产行使抵押 权，又可以要求戊或者己承担全部保证责任。故AC选项正确。 B选项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第75条第3款规定，抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。本案中，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，属于连带共同抵押。丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额。故B选项正确。 D选项，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第19条规定，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。由此可见，各保证人与债权人没有约定保证份 额的，应当认定为连带共同保证。因此，本案中的保证人戊、己为连带共同保证。另据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第20条第2款的规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。所以戊应该首先向甲追偿，然后再向已追偿。故D选项错误。综上所述，本题答案为ABC甲将1套房屋出卖给乙，已经移转占有，没有办理房屋所有权移转登记。现甲死亡，该房屋由其子丙继承。丙在继承房屋后又将该房屋出卖给丁，并办理了房屋所有权移转登记。下列哪些表述是正确的？ (ABCD)乙虽然没有取得房屋所有权，但是基于甲的意思取得占有，乙为有权占有B•乙可以对甲的继承人丙主张有权占有C•在丁取得房屋所有权后，乙可以以占有有正当权利来源对丁主张有权占有D.在丁取得房屋所有权后，丁可以基于其所有权请求乙返还房屋［解析］占有［解析］选项A、B考查有权占有。《物权法》第241条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”本题中，乙占有甲的房屋系基于甲、乙之间的买卖合同产生，因此乙的占有为有权占有，据此，选项A、C是正确的。在甲死后，甲的继承人丙概括继承了甲的全部财产，包括甲的债务，因此乙仍然可以对丙主张有权占有。据此，选项B也是正确的。根据《物权法》第243条的规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。 ”可知，在丁取得房屋所有权后，丁可以基于其所有权请求乙返还房屋。据此，选项D是正确的。甲以自有房屋向乙银行抵押借款，办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还，强行进入该房屋居住。借款到期后，甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住，难以拍卖，甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利？（AB）请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少B•请求甲将对丙的返还请求权转让给自己C•可以代位行使对丙的返还请求权D.可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权［解析］抵押权保全、债权人代位权［解析］选项A、B考查抵押权的保全。根据《物权法》第243条的规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。 ”可知，本题中，丙强行进入甲的房屋居住，属于侵犯甲的所有权，甲有权请求丙返还原物。根据《物权法》第193条第1款的规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的， 抵押权人有权要求抵押人停止其行为。”可知，当甲怠于对丙行使上述返还原物所有权，导致抵押物价值因此降低时，甲已构成以不作为的方式侵犯抵押权，此时，抵押权人乙可以行使保全请求权，请求甲停止不作为的行为，即请求甲对丙行使返还请求权。据此，选项A是正确的。房屋由于丙的非法居住，难以拍卖时，抵押权人乙可以和甲通过协议的方式将房屋折价抵偿债务， 在双方办理房屋过户登记后，乙取得房屋所有权。此时，乙可以要求甲转移房屋所有权，故基于所有权的返还请求权也一并转移。据此，选项B正确。选项C考查了债权人代位权。根据《合同法解释（一）》第11条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第13条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权， 致使债权人的到期债权未能实现。”可知，本题中，虽然甲欠乙银行借款到期无力偿还，但是由于甲对丙享有的债权是返还原物请求权，而非具有金钱给付内容的到期债权，因此，乙无法行使代位权，据此，选项C是错误的。选项D考查抵押权的实现方式。根据《物权法》第195条的规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”可知，抵押权的实现方式为以拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿或者以抵押的财产折价来冲抵债权，而非直接对第三人行使返还请求权。据此，选项D是错误的。丙找甲借自行车，甲的自行车与乙的很相像，均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车，遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车，丙未理睬。某日，丙骑车购物，将车放在商店楼下，因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的？ （ABCD）丙错认乙车为甲车而占有，属于无权占有人甲告知丙骑错车前，丙修车的必要费用，乙应当偿还C•无论丙是否知道骑错车，乙均有权对其行使占有返还请求权D.对于乙车的毁损，丙应当承担赔偿责任解析：A选项，根据进行的占有是否依据本权可将占有分为有权占有和无权占有。有权占有是指有本权的占有；无权占有是指无本权的占有。丙错认乙车为甲车而占有，因丙与乙之间并无借用法律关系，因此丙对乙的车没有任何占有的本权，属于无权占有。故A项正确。 B选项，根据《物权法》第243的规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出 的必要费用。甲告知丙骑错车前，丙对自行车的占有为善意占有。自行车所有权人可以请求丙返还原物，但是应当支付善意占有人因维护该自行车所支出的必要费 用。故B项正确。C选项，根据《物权法》第34条的规定，无权占有他人不动产或者动产的，应当返还原物。此条不区分善意、恶意占有，所有权人均得主张返还原物请求权。故C项正确。 D选项，根据《物权法》第242的规定，占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。甲告知丙骑错车后，丙为恶意占有人。恶意占有人因使用占有的自行车，致使该自行车受到损害的，恶意的占有人应承担损害赔偿责任。故D项正确。综上所述，本题答案为ABCD三、不定项选择题（一）甲公司将1台挖掘机出租给乙公司，为担保乙公司依约支付租金，丙公司担任保证人，丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时，经甲公司、丙公司和丁公司口头同意，将6万元租金债务转让给戊公司。之后，乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司没有依约交付挖掘机。因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便将挖掘机以48万元的价格出卖给王某，约定由乙公司直接将挖掘机交付给王某，王某首期付款20万元，尾款28万元待收到挖掘机后支付。此事，甲公司通知了乙公司。王某未及取得挖掘机便死亡。王某临终立遗嘱，其遗产由其子大王和小王继承，遗嘱还指定小王为遗嘱执行人。因大王一直在外地工作，同意王某遗产由小王保管，没有进行遗产分割。在此期间，小王将挖掘机出卖给方某，没有征得大王的同意。请回答第86—91题。关于乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力，下列表述错误的是：（ABCD）乙公司可以主张其与丙公司的买卖合同无效丙公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效乙公司可以主张其与丁公司的买卖合同无效丁公司可以主张其与乙公司的买卖合同无效【解析】①《买卖合同解释》第3条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”其含义是：因无权处分订立的买卖合同，若无其他效力瑕疵（如行为能力、意思表示真实等瑕疵），该买卖合同有效。无权处分不影响买卖合同的生效。②乙、丙间的挖掘机买卖合同以及乙、丁间的挖掘机买卖合同均属因无权处分订立的买卖合同，不存在其他效力瑕疵，因此，乙、丙间以及乙、丁间的挖掘机买卖合同均属有效。故A选项错误，当选；B选项错误，当选；C选项错误，当选；D选项错误，当选。在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之前，关于丙公司和丁公司的担保责任，甲公司下列做法正确的是：（AB）可以要求丙公司承担保证责任可以要求丁公司承担抵押担保责任C•须先要求丙公司承担保证责任，后要求丁公司承担抵押担保责任D.须先要求丁公司承担抵押担保责任，后要求丙公司承担保证责任【解析】①《买卖合同解释》第3条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”其含义是：因无权处分订立的买卖合同，若无其他效力瑕疵（如行为能力、意思表示真实等瑕疵），该买卖合同有效。无权处分不影响买卖合同的生效。②乙、丙间的挖掘机买卖合同以及乙、丁间的挖掘机买卖合同均属因无权处分订立的买卖合同，不存在其他效力瑕疵，因此，乙、丙间以及乙、丁间的挖掘机买卖合同均属有效。故A选项错误，当选;B选项错误，当选；C选项错误，当选；D选项错误，当选。在乙公司将6万元租金债务转让给戊公司之后，关于丙公司和丁公司的担保责任，下列表述正确的是：丙公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任丁公司仅需对乙公司剩余租金债务承担担保责任丙公司仍应承担全部担保责任丁公司仍应承担全部担保责任【答案】AB【考点】债务转让与担保责任的承担【解析】①《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人移转全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”据此，债务人经债权人同意转让自己的债务时，若未经提供担保的第三人的书面同意，对于已经转让的债务，提供担保的第三人不再承担担保责任。②乙公司将对甲的10万元租金债务中的6万元转让给戊公司时，仅取得了保证丙与抵押人丁的口头同意，未取得其书面同意，所以，对于转让给戊的 6万元债务，丙、丁不再承担担保责任。故A选项正确;B选项正确;C选项错误；D选项错误。甲公司与王某签订买卖合同之后，王某死亡之前，关于挖掘机所有权人，下列选项正确的是：甲公司丙公司丁公司王某【答案】D【考点】善意取得；指示交付【解析】①根据《物权法》第106条的规定，善意取得动产所有权的构成要件有五：（a）动产适合善意取得（盗脏、遗失物等占有脱离物原则上不能善意取得）;（b）动产占有人实施了无权处分;（c）受让人主观上为善意（不知占有人实施了无权处分）;（d）受让人以合理的价格受让；（e）已经完成了交付（但以占有改定的方式完成交付的，不发生善意取得的效果）。②乙、丙间的买卖合同以及乙、丁间的买卖合同，均属因乙无权处分订立的买卖合同，但因丙、丁主观上均非善意（他们作为担保人当然知道该挖掘机归甲所有），且一直完成交付。故丙、丁不能善意取得挖掘机的所有权。③《物权法》第 26条规定：“动产物权设立或者转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”这是关于指示交付的规定。④甲是挖掘机的所有权人，甲将该挖掘机出卖给王某，且与王某约定让与甲公司对乙公司的返还请求权以代现实交付，故甲公司与王某已经以指示交付的方式完成了交付， 故王某已经取得挖掘机的所有权。综上，本题唯一正确答案为 D选项。王某死后，关于甲公司与王某的买卖合同，下列表述错误的是：甲公司有权解除该买卖合同大王和小王有权解除该买卖合同大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务负连带责任大王和小王对该买卖合同原王某承担的债务按其继承份额负按份责任【答案】C【钟老师可能把题目看错了，选错的，按他的分析，应该选ABD【考点】概括继承；因共有物负担债务的清偿【解析】①《继承法》第33条第一款规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”这是关于概括继承的规定。换言之，大王与小王若未放弃继承，应清偿王某生前所负的债务。还可以换一种说法，被继承人订立合同后死亡的，被继承人订立的合同由其继承人法定承受。②继承人清偿被继承人生前所负的债务分两种情况： （a）第一种情况，遗产分割后发现被继承人生前所负债务尚未清偿的，按照《继承法意见》第 62条规定的顺序清偿。（b）第二种情况，分割遗产时对被继承人生前所负债务的清偿。对于这第二种情况下继承人应以什么样的责任形态承担清偿责任， 《继承法》未设明文。民法通说认为，此时，对外，继承人应对债权人承担连带清偿责任 ；对内，继承人按照各自继承的遗产份额分摊。须注意：此时，亦可另辟蹊径，找到答案。其分析思路是：王某死亡后，王某对挖掘机的所有权有大王与小王共同共有。 同时根据《物权法》第102条的规定，因共有物产生的债务，对外，共有人应负连带清偿责任。综上，正确答案为C选项。关于小王将挖掘机卖给方某的行为，下列表述正确的是：小王尚未取得对挖掘机的占有，不得将其出卖给方某小王出卖挖掘机应当取得大王的同意大王对小王出卖挖掘机的行为可以追认小王是王某遗嘱的执行人，出卖挖掘机不需要大王的同意【答案】BC【考点】共有物的处分；因无权处分订立的买卖合同中的所有权变动【解析】①根据民法理论，王某死亡后，遗产分割前，继承人大王与小王对挖掘机构成共同共有。②《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”挖掘机归大王与小王共有，出卖挖掘机应经大王与小王的一致同意。故B选项正确。③小王不能出卖挖掘机的原因是挖掘机为共同共有，小王无权单独处分。小王未取得挖掘机的占有不是小王不能出卖的原因，故A选项错误。④根据《买卖合同解释》第3条的规定，小王与方某间的挖掘机买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同，小王与方某间的挖掘机买卖合同有效，但因小王欠缺处分权，所以所有权的变动效力未定。若方某符合善意取得的构成要件，方某可因善意取得而取得挖掘机的所有权；若方某不符合善意取得的构成要件，须经大王的追认，方才补正的小王处分权的不足，方某因大王的追认而取得挖掘机的所有权。故 C选项正确。⑤《继承法》第24条规定：“存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。”根据这一规定的精神，遗嘱执行人仅有权按照遗嘱的内容分配遗产，而无权随意处分遗产。故D选项错误。四、案例分析（本题22分）案情：信用卡在现代社会的运用越来越广泛。设甲为信用卡的持卡人，乙为发出信用卡的银行，丙为接受银行信用卡消费的百货公司。甲可以凭信用卡到丙处持卡消费，但应于下个月的15日前将其消费的款项支付给乙；丙应当接受甲的持卡消费，并于每月的20日请求乙支付甲消费的款项，丙不得请求甲支付其消费的款项。2012年3月，甲消费了5万元，无力向乙还款。甲与乙达成协议，约定3个月内还款，甲将其1间铺面房抵押给乙，并作了抵押登记。应乙的要求，甲为抵押的铺面房向丁保险公司投了火灾险，并将其对保险公司的保险赔偿请求权转让给了己。2012年4月，甲与张某签订借款意向书，约定甲以铺面房再作抵押向张某借款5万元，用于向乙还款。后因甲未办理抵押登记，张某拒绝提供借款。2012年7月，因甲与邻居戊有矛盾，戊放火烧毁了甲的铺面房。在保险公司理赔期间，己的债权人庚向法院申请冻结了保险赔偿请求权。问题：2012年3月之前，甲与乙之间存在什么法律关系？乙与丙之间存在什么法律关系？甲与丙之间存在什么法律关系？2.丙有权请求乙支付甲消费的款项但不得请求甲支付其消费的款项，其法律含义是什么？乙可否以甲不支付其消费的款项为理由， 拒绝向丙付款？为什么？如甲不向乙支付其消费的款项，乙可以主张什么权利？如乙不向丙支付甲消费的款项，丙可以主张什么权利？如丙拒绝接受甲持卡消费，应由谁主张权利？可以主张什么权利？为什么？张某拒绝向甲提供借款是否构成违约？为什么？甲的抵押铺面房被烧毁之后，届期无力还款，乙可以主张什么权利？甲将保险赔偿请求权转让给己，己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿【参考答案】1.甲持卡在丙处消费，由乙向丙付款，这是一种无名合同关系，参照委托合同的规定处理。甲应依其消费金额向乙还款，甲乙之间还形成借款合同法律关系（或形成还款关系）。丙负有接受符合条件的持卡人的消费，即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务，这是一种类似于委托的关系（或无名合同关系）。乙在丙完成对第三人的给付之后，丙有要求乙付款的权利。甲与丙之间构成买卖合同关系。甲在丙处的消费的付款义务，由乙承担。这是就将来可确定的债务，甲与乙订立债务承担协议。而且是经债权人同意的免责的债务承担，即免责的由乙承担，丙不得向甲主张权利。乙不可以甲不付款为理由拒绝向丙付款。因为甲与乙、乙与丙之间的债的关系是独立的，而且债务承担具有无因性。如果甲不向乙支付其消费的款项，乙可依甲乙之间的还款关系要求甲支付其所消费的款项及利息（违约责任）。如果乙不向丙支付甲所消费的款项，丙可依乙丙之间的还款关系要求乙支付甲所消费的款项及利息（违约责任）。应当由乙主张权利。乙可以依据其与丙之间的委托关系对丙主张不履行合同的违约责任。因为在乙与丙之间的丙负有接受符合条件的持卡人的消费， 即丙受乙的委托向第三人（消费者）为给付，有与第三人订立合同的义务。在这一合同关系中，甲不是其当事人。张某不构成违约。因为自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张某未向甲提供借款，借款合同未生效。乙可以就甲对丁的保险赔偿金和甲对戊的损害赔偿金主张优先受偿权。（或乙可以行使甲对丁的保险赔偿请求权、甲对戊的损害赔偿请求权）乙可以对戊行使基于抵押权的损害赔偿请求权。没有影响。因为在甲的铺面房设定抵押后，甲将保险赔偿请求权转让给己，基于抵押权的物权效力（或追及效力，或优先效力），不影响抵押权的效力。己的债权人庚向法院申请冻结该保险赔偿请求权， 基于抵押权的优先性，不影响抵押权的效力。2013甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续,丙仍未办理。9月，丙死亡，丁为其唯一继承人。12月，丁将房屋赠给女友戊,并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的？2012年3月，甲、乙按份共有房屋2012年8月，甲、乙按份共有房屋2012年9月，丁为房屋所有人2012年12月，戊为房屋所有人甲公司为乙公司向银行贷款100万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供货合同而对丙公司享有的100万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是正确的？如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司， 则丁公司可向丙公司主张该债权甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，则出质债权归甲公司所有如乙公司将债权出质的事实通知了丙公司，则丙公司可向甲公司主张其基于供货合同而对乙公司享有的抗辩选项A错误。甲公司为乙公司提供保证担保，乙公司将自己对丙公司的债权出质给甲公司作为反担保，目的是担保甲公司对乙公司追偿权的实现。若乙公司依约向银行清偿了贷款，则甲公司就不会再承担保证责任，那么也就不存在对乙公司的追偿问题。因此，为担保该追偿权实现而设立的反担保也就随之消灭了。选项B错误。《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。据此可知，若甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但通知丙公司的话，丁公司不能向丙公司主张债权。 选项C错误。《物权法》第211条规定，质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 据此可知，质押合同中的“流质”条款无效。 选项D正确。在债权质权的实现时，因债务人未清偿到期债务，质权人直接向第三债务人主张债权，但第三债务人能否以自己与债务人（出质人）之间的抗辩事由对抗质权人，法律并没有明确规定。主流观点认为，债权质押的情况下，债权关系的主体并没有发生变化，第三债务人对出质人的抗辩也可以向质权人主张。甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后，丙公司向银行贷款100万元，甲公司将机器设备又抵押给银行，担保其中40万元贷款，但未办理抵押登记。同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余 60万元贷款，办理了抵押登记。20日后，甲将机器设备再抵押给丁公司，办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的？如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现抵押权如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权【解析】本题考核同一债权多个担保物权并存、同一物上多个担保物权的效力。选项A错误。《担保法解释》第75条第2款规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。 本案中，丙公司向银行贷款100万，甲公司将机器设备抵押给银行，担保其中的40万元贷款，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余的60万元贷款，虽然约定了担保份额，但没有约定顺序。因此，银行可以以任意顺序实现抵押权，而不是必须先拍卖丙公司的房产。选项B错误。抵押合同中明确约定了担保份额，两个抵押物中的任何一个都不足以清偿全部债权，银行若想实现全部的债权，必须拍卖两个抵押物，而不是选择其一。选项C正确，选项D错误。在同一动产上先设定质权后又设定抵押权的情况下，实现担保物权时以哪个为先的问题，理论上存在不同的观点。国家司法考试辅导用书中给出的观点认为上述情况下，质权的效力应优先于抵押权，无论该抵押权是否办理抵押权登记。据此理论可知，乙公司的质权优先于银行的抵押权，同时也优先于丁公司的抵押权。张某遗失的名表被李某拾得。1年后，李某将该表卖给了王某。再过1年，王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，张某方知原委。下列哪一表述是正确的？张某可请求李某返还手表张某可请求王某返还手表张某可请求郑某返还手表张某可请求朱某返还手表本题考核物权请求权。根据《物权法》一百零七条， “所有权人或其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无权处分人请求损害赔偿，或者自知道或应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。”可知，遗失物不适用善意取得。再有第三十四条， “无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。”理论上通说认为主张返还原物请求的对象是现实占有人。本案中，李某是拾得人，虽然对手表的占有属于无权占有，但由于其已经不是现实占有人，因此张某只能请求李某赔偿损失， A选项错误。同样，王某购买手表，也是无权占有，但由于其已经将手表卖给郑某，也不是现实占有人，张某不能请求其返还原物。因此B选项错误。郑某购买遗失物并不构成善意取得，对手表的占有也属于无权占有，而朱某修理手表与郑某发生纠纷，朱某对手表不能留置，根据《物权法》第二百三十条， “债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”留置的动产必须是合法占有，手表是遗失物，朱某的占有也是无权占有，因此D选项是正确的。通说认为主张返还原物请求的对象是现实占有人， 而现实占有人包括直接占有人和间接占有人。郑某作为间接占有人，原所有权人也可以向其主张返还原物，因此C选项也是正确的。官方宣布为D甲与乙订立房屋租赁合同，约定租期5年。半年后，甲将该出租房屋出售给丙，但未通知乙。不久，乙以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲丙之间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的？甲出售房屋无须通知乙丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权甲侵害了乙的优先购买权，但甲丙之间的合同有效甲出售房屋应当征得乙的同意【解析】本题考核房屋租赁合同承租人的优先购买权。根据《合同法》第二百三十条规定，“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”甲出售房屋应当通知承租人乙，因此A选项错误。甲出售自己拥有所有权的房屋，属于有权处分，丙并非是善意取得，因此B选项错误。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”甲虽然侵害了乙的优先购买权，但甲丙之间的合同是有效的，因此C选项正确。甲出售房屋只需要提前通知乙即可，无需征得乙的同意，因此D选项错误。甲有件玉器，欲转让，与乙签订合同，约好10日后交货付款；第二天，丙见该玉器，愿以更高的价格购买，甲遂与丙签订合同，丙当即支付了 80%的价款，约好3天后交货；第三天，甲又与丁订立合同，将该玉器卖给丁，并当场交付，但丁仅支付了30%勺价款。后乙、丙均要求甲履行合同，诉至法院。下列哪一表述是正确的？应认定丁取得了玉器的所有权应支持丙要求甲交付玉器的请求应支持乙要求甲交付玉器的请求第一份合同有效，第二、三份合同均无效【解析】本题考核普通动产一物多卖、所有权转移。本案中，甲将玉器分别与乙丙丁签订买卖合同，甲在签订合同时均有权处分，三份合同均有效。因此 D选项错误。根据《买卖合同司法解释》第九条规定， “出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”在三个买受人中，由于丁已经获得交付，享有玉器的所有权，因此A选项正确。也由于丁已经获得交付，乙和丙请求交付都不能获得支持，因此B选项和C选项错误。三个合同均是有效合同，D选项错误。13.方某将一行李遗忘在出租车上，立即发布寻物启事，言明愿以2000元现金酬谢返还行李者。出租车司机李某发现该行李及获悉寻物启事后即与方某联系。现方某拒绝支付2000元给李某。下列哪一表述是正确的？方某享有所有物返还请求权，李某有义务返还该行李，故方某可不支付2000元酬金如果方某不支付2000元酬金，李某可行使留置权拒绝返还该行李如果方某未曾发布寻物启事，则其可不支付任何报酬或费用既然方某发布了寻物启事，则其必须支付酬金选项A错误，选项D正确。《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。该法第112条第2款规定，权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。据此可知，李某拾得方某遗失的行李，应当返还，方某悬赏寻找，应当按承诺支付悬赏金额。选项B错误。《物权法》第230条第1款规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。据此可知，留置的动产必须是债权人已经“合法占有”的动产，拾得遗失物不属于合法占有，因此不能留置。选项 C错误。《物权法》第112条第1款规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。据此可知，即便方某没有悬赏，也应当依法向李某支付必要的费用。二、多项选择51.甲以20万元从乙公司购得某小区地下停车位。乙公司经规划部门批准在该小区以200万元建设观光电梯。该梯入梯口占用了甲的停车位，乙公司同意为甲置换更好的车位。甲则要求拆除电梯，并赔偿损失。下列哪些表述是错误的？建电