《浅析电信网络诈骗犯罪（论文）》8500字

浅析电信网络诈骗犯罪目录TOC\o"1-2"\h\u前言 2一、电信网络诈骗概述 2（一）电信诈骗犯罪的概念 2（二）电信诈骗犯罪的特点 3二、有关电信诈骗行为的立法现状 4（一）当前电信诈骗行为适用诈骗罪的立法 4（二）立法的主要内容 4（三）相关规制 4三、电信诈骗行为的刑法规制探讨 5（一）电信诈骗中的共同犯罪认定问题 5（二）跨国犯罪问题 7（三）完善“帮助信息网络犯罪活动罪”的相关立法 8四、总结 9参考文献 10前言随着现代通信技术的快速发展，诈骗技术与网络，电话等媒介相结合，产生了电信诈骗这种犯罪形式。电信诈骗逐渐取代了传统的“面对面”式的诈骗形式，成为当今社会诈骗犯罪分子实施犯罪的主要手段。根据公安部数据显示，2016年我国电信诈骗案件已经超过60万件。当年全国曾收到诈骗信息的人数近4.5亿，意味着全国有1/3的人曾经在各种渠道收到此类诈骗的信息。同时电信诈骗已经向集团化犯罪，跨国犯罪发展，成为一种全球性的大规模的犯罪问题，严重危害到世界各国民众的财产安全和社会秩序稳定。这带来了司法实践中如何处理电信诈骗中的共同犯罪问题。由于电信诈骗的类型众多，日新月异，且犯罪集团角色众多，因此，在认定共同犯罪方面有许多值得探讨的问题。再者，由于电信诈骗集团往往身处国外或者将诈骗使用的网络服务器设置于国外，因而在司法上就解决跨国调查取证，抓捕嫌疑人，追赃和协调各国刑事管辖权等问题。本文将通过多个实际案例研究在管制电信诈骗犯罪中所涉及的问题，并且提出符合刑法规制的建议，从而减少电信诈骗犯罪所带来的社会危害，这是本文的意义所在。一、电信网络诈骗概述（一）电信诈骗犯罪的概念胡建跃、刘浩阳、蔡东庆（2016）对电信诈骗给出的定义，电信诈骗是说使用手机以及互联网等网络工具实行诈骗行为，对他人的财产进行侵占。具体而言，电信诈骗犯罪是指通过电话、网络、短信等非传统手段，编造虚假信息，设置欺骗手段，对被害人实施远程、非接触式诈骗，诱使被害人打款或转账的犯罪。通常，欺骗的目的是冒充他人，伪造各种合法外衣的方式来实现犯罪分析的诈骗目的，如冒充公安机关和法律、工商企业、生产企业和国家机关人员、银行工作人员等各类机构工作人员，伪造、冒充招工、刷单等，等形式的诈骗。根据我国目前的法律规定，电信诈骗本身并不是一个独立罪名，也没有标准化的统一定义。目前司法机关对此类案件的统一称谓系由2009年公安部首次作出，其定义的电信诈骗是指以非法占有为目的，利用电话、计算机网络所依托的电信技术的信息传播功能，向社会不特定的人群发布虚假信息，骗取公私财物，数额较大的行为。（二）电信诈骗犯罪的特点1.犯罪成本很低，诈骗数额较大与传统的犯罪相比，电信诈骗犯罪显得风险小，诈骗数额大，足不出户也能骗取别人钱财。尤其是作案工具特别简单，仅需一台电脑、一部手机和一部任意显号机，外加几张银行卡即可。作案者只需要自己在电话里拨通任意一组号码，通过散布若干个虚假的信息，骗得受害人的信任就可以使其遭受经济损失，犯罪成本非常低。2.作案手段新颖，工具技术先进电信诈骗是一种结合传统诈骗手段、依托无线网络通信技术而衍生的一种新型犯罪手段，主要有三种传播违法信息的方式:1、预先选定某地区的手机号段，利用特制的短信群发器发送;2、运用网站功能和某些运营商进行大规模群发;3、针对某些特定人群，采取人工方式逐个发送。这些垃圾短信作为电信诈骗犯罪的常见媒介，借助公共通讯网络进行传播。3.喜欢团伙作案，涉案范围很广电信诈骗犯罪表现出团伙特征，作案人员常常在20人以上，他们分工明确：一部分人负责购买手机，一部分人负责编辑和发送短信，一部分人则扮演各种角色与猎物通话联系，一部分人负责开设银行账户，还有一部分人负责在ATM机上转账和异地取款。分析当前公安机关已经查获的案件不难看出，电信诈骗犯罪团伙既有松散型，又有家族式，既有境内地头蛇，又有境内外互相串通作案的团伙。4.作案手法专业，隐蔽性很强为了应对司法机关对电信诈骗犯罪越来越大的打击力度，诈骗犯罪分子比以前更加狡猾，作案手法也更加隐蔽。犯罪分子既要绞尽脑汁逃避公安机关的追查，又要采取各种新手段骗取他人钱财，真是防不胜防。犯罪分子利用专门开发出来的手机短信病毒，使电信诈骗得技术含量不断提高。与此同时，犯罪分子的反侦查能力也在不断加强，某些犯罪分子常常使用假的身份证来办理银行卡，再雇佣外地农民工提现，使得该类案件的查破变得更加困难。二、有关电信诈骗行为的立法现状（一）当前电信诈骗行为适用诈骗罪的立法目前，我国有关电信诈骗行为是以《中华人民共和国刑法》第266条诈骗罪定罪处罚的，是指“以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。”踏入新世纪以后，电信诈骗进入爆发期，我国立法也进一步完善。2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于诈骗罪中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”做出了具体的金额幅度规定。还规定了诈骗信息、拨打诈骗电话等利用技术手段对不特定的人实施诈骗的，技术手段实施次数达到一定数目将被以诈骗罪未遂定罪处罚。这点体现了电信诈骗立法的一大突破，有利于更好地对诈骗短信、诈骗电话、诈骗电邮等发布者进行定罪量刑，给出了电信诈骗未遂者的标准。2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，对于构成共同犯罪的8种情形进行了列举。这对电信诈骗共犯的认定是一个进步，有利于更好地对整个电信诈骗犯罪链条中的每一个环节进行惩处。（二）立法的主要内容我国未将电信诈骗罪列为单独罪名，而是以诈骗罪名侦查、起诉、判决。并且，除诈骗罪基本规定外，对手段行为也以其他相关法条加以补充适用。我国大陆对电信诈骗的基本规定是《刑法》第五章侵犯财产罪中第2条的诈骗罪，2011年最高法、最高检关于诈骗的司法解释。此外对手段行为还可适用刑法第124条、第265条、第286条、第287条关于破坏广播电视、公用电信设施罪，破坏计算机信息系统罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，非法利用信息网络罪等规定。2016年I2月，最高法、最高检、公安部再次联合发布了《关于办理电信诈骗网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，提出更为明确的适用法律依据。（三）相关规制我国大陆刑法及司法解释将电信诈骗以“诈骗罪”规制，对电信诈骗量刑幅度，根据数额大小，以处3年、10年为不同刑期档，最高可以判处无期徒刑。对电信诈骗犯罪主体规定上，大陆的立法对犯罪主体的刑事责任年龄规定略有差异。按照大陆对刑事责任年龄的界定，电信诈骗的犯罪主体必须是完全负刑事责任年龄阶段，即已满16周岁的人犯电信诈骗才追究刑事责任。对电信诈骗证据标准规定上。由于电信诈骗与普通诈骗案件相比，具有明显特殊性，侦查取证过程尤其复杂。犯罪分子往往在第一时间销毁作案工具和证据，导致获取直接证据难度重重，无法追究相关刑事责任。最初开始打击电信诈骗犯罪时，侦查取证和传统诈骗适用同样的标准常常导致放纵犯罪，因此基于电信诈骗的社会危害性，在犯罪事实和证据认定上，近年来，在具体实践中，我国大陆司法机关对电信诈骗犯罪证据标准相对放宽，如对于负责转账销赃的“车手”“马仔”，在可以推定主观上有一定明知故意的情况下，只要事实基本清楚，证据基本充分，就可以判其有罪。在追赃制度规定上，我国大陆《刑法》第64条对刑事追赃制度作了原则性的规定，公、检、法三家都有追赃的责任和义务。实践中，不仅是对于与案件无关的扣押物，侦查机关可以先行发还。对于经所有权人请求的赃物，虽然理论上需要待法院判决，但实践中侦查机关也可以先行返还。三、电信诈骗行为的刑法规制探讨（一）电信诈骗中的共同犯罪认定问题电信诈骗犯罪的集团化特征愈发明显，犯罪团伙人员众多，内部结构严密，分工明确。团伙的日常工作事项包括了购置设备；对团伙人员进行技术培训；对不特定的群体发布诈骗信息；假冒身份虚构事实；诱导受害者汇款；转账取款等。导致认定复杂诈骗团伙中不同成员的法律地位产生困难，司法上应当予以明确。2016年12月19日，最高人民法院发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，进一步明确了电信诈骗犯罪的法律标准，明确了电信诈骗共同犯罪的认定，其中，为确定电信诈骗共同犯罪的主观方面提供了法律依据，即“明知”的认定标准。对于共同犯罪的司法解释为：二人以上共同故意犯罪的行为，构成共同犯罪，两人事先预谋，由于特殊情况没有实施犯罪的，应当按照共同犯罪处罚，共同过失犯罪按照各自所负刑事责任分别处罚。其关注的重点在于确认犯罪行为是否对犯罪结果有直接的作用，简单来说，就是犯罪人的行为已经构成了犯罪，而且犯罪人的数量不止一个，并且犯罪的时候，是同时进行的，共同犯罪又可以分成两类：一类是完全犯罪共同说，一类是部分犯罪共同说。其中，完全犯罪共同说的意思是，在实施犯罪行为时，犯罪人的数量不止一人，而且犯罪人的犯罪行为也要一样，犯罪行为所要承担的法律责任也一样，也就是，多数人在犯罪时，承担的法律责任要相同，才能称之为共同犯罪，也就是所谓的“数人一罪”。1.主从犯认定需要进行个案分析根据我国((刑法》第二十六条的规定，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。我国刑法中的首要分子分为集团犯罪中起到组织、策划作用的犯罪分子和聚众犯罪中起到指挥、协调作用的犯罪分子。关于主犯的分类划分是存在争议的。在最新发布的《意见》中就分别对诈骗犯罪集团的首要分子和其他共同犯罪中的主犯作出了规定，将主犯分为犯罪集团的首要分子和其他主犯，这种分法与刑法对主犯的分法相符，体现了这两种主犯类别的特征，有利于认定主犯的刑事责任。对电信诈骗犯罪其他主犯的刑事责任，2016年最高人民法院发布的《意见》给出了明确的规定，即电信诈骗犯罪其他主犯仅承担自身参与的，或者组织、指挥的全部电信诈骗犯罪活动的刑事责任，不承担电信诈骗犯罪集团全部犯罪的刑事责任。一些电信诈骗团伙的组织机构严密，成员从事的任务复杂多样。因此，在确定主从犯时，不应简单把实施实行行为的认定为主犯，实施帮助行为的认定为从犯，应当以行为人在团伙中的地位，参与电信诈骗的时间和程度，参与分赃情况具体区分。比如，在一个成熟的诈骗团伙中可能存在着专门的技术培训人员，负责向新团伙成员教授诈骗技巧或者网络通信技术的应用。许多电信诈骗团伙被捣毁之后，又轻易地再生，愈演愈烈，原因就在于有这类培训人员，可以帮助犯罪组织者迅速成立新的团伙。因此，这类成员对团伙的扩张极为重要，对社会的危害也较为突出，宜作为主犯论处。同样地，团伙中的“导演”，即提供诈骗方案的人员，由于其使诈骗过程更加精细化，步步为营，是诈骗行为得以成功的关键，应作为主犯进行处罚。2.明确“取款人”的刑事责任众所周知，如果各阶段的行为主体之间存在共谋或者犯意联系，则都应当认定为诈骗罪，这是十分明确的。但是，实践中犯罪集团为了躲避追查，降低被抓捕地风险，往往会在犯罪行为实施地以外的地方雇佣专门负责转账、取款的人员，而这些人员却并非必定与犯罪集团之间存在共谋或者犯意联系，甚至因为受到蒙蔽或者欺骗而不清楚其取款行为与诈骗犯罪有关，由此产生了“取款人”的刑事责任的认定问题。依据我国刑法的规定，没有疑问的是，在一个电信诈骗过程中，如果行为人之间事先有共谋，那么当然成立诈骗罪的共犯。即不论是帮助取款或者协助转账的行为，或者是以虚构事实，隐瞒真相使得被害人陷入认识错误，并在错误状态下把财产转移到犯罪行为人控制下的账户。因为这种事先共谋，使得各个犯罪参与者产生了精神上的相互鼓励、支持配合，提高了发生结果的可能性。基于此点，所有共谋者都应对发生的犯罪结果承担责任。我国刑法中的有关规定，也证实了这一观点。由于诈骗罪的结构是，行为人虚构事实或隐瞒真相，致使被害人产生认识错误，并且在错误的状态下处分财产，行为人最终获得财产。因而行为人获得财产才能算作诈骗罪的正犯行为终结。但对于行为人何时才获得财产在学界存在分歧。有学者认为受害人将钱汇入电信诈骗集团所控制的银行卡账户之中就是行为人获得财产的时间点，就可以说电信诈骗犯罪行为人获得了对诈骗钱款的控制权。也有人认为是犯罪团伙成员将控制账户的钱款取走才是正犯行为终结的时间点。前者更为合理，因为一般电信诈骗犯罪中，收账款所用的银行卡就被犯罪行为人控制，涉案银行卡中的存款是事先通过诈骗所得的，且可被犯罪行为人随时提取，可以认定为犯罪行为人对银行卡内的数额主观上具备占有目的，客观上存在占有行为。因此，被害人将钱款转到电信诈骗犯罪行为人所控制的银行卡账户时，犯罪行为人就控制了诈骗钱款。也就是说，被害人将钱款转到犯罪行为人的银行账户时，财产损失就已经发生，电信诈骗犯罪的正犯行为即告完成。因此可以得出，对电信诈骗中的帮助转账、取款行为的定性，只要转账或者取款人和行“骗”的犯罪分子事先存在通谋的，不论其是在什么阶段参与转账或者取款行为，一律成立诈骗罪的共犯；但是，在被害人将钱款转到犯罪分子所控制的银行账户后，负责转账或者取款的人再参与其中，由于转账或者取款人事先和诈骗者不存在通谋，客观上也是在诈骗行为完成之后参与其中，尽管属于事后帮助行为，也只能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。（二）跨国犯罪问题电信诈骗跨国犯罪则是指电信诈骗犯罪活动跨越不同的国家或法域，电信诈骗犯罪行为跨越了我国领域及其他国家或地区。1.加强国际刑事司法协作电信诈骗犯罪已经成为一种严重的跨国犯罪类型。从我国对跨国电信诈骗的打击情况来看，主要存在以下问题：首先，开展跨国犯罪案件的调查取证工作一般需要得到相关国家的允许，涉及我国与世界各国的外交关系。其次，各国法律制度各异，对公民的隐私保护程度不同，造成对案件信息的调取和证据材料的收集都不便。另外，目前我国只能采取“委托办案”，侦查结果受到各国警方办案能力的影响。因此，各国应该在国际法的框架内构建案件线索与犯罪情报交换渠道，建立网络协作平台，开展跨国联合打击电信诈骗的专项行动，在跨国取证、抓捕、追赃等环节进行合作，提升侦办工作的质量和效率。同时，参照1988年联合国通过的《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中有关侦查协助的约定，在侦办跨境电信诈骗案件中，用各国共同办案取代目前的委托办案模式。2.解决刑事管辖权的冲突在处理跨国犯罪的刑事管辖权问题上，一般遵循着属地管辖、属人管辖、保护原则的顺序。各国普遍确认属地管辖是行使管辖权的基本原则。我国刑法规定，犯罪行为或者结果只要有一项是在我国领域内的，就认定为在我国领域内犯罪。但是由于电信诈骗犯罪从预备到实施，都可能会在不同国家或地区间进行，因此，以犯罪行为地作为属地管辖的依据容易造成管辖权的冲突，应该以犯罪结果地作为属地管辖的依据。尽管电信诈骗团伙的作案形式各异，但是一般作案流程就是指挥人员——诈骗实施人员——网络通信平台——受害人——转账取款——团伙分赃。诈骗信息可能会经过各国的网络服务器上多次流转才会到达受害人处，但是最终只会在一个国家的终端设备被受害人接收。基于诈骗信息的误导，受害人将财产汇到犯罪行为人指定的账户，无论行为人是否收到赃款，受害人的损失已经形成。电信诈骗事实不是以整个诈骗流程完成而成立，而是以造成受害人财物损失的事实而成立。因此，诈骗行为结束的时间应该是受害人遭受财产损失时，应该以受害人汇出财物地作为电信诈骗行为的结果地，而诈骗信息发出地、网络信号流经地、赃款流转地都只是犯罪行为发生地。（三）完善“帮助信息网络犯罪活动罪”的相关立法电信诈骗犯罪泛滥的一个重要原因是，犯罪分子掌握了网络和通信技术，犯罪过程中也不断提升技术水平，犯罪的科技化程度很高。如使用手机信息群发器，网络任意改号软件等，这些技术的使用大大提升了犯罪分子的“工作”效率，也加大了司法机关侦办的难度。例如，在电信诈骗中，犯罪分子常使用话费低廉的VOIP即网络电话。他们将网络电话机接上宽带，并设置所申请的地址号码后，就能任意拨打目标电话号码。使用网络电话无法追查电话来源，司法机关难以追踪，因而得到诈骗分子的青睐。尽管我国对VOIP电话业务进行了严格限制，仅可以由特定运营商在试点区域运营，但是市面上存在一些未经相关部门许可的非法电信运营商，可以用软件任意修改来电显示，他们的技术或服务被犯罪分子利用，成为了犯罪工具。这个罪名的设立引起了学界讨论，有人认为这是将中立行为认定为犯罪，是否妥当，值得推敲。有人认为，帮助信息网络犯罪活动罪与资助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪等含有“帮助”、“协助”等类似字眼的罪名一样，都属于“不遵循共犯从属性原则的帮助行为正犯化”必须予以批判。对此，笔者有以下理解：1.中立行为可以入罪中立行为在符合一定条件下当然是可以成立犯罪的。我们日常生活中的中立行为有很多都可能被用来犯罪，如猎人借猎枪给朋友打猎，朋友却用来抢劫；化学老师在网上公布冰毒配方，却被他人用来制毒销售等行为。这些行为一方面是人们生活常见的，另一方面又可能被犯罪分子提供了便利。从具体影响上来看，中立行为是指从外观上看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的的，但在客观上却对他人的犯罪起到了促进作用的行为。]而上述“以犯罪为主业”的行为显然是指行为人主观上与网络犯罪分子有共同的犯意，并且追求或者放任网络犯罪的实施，这当然是以共犯论处。但这和无共同犯意，但对被用于犯罪，客观上促进了犯罪实施的中立行为是不同的。因此，这种认为帮助信息网络犯罪活动罪的设立并不妥当的说法缺乏足够的理论支撑。2.该罪成立须遵循共犯从属性原则近几年学界对于“帮助行为正犯化”的讨论很多，未形成多数意见。有学者认为这就是将帮助行为当作正犯加以规定，不再适用刑法中关于共犯处罚的规定。原因是这类犯罪中，帮助行为的危害性超过了实行行为的危害性。也有学者认为帮助行为正犯化，不完全是将共犯正犯化，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用《刑法》总则有关帮助犯的处罚规则。在认定规则上，仍然需要遵循共犯从属性原则。目前，我国对于帮助行为正犯化的立法主要有两种。第一种是不需要遵循共犯从属性原则的规定，如《刑法》第120条规定的帮助恐怖活动罪，该罪的成立只需要行为人对恐怖活动的组织者或实施者这一类特定人群提供帮助，不要求被帮助的人必须实施犯罪。这种类型的帮助行为由于其帮助对象是特定的、具有严重社会危害性的人。为了更好地预防这类犯罪的发生，刑法对于帮助行为也要定罪处罚，即便是被帮助者没有实施犯罪，帮助者也可以成立正犯。这就是不需要符合从属性原则的帮助行为正犯化的规定。第二种就是需要遵循共犯从属性原则的规定。比如《刑法》第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪，该罪的成立，不单需要“境内外机构、组织和个人”要实施资助行为，而且还要求被资助者实施《刑法》第102、103、104或105条规定的犯罪，才可以对“直接责任人员”进行定罪处罚。资助危害国家安全犯罪活动罪是典型的帮助行为正犯化的罪名，但是它的成立，需要符合共犯从属性原则，不能脱离其对应的特定犯罪，其设立便于适用独立的法定刑对行为人进行处罚。四、总结近年以来，电信诈骗犯罪频频出现，其涉及范围之广，地域跨度之大作案手段之新受害人数之多，为历史所