劳动权概念辨析

就业权？I蚤宪法上的“劳动权”与劳动法上的“劳动权”——劳动权之概念辨析作为公民的一项基本权利，劳动权已为世界各国宪法与国际人权法所肯定。我国1954年宪法就规定了公民的劳动权。然而，长期以来，我国法学界对劳动权的研究并不多。198年劳动法颁布之后，这种状况有所改观，越来越的的学者开始关注劳动权，然而相关的研究与探讨多在劳动法学界，宪法学界鲜有涉及，这使作为宪法基本权利的劳动权的研究呈“跛足”状态。当前我国理论界对劳动权认识的混乱与这样的研究现状密切相关，这不得不说是一个遗憾。劳动权的概念是劳动权理论的核心，是研究劳动权的逻辑起点。然而，当前对劳动权概念的混乱认识已经成为劳动权理论研究中的瓶颈。一、当前我国理论界对劳动权概念的争论当前我国法学界，对劳动权概念的认识存在很大的差异，总结起来，主要有以下观点。1、劳动权是就业权（劳动保障权）80年代初，学者谢怀、陈明侠提出，“社会主义社会里公民的劳动权是指劳动者在社会主义社会里有最大限度的从事劳动的可能性，国家对于这种可能不仅不加限制，而且为之创造一切条件使之成为现实（这和资本主义社会的情况完全不同，在那里劳动受到种种限制，首先就是经济危机造成的失业）。这里包括两种情形，一是国家对劳动者提供现成的就业机会，这就是我们通常说的分配就业。另一是国家对劳动者提供各种便利，使劳动者自行就业。"（谢怀、陈明侠：《宪法确立的劳动法基本原则》，载中国劳动法学研究会编《劳动法论文集》，法律出版社1985年版，第34页。）不难看出，这个定义有着浓厚的意识形态特点和计划经济体制的痕迹。一方面明确了我国劳动权的社会主义性质，另一方面将劳动权的实现分为分配就业及自行就业，无疑反映了国家垄断就业的体制坚冰在改革开放的春风中逐渐消融，但就业的国家主导性却使得公民的劳动权处于被动的地位。这个定义指出了劳动权的核心一一就业权，但也存在对劳动权主体的矛盾表述，即认为劳动权的主体是公民和劳动者，并对此不加区别使用。然而，公民和劳动者并非同一概念，两者的内涵与外延是不同的。与此相同或相似的还有：“劳动权又称劳动保障权，指的是获得劳动的机会和适当的劳动条件的权利。”许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第177页。？2、劳动权是就业权和报酬获得权。（与此相类似的观点有“劳动权就是指公民享有的劳动就业权利和取得与其劳动相适应的劳动报酬和其他劳动收入的权利。”李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第534页。这也是目前法学界较为常见的表述方法。（参见魏定仁、甘超英、付思明《宪法学》，北京大学出版社2001年版，第296页;曾庆敏主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，第679页。）关怀对劳动权的定义代表了我国劳动法学界较为普遍的观点，即“劳动权是指具有劳动能力的公民有获得有保障的工作，并按劳动的数量和质量取得报酬的权利”。关怀主编：《劳动法学》，群众出版社，1985年版，第77页。这个定义认为劳动权不但是就业保障权，而且包括“按劳分配”式的报酬获得权，显然，这个定义仍然显现着计划经济体制的烙印。且不说市场经济中不再存在计划经济体制意义上的“有保障的工作”，而且劳动者报酬的获得也早已突破了“按劳分配”这一单一的模式。这个定义明确了公民的劳动权主体地位，使得公民的劳动权不再是国家主导下的被动“安排”，而是主动的可诉求的权利。然而，劳动权的义务主体是谁？如果是国家，那么国家如何保障劳动者报酬的获得？假如作为用人单位的企业亏损乃至破产而无法发放职工工资和其它报酬，国家将如何实现劳动者的“劳动权”？假如义务主体包括用人单位，那么劳动权（报酬获得权）岂不是契约上的权利，以履行一定的劳动义务为对价，（虽然说劳动合同是受到国家干预的，但本质上仍是契约），劳动权将如何展现其宪法基本权利的性质？劳动权是指任何具有劳动能力且愿意工作的人都有获得有报酬的工作的权利。贾俊玲主编《劳动法学》，中央广播电视大学出版社2003年版3、劳动权是就业权和择业权。这也就是所谓的狭义劳动权。（“劳动权也称为工作权,是指具有劳动能力的公民支配自身劳动力，并要求国家或社会为其提供劳动机会的权利。”董保华：《劳动法论》，世界图书出版公司1999年版，第254页。）“狭义劳动权是指获得和选择工作岗位的权利，与工作权或就业权同义,具体包括职业获得权、平等就业权和自由择业权。”冯彦君：《劳动法学》，吉林大学出版社1999年版，第56页。公民的劳动权一词应理解为，公民在法律规定的条件下，能够享有平等的就业机会权和选择职业的自主权。”李景森、贾俊玲主编：《劳动法学》，北京大学出版社2001年版，第15页。）此说从“劳动机会保障权”的角度来定义劳动权，认为劳动权是宪法赋予公民的获得有偿职业劳动的基本权利。持这种观点的学者认为，劳动权是指获得和选择工作岗位的权利,与工作权或就业权同义,具体包括职业获得权、平等就业权和自由择业权。狭义上的劳动权将自由择业权纳入到劳动权之中，这可以说是随着改革开放在市场经济的确立，对劳动权涵义的一个开拓。持这个观点的学者敏锐地觉察到了传统意义上的劳动权作为一种社会权，虽然保障了公民的就业，但却并不意味着公民能自由地选择职业。这从我国1954年宪法规定劳动权以来我国公民劳动权的实践中就可发现。然而这个观点也带来了劳动权是自由权还是社会权的性质之争。劳动权是具有劳动能力的公民支配自身劳动力，并要求国家或社会为其提供劳动机会的权利。董保华、程惠瑛著《中国劳动法学》，中国政法大学出版社，1992年版劳动权从两种意义上使用，一种是工作的权利，即工作的自由，不受限制性规则的束缚，可称之为工作自由权。在我国特别要强调的是求职者的“择业权”，另一种是指为请求提供工作或使其可以得到工作的权利，也可称为“职业保障权”也有学者定义劳动权是指具有劳动能力，达到法定就业年龄的劳动者有获得劳动机会的权利。它意味着获得劳动机会的权利、择业自由权和平等就业权。国家有义务创造就业的条件，帮助劳动者就业。任何用人单位不得滥用解雇权。郭捷等编著《劳动法学》，中国政法大学出版社，1997年版4、劳动权是由劳动而产生的或与劳动有密切联系的权利。这就是所谓的广义劳动权，其外延很广，包括了劳动就业权、劳动报酬权、劳动保护权、休息权、职业培训权、物质帮助权等。（广义的劳动权是指劳动者依据劳动法律、法规和劳动合同所获得的一切权利。”冯彦君：《劳动法学》，吉林大学出版社1999年版，第56页。）广义上理解的劳动权，是指劳动者依据法律、法规和劳动合同所获得的一切权利，包括工作权、报酬权、休息权、职业安全权、职业培训权、社会保障权、结社权、集体协商的权利、民主管理权、劳动争议等。也有学者指出，广义上的劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所宣言的权利。狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利，有时也可以包括获取报酬的权利。冯彦君《劳动权略论》，《社会科学战线》，2003年1月广义上的劳动权则泛指劳动者因劳动而产生或与劳动有密切联系的各项权利，除劳动就业权、取得劳动报酬权以外，还包括休息休假权、劳动保护权、职业培训权、集体谈判权、物质帮助权等等在我国当前劳动法学界，持“狭义、广义说”的学者较多，因此该说可谓“通说。有的学者进而归结为：“在外延上劳动权由原权利、救济性权利和保护性权利三大部分构成”，“劳动权是劳动者在劳动法律关系中享有的劳动就业权、择业和变职业的自由、取得报酬权以及劳动保护、社会救济权利的总称”。刘嗣元：《谈市场经济条件下公民劳动权的实现》，载《法商研究》，1995年第5期。）广义上的劳动权引起了很大的争论。5、劳动权是就业权与社会保障权。“劳动权，即劳动者的权利，劳动者的权利主要是就业权和社会保障权。”杨燕绥：《劳动与社会保障立法国际比较研究》，中国劳动社会保障出版社2001年版，第18页。二、对以上概念的批评上述对劳动权的种种定义反映了学者们对劳动权理论持续不断的探索，但在这个过程中也存在一些理论认识上的误区。1、对劳动权主体的认识有的学者认为劳动权的主体是公民或劳动者，并将这两个概念不加区别地混用；有的学者将劳动权的主体局限于劳动者。公民与劳动者是两个不同的概念。公民是具有一个国家国籍的自然人，是“可以辨认”的个体；劳动者却是参加劳动的人，无论是具体劳动法律关系中与资方（用人单位）相对应的劳动者，还是一般意义上的从事劳动的个人，都是公民中的一部分。而且尽管劳动对个人与社会的发展具有重要的意义，而劳动者也通常成为一个“光荣”的、正面的称呼，以和某些“不劳而获”的人区别开来，然而劳动权是宪法权利，其权利主体应当是普遍的、无差别的“人”，即公民，这样才能彰显基本权利的普遍性，任何将部分人排除在基本权利之外的做法，都不符合宪政与法治的基本价值。2、对劳动权作为宪法基本权利的认识有的学者将劳动权与劳动权利等同，认为劳动权就是劳动权利，将这两个概念在同一意义上使用。有学者注意到了两者之间的区别，认为，“劳动权基本内涵是指劳动的权利，或为工作的权利；而劳动权利不仅指劳动的权利，且更注重与劳动有关的其他因劳动权本身所产生的结果权利，可见劳动权属种概念，它包含于劳动权利这一属概念之中。”范进学：《市场经济条件下的劳动权论》，载《山东法学》1996年第2期该学者认为这两个概念是属种关系，劳动权利的概念更广，包含了劳动权的概念。另有学者提出“劳权”的概念，以区别于劳动权（劳动权利），认为“劳权（LabourerRights）,又称劳工权益，指处于社会劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关的权益。”常凯主编：《劳动关系•劳动者•劳权》，中国劳动出版社1995年版，第21页。认为“劳动权,亦称劳动权利，我国学术界对于劳动权一般采用狭义的界定，即劳动权是指具有劳动能力的公民所享有的获得劳动就业机会并按劳动数量和质量取得报酬的权利。”该学者认为劳动权与劳动权利是一个概念，即狭义上的劳动权，但引入了“劳权”的概念，以区别于劳动权与劳动权利，将“劳权”即劳动者权利理解为劳动者所享有的权益，这种权利是“属权利”，包含了劳动权（劳动权利）这个“种权利”，但劳动权（劳动权利）的主体是公民，又较“劳权”的主体劳动者要广。劳权是指现代产业关系中的劳动者的全部权利，劳动权则是指现代社会中公民的权利的一部分。”劳权和劳动权的区别在于“劳动权主体的外延要宽于劳权主体,或者说，劳动权的主体中包含着劳权的主体,但另一部分享有劳动权的主体如农民、个体劳动者、管理人员等公民则并不属于劳动法律关系中一方主体的劳动者。从权利的内容上看，劳权是指劳动者作为劳动法律关系一方主体的全部权利，即劳权是以劳动权利为基础的内容，但同时又包括更为宽泛的经济和政治等社会权利;而劳动权则一般是指公民的劳动的具体权利，主要包括劳动就业和劳动报酬的权利。”“一般可以认为，劳权的内容中包含着劳动权，劳动权是劳权的一个具体内容”以上引文部分均出自上文。“按我国传统劳动法学的理解，劳动权利是指劳动法主体依法能够为一定行为和不为一定行为或要求他人为一定行为和不为一定行为以实现其某种利益的可能性。”董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第97页可见，劳动权利并不就是劳动权。也有学者认为“它是指劳动者享有的因劳动而产生或与劳动有密切联系的一切权利的总称。”沈同仙：《劳动权探析》，载《法学》1997年第8期并认为劳动权利与劳动权之间存在着根本区别:首先是劳动权的主体仅为具有我国国籍的公民,劳动权的义务相对人是国家或社会，劳动权利的主体是劳动者，劳动权利的义务相对人是用人单位，；其次是劳动权的内容仅包括平等就业权和自主择业权两项，而劳动权利除上述两项权利外，还包括劳动者在劳动关系存续期间以及劳动关系终止后所应享有的因劳动而产生的其他权利;再次，劳动权是宪法赋予公民的权利,是一种宏观上的权利，而劳动权利是以劳动者建立和曾经建立劳动关系为条件，是一种微观上的权利。沈同仙：《劳动权探析》，载《法学》1997年第8期“层次说”。该说认为首先应当界定劳动权的层次:劳动权既可以是在国际法意义上的基本人权,是以国家为规制对象的人的权利;也可以是一国国内法律制度中具体的法律权利，主要是以用人单位和劳动者（国外一般称为雇主和雇员）为法律规制主体。叶静漪、魏倩：《〈经济、社会和文化权利国际公约〉与劳动权保护》，载《〈劳动法〉改革学术研讨会暨全国劳动法学与社会保障法学第六届年会会议论文集》（2003年9月•南京），第197页。|在前者意义上的劳动权利，其意“是国家向个人提供自由进入劳动力市场的责任。”而后者主要“体现了国家对劳动法律关系的规制体现了对意思自治的劳动合同的强制性的国家评价”。叶静漪、魏倩：《〈经济、社会和文化权利国际公约〉与劳动权保护》，载《〈劳动法〉改革学术研讨会暨全国劳动法学与社会保障法学第六届年会会议论文集》（2003年9月•南京），第197页。有学者持另外一种观点，认为劳动利与劳动权并非属种关系，而是两个并列且独立的概念，“它们是两种性质不同的权利,前者在本质上属于私权利,而后者则是作为宪法基本权利的公权利,其背后反映的是不同的法律关系。”徐钢，方立新：《论劳动权在我国宪法上的定位》，《浙江大学学报》（人文社会科学版），2007年第4期。笔者赞同这种观点，区别这两个概念，能使我们明确劳动权作为基本权利的特征与法律地位。3、对劳动权内容的认识。有一些学者认为劳动权的内容包含了劳动就业权、劳动报酬权、劳动保护权、休息权、职业培训权、物质帮助权等，这实际上是将劳动法第3条的内容等同于劳动权的内容。这种对劳动权内容的理解，直接源自于对劳动权权利性质的认识。正是由于没有意识到劳动权的基本权性质，才会以劳动法上的“劳动权利”来理解宪法上的劳动权。劳动权是基于公民的身份而享有的，不以劳动关系的存在为基础；劳动法规定的劳动权利主要是劳动者针对用人单位享有的契约上的权利，是以劳动关系的存续为前提的。劳动权能否把劳动报酬权、休息权、物质帮助权、劳动保护权等保护性权利纳入其内呢?从各国宪法及国际人权法规定可以看出，劳动权与劳动报酬权、休息权、物质帮助权、劳动保护权等每一项保护性权利并列为公民的基本权利，互不隶属；而且每一项基本权利都代表着人类在每一领域内所取得的社会进步的文明成果，具有不可取代性。因此亦不宜用劳动权这一项基本权利包含其他基本权利。最后需要指出的是，劳动权是有劳动能力的公民依法取得的，而其他基本权利则是劳动权实现后的结果权利。范进学：《市场经济条件下的劳动权论》，载《山东法学》1996年第2期对劳动报酬而言，“只是行使劳动权的客观结果，作为一种权利，其本身更倾向于民事上的债权请求权”。劳动权是一种原权利，而救济权和保护性权利是原权利的延续，能否把保护性权利与救济性权利包容于原权利之内呢？按照法理，原权利亦称第一性权利,是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权、缔约权等；救济权又称第二性权利，是在原权利受到侵害时产生的权利，如诉权、劳动争议处理权等。原权利属于实体权利，救济性权利属于程序权利，正如实体权不包含程序权、所有权不能包含诉权一样，原权自然不能包含救济权。4、对劳动权性质的理解。劳动权是自由权还是社会权？还是二者兼而有之？（1）一些学者认为劳动权是典型的社会权（受益权）。日本学者大须明贺认为社会权是国家对经济上的弱者进行帮助和保护的权利。］日］大须明贺《生存权论》，林浩译然而，很多学者在论述劳动权的社会权性质时，却是在不同的意义上使用社会权这个概念的。一种是将社会权看作是与“自然权利”相对的那种“社会权利”概念，另一种将社会权看作是兼具公权和私权的性质，又超越了公权和私权界限的以社会公共利益为本位的权利范畴。换言之，社会权是指基于法律的“三元”结构（公法、私法、社会法）分类方法与其中的“社会法”相对应的那一类权利,包括社会公众的社会保障权、环境权及经济法中的某些权利（如消费者权利）等。许建宇：劳动权的位阶与权利（力）冲突，浙江大学学报（人文社会科学版）2005年第1期一有学者提出，劳动权是由公权干预和保障，以实现私法关系实质争议价值目标的一种社会权。黄昆、曹燕、徐方宁《中国劳动法和社会保障法2002年学术研讨会综述》，《法律科学》，2003年第2期有学者主张劳动权的性质为受益权，即“人民为一己之利益，请求国家为某种行为之权利”。这表明劳动权是人民为己之生存利益而请求国家提供就业机会或生活保障的权利，当属受益权无疑。因此，劳动权应解释为:有劳动能力和劳动愿望的公民自谋职业不成时可要求国家提供劳动就业机会，如不可能时国家应提供其基本生活保障的权利。我国1954年宪法第91条规定，公民有劳动的权利。国家通过国民经济有计划的发展以保证公民享受这种权利，这一条确立了以计划经济体制保障公民就业权的方向。金福海、杨飞《宪法劳动权之重新解释》，《山西大学学报》2002年第3期把劳动权理解为受益权，强调请求国家提供就业机会和社会保障的权利反映出以国家为主导的思路。（2）有一些学者认为劳动权既是社会权也是自由权。劳动权是一种兼容社会权属性与自由权属性的权利类型。劳动权是劳动者基于拥有劳动力的所有权及其使用自由所产生的权利。劳动力能否及时与他人的物质资本相结合以及在此过程中劳动力拥有者的人格、人身及财产利益的得失问题，单凭劳动者的自由权是不能有效加以维护的，国家基于这样的前提遂产生了对劳动者的积极保障的义务。劳动权因此在自由权的基础上也具有了社会权的属性。冯彦君《劳动权的多重意蕴》，2003年中国劳动法学研究会会员代表大会暨完善劳动法律制度研讨会论文有的认为，劳动权既是一种受益权也是一种自由权。长期以来，人们在对劳动权理解时，往往将劳动权仅仅理解为一种受益权，而忽视其具有自由权的性质。实际上劳动权中应包含择业的自主权、变更职业的自主权、营业自由等方面的内容，而这些自由权是整个劳动权实现过程中必备的要素。？？（3）有学者提出将劳动权定义为自由权。“我们提倡从自由的角度重新审视劳动权，将劳动权提高到一个自由权的高度，如此可以将劳动权放在更广阔的视野中去阐释，主张对劳动权作出积极自由和消极自由的划分。”认为劳动权的消极自由之表现为取消就业歧视，劳动权的积极自由方面表现为对国家之保护与帮助之请求权。作者认为将劳动权看成是社会权不能够深刻揭示出劳动权的本质问题，将劳动权定位为自由权，从基本人权的角度透视，似乎更能说明出劳动与人的生存、发展与社会的存在与发展的内在逻辑。陈学超、杨春福《劳动权性质一自由主义视野下的初步探讨》，《南京社会科学》2004年第3期其实，其认为的劳动权的消极自由与积极自由方面与第二种观点并无二致，可以分别等同于劳动权的自由权与社会权方面，不过是换了一种说法，以公民的积极自由取代了社会权，变社会权意义上的劳动者消极被动为积极自由意义上的能动的主体，以凸显公民积极的权利意识和劳动权的积极面向。然而，该观点不过是从另一个角度来看待劳动权，而且其涉及消极自由与积极自由这个充满争议与不同理解的领域，其对积极自由含义的理解也值得商榷。5、对劳动权类型的认识对劳动权内容的理解上，有些学者将结社权、集体谈判权、罢工权、参与权等纳入，这涉及到对劳动权类型的认识。一些学者将劳动权分为个别劳动权和集体劳动权。权力可以通过个人实现的，其权利保护主要基于个人权利的实现的，为个人劳动权（个体劳动权）；权力的实现方式需要经过集体协商，在现代国家主要是通过工会等劳动者自治组织来实现的劳动权利，为集体劳动权。叶静漪、魏倩《〈联合国经济、社会和文化权利公约〉与劳动权的保护》，2003年中国劳动法学研究会会员代表大会暨完善劳动保障法律制度研讨会论文集体劳权的特点，主要体现为这些权利并不是由劳动者个人来行使的，而主要是由劳动者集体的组织一一工会来行使的。劳动者运用这一权利与雇主形成力量平衡，即集体劳动关系的平衡与协调，是现代劳动关系的主要特点。常凯《WTO、劳工标准与劳工权益保障》，《中国社会科学》，2002年第1期个体劳动权主要包括：平等就业和选择职业权利、获得劳动报酬的权利、获得休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利等；集体劳动权主要包括：结社权、集体谈判权、罢工权、参与权等。我们认为，劳动权本质上是个体的劳动权。集体劳动权实际是个体权利的集合，并非一种单独存在的权利。而且结社权、集体谈判权、参与权和罢工权都是单独的宪法权利，在劳动关系上的体现而已。权利的清单太长，反而淡化了劳动权自身。三、什么是劳动权？就业权。不包括职业自由。历史发展。劳动权权利性质？那么，究竟什么是劳动权？笔者以为，劳动权是公民要求国家或社会为其提供劳动机会的权利。是社会权。去除择业自由、劳动法上的劳动权。但这种权利不同于计划经济下的“完全劳动权”。完全劳动权是指劳动者享有的要求国家或社会提供劳动的机会并获取适当报酬的权利，即计划经济下的“统包统配”。而是限定劳动权。（一）劳动权是社会权。劳动权是社会权，是与自然权利相对的。自由权首先是在1776年美国《弗吉尼亚州宪法》的人权宣言中受到保障的，是资本主义成立阶段的产物，社会权则是资本主义垄断阶段的产物。关于两者之主要差异，通说有如下几点:“1.自由的基本权,其究极之思想史根据，为基于自然法；社会的基本权则否。2.自由的基本权，为消极的权利，以不受国家拘束为其内容；社会的基本权，则为积极的权利，以要求国家积极的行为及施策为其内容。3.自由的基本权，原则上不具限界,不附条件；社会的基本权，则附有限界及条件。”黄越钦著：《劳动法新论》，（台北）翰芦图书出版有限公司2000年版，第76页因此，“前者以自由主义国家，为其根据;后者则以现代福祉国家，为其根据。”黄越钦著：《劳动法新论》，（台北）翰芦图书出版有限公司2000年版，第76页自由选择职业，是自由权，国家对之负有消极义务，这是劳动权出现之前就已经存在的权利；而且，美国等国家的宪法和法律并没有规定具有社会权性质的公民的劳动权（工作权），但公民选择职业的自由却是不言而喻的。日本等国的宪法中将劳动权与职业自由并列规定，也说明了这一点。可见，劳动权并非自由选择职业的权利。回溯劳动权的历史发展，这一点很明确。19世纪法国资产阶级民主革命最早提出了争取劳动权的口号，发出了“为面包和工作而战”的呐喊。这一时期的空想社会主义者摩莱里和巴贝夫等人则最早把劳动看作人的权利，认为参加工作是人人具有的同等权利。叶立煊、李似珍：《人权论》，福建人民出版社,1992年6月版，第201页。显然，这里所谓的“劳动是人的权利”指的是人人都应有工作，是社会权利。之后，劳动权由理论形态上升为近现代各国的宪法形态，并纳入了公民的基本权利这一人权范畴之中。1848年，法国二月革命时，资产阶级临时政府在其颁布的法令中承认了劳动权。1919年德国在《魏玛宪法》第163条第2款规定：“德国人民应有可能之机会，从事经济劳动，以维持生计，无相当劳动机会时，其必需生活应筹划及之。”这是第一次用宪法的形式规定了公民有从事劳动的权利，首开劳动权为宪法权利之先河。可见，劳动权的本来含义是公民的就业权。第二次世界大战后，劳动权滥觞于各个国家的宪法中。社会主义国家基本上都规定了劳动权，例如1936年苏联宪法规定：“苏联公民有劳动的权利，即有权利取得有保障的工作以及按其劳动数量质量发给之报酬”。这成为中国宪法劳动权的摹本。然而，社会主义国家的劳动权却不能够推出公民有职业选择上的自由，实践上也证明了这一点。计划经济时期，公民的选择职业自由是谈不到的。1948年的《世界人权宣言》亦在国际法的层位上，首次宣告保障劳动权。值得注意的是，德国1949年《德意志联邦共和国基本法》规定：“所有德国人有权自由选择其职业、工作”，废除了关于劳动权的规定，其立法原因是基于国家对于公民劳动权的保障是不可能的，所以以职业自由代替之。这也从另一方面说明了劳动权与职业选择自由之不同。从历史解释的角度看，基于社会主义思想形成的中国的劳动权应是社会权。宪法立法背景。许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版。1954年宪法第九十一条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利。国家通过国民经济有计划的发展，逐步扩大劳动就业，改善劳动条件和工资待遇，以保证公民享受这种权利。”在世界历史上，劳动权的口号是1830年法国里昂工人起义时提出来的。但它并没有作为一项基本权利载入宪法。中华人民共和国成立初期，由于旧社会遗留下来的问题，当时的城市的失业人员相当于1949年年底在岗职工的一半。——但我们国家是共产党领导的国家，党和政府正视现实，采取各种措施，努力发展经济，创造就业机会，使越来越多的人很快获得工作，并在自己的宪法中，做出了公民有劳动权的规定。这是我国宪法的社会主义本质的体现。1956年，我国的失业问题已基本得到解决。（上卷，244页）1975年宪法第二十七条？规定了公民的劳动权。劳动者的休息权、物质帮助权。1978年宪法第四十八条规定公民有劳动权，并规定国家根据统筹兼顾的原则安排劳动就业，在发展生产的基础上逐步提高劳动报酬，改善劳动条件，加强劳动保护，扩大集体福利，以保证公民享受这种权利。此外，四十九条规定了劳动者有休息权。五十条规定，劳动者的获得物质帮助的权利。有了劳动权，才有休息权。两种不同的权利。在1982年宪法草案的全民讨论中，中央编译局的日本老专家川越敏孝提出劳动权问题，“斯大林在有名的宪法草案报告中说，宪法不是纲领。宪法草案关于劳动权有规定，而现在中国有待业青年，因此只好认为这个规定是纲领性质的规定。”（下卷，466页）劳动权得以充分实现的前提是消灭社会的失业现象。1982年宪法最初的稿子就规定了公民有劳动权。但当此稿子送中央各部、委征求意见的时候，国家劳动部提出意见说：“宪法写了劳动权，将来没有工作的群众纷纷找上门来，要求分配职业，我们怎么解决得了？”宪法修改委员会考虑到在相当长的时期内，我国要消灭失业是不可能实现的。因此，从实际出发，将宪法第四十二条写成了：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”这个条款大体上仿效了1954年宪法第九十一条的写法。宪法规定“通过各种途径，创造劳动就业条件”，这是实事求是的，也是积极的。（下卷，501页）宪法第四十三条规定劳动者的休息权。四十五条公民的物质帮助权。关于劳动权、休息权、物质帮助权的规定，体现了我国宪法的社会主义本质。（下卷，501页）（二）基本权，宪法上的权利，不包括劳动法上的“劳动者权利”。？？宪法的劳动者权利？性质？问题的本质在于将劳动法上的“劳动权”混同于宪法上的劳动权。上文已述及，已有一些学者注意到这种区分，并试图以区别于宪法劳动权的概念如劳动权利、劳权等来重新命名劳动法上的劳动权，以避免这种混淆。笔者认为，劳动权利难以与劳动权区分，而劳权虽然新颖，但其本身的字面含义让人费解，难以为人所接受。而以“劳动者权利”代之，似乎更为确切。首先，区别于宪法劳动权的公民；劳动关系发生后；与资方相对。我国宪法在“公民的基本权利和义务”一章中规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”。宪法虽未对劳动权的概念作出解释，但却规定了“劳动的权利”这一劳动权的基本内涵。1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》又提出了“劳动权利”的概念，按照《劳动法》的规定，它包括以下内容，即平等就业权和选择职业权、取得劳动保障权、休息休假权、获得劳动安全卫生保护权、接受职业技能培训权、享受社会保险和福利权、提请劳动争议处理权以及法律规定的其他劳动权利，概言之，劳动权利是指与劳动有关的权利的总称。《世界人权宣言》（1948年）第22、23、24、25条明确规定了在劳动领域的基本人权标准，如“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”；“每一个工作的人，有权享受公正和合适的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的尊严的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障参见《世界人权宣言》第23条第1项、第3项规定。一一划分未就业与就业克利斯托弗•德泽维奇则创立了“工作权和工作中的权利”这一宽泛的概念。国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》（第一卷），中国政法大学出版社2002年版，第293〜310页。（三）内容上，是就业权，不包括自由择业的权利。自由择业的权利是公民的职业自由。自由选择职业，是自由权，国家对之负有消极义务，这是劳动权出现之前就已经存在的权利；而且，美国等国家的宪法和法律并没有规定具有社会权性质的公民的劳动权（工作权），但公民选择职业的自由却是不言而喻的。日本等国的宪法中将劳动权与职业自由并列规定，也说明了这一点。可见，劳动权并非自由选择职业的权利。回溯劳动权的历史发展，这一点很明确。值得注意的是，德国1949年《德意志联邦共和国基本法》规定：“所有德国人有权自由选择其职业、工作”，废除了关于劳动权的规定，其立法原因是基于国家对于公民劳动权的保障是不可能的，所以以职业自由代替之。这也从另一方面说明了劳动权与职业选择自由之不同。两者之间有区别：（四）个体权利，非集体权利。有些学者将团结权、团体交涉权（集体谈判）和团体行动权（争议权）也认为是劳动权。劳动基本权说”（或称“社会基本权说”）。该说在我国台湾地区较为流行日本劳动法领域，“劳动基本权”与“劳动权”概念的区分。劳动基本权又称“劳动三权”，就是指日本宪法所规定的团结权、团体交涉权（集体谈判）和团体行动权（争议权）的总称。所谓劳动权，则是指宪法规定的“勤劳的权利”，即国家对劳动者只是帮助寻找适当的劳动的机会。王益英主编、黎建飞副主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第414、417页。在韩国劳动法中，我们也可以看到与此相近的分类方法。四、结论劳动权应是。从历史解释的角度看，基于社会主义思想形成的中国的劳动权应是社会权。但中国宪法中没有像德国基本法中的职业自由的规定，也没有日本宪法中将职业自由与劳动权并列的规定。改革开放、市场经济的发展，公民职业选择自由的重要性日应重要，学者们只好以宪法解释的形式赋予传统劳动权新的内涵——择业自由。职业，劳动权就具有了社会权与自由权的双重属性。然而这种解释，也带来了概念的混乱，割断了劳动权概念的历史演进，一致性。这种“扩容”，使劳动权的面孔“普洛透斯化”。其实，宪法中应增加职业自由的规定，与劳动权并列。两者不同。简而论之，在以下几个方面存在差异。1、2、3、劳动权，有的国家宪法规定了公民的劳动义务；而