中青学院版新《保险法》适用与司法解释

新《保险法》适用与司法解释梁鹏中青学院版司法解释培训目录一、暂保合同问题二、说明义务履行三、责任保险问题四、不可抗辩条款五、司法解释的其他问题壹、暂保合同问题一、提出问题：保单签发前发生事故是否应当赔付？二、保险公司应当赔付的理由三、国外对这一问题的做法四、我国目前的做法五、中保协拟推行的临时保障六、司法解释的规定及问题壹、暂保合同问题一、提出问题：保单签发前发生事故是否应当赔付？

（一）案例：广州信诚案

2001年10月5日，投保人谢某听取了信诚黄女士对“信诚智选投资连结保险”及5个附加险的介绍，签署了《信诚人寿（投资连结）保险投保书》。10月6日，信诚人寿向谢某提交《信诚运筹建议书》，同日，谢某首期保险费11944元。10月17日下午完成体检。10月18日凌晨，谢某被其女友前男友刺杀身亡。当日上午8时，信诚人寿接到医院的体检结果，作出决定，因谢某身体问题，须增加保险费18.7元。

（二）本案反映的问题：保险合同成立与生效问题？1、一审法院判决：交付了首期保险费，保险合同成立并已生效。2、二审法院判决：保险公司未同意承保，保险合同未成立，更未生效。3、从正式保险合同成立与生效的理论来看，保险合同确实没有成立，甚至还有反要约之嫌。从这个角度看，我认为合同并未成立。

（三）真的是合同成立与生效的问题吗？

1、合同成立与生效的理论如此明确，为何两审法院对此意见迥异？2、是不是我们缺乏一种制度？二、保险公司应当赔付的理由

保险公司拒赔的理由只有一个：体检虽然完成，但保险公司尚未同意承保，保险合同尚未成立。

保险公司应当赔付的理由：

（一）履行义务提前的对等解释1、保险费交付的性质，原本为履行合同之行为（被保险人缴纳保险费与买卖合同一方交付金钱购买产品或者服务没有什么区别。事实上支付保险费就是购买一种保险产品。交付保险费本质上是履行保险合同规定的义务。从普通合同法的角度看，履行义务应该在合同成立生效之后，因此，保险费的支付也应当在保险合同生效之后。）。2、在今天的人身保险实务中，交付保险费已经转变为保险合同生效的一个要件。许多保险公司在合同中约定，未交保费，合同不生效。保险人在签发保单之前预收保险费已经成为一种惯例，中外皆然。（有些学者将款项称为“预收款”）3、预付保险费的性质由履行行为变为保险生效的要件，原本可以在合同生效之后作出的行为，现在必须在合同生效之前作出了。

这导致许多法官会认为：被保险人的履行行为提前了，保险人的履行行为也应当提前，所谓被保险人的履行行为提前，就是赔付提前。因此才有一审法院的判决：交付了首期保险费，保险合同成立并已生效。

（二）对价公平理论：已交保费的利息可以作为合同生效之前的保险费。

（三）合理期待理论1、Keeton教授：在《保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文中提出其概念，即“就投保人和未来受益人来说，他们对保险合同条款的客观上合理的期望应当被满足，即使通过深入研究保单条款可以发现保单条款其实并不保障他们的期望”。2、被保险人缴纳保费后，合理地期望其已经获得了保障。这种期望被法官所认同，故而有一审法院的判决。三、国国外对对这一一问题题的做做法（一））英美美的暂保保单通通常分分为三三种：：（1）批准准性暂暂保单单（ApprovalBinder），此此种暂暂保单单之对对保险险人批批准承承保之之后，，至保保险单单签发发之前前的事事故进进行保保障，，对保保险单单被有有权力力批准准的部部门批批准之之前，，被保保险人人的损损失不不能获获得保保障。。（2）附条条件暂暂保单单（ConditionalBinder），此此种暂暂保单单对保保单签签发之之前的的风险险给予予承保保，条条件是是承保保风险险是可可保的的，如如果风风险不不可保保，保保险人人对暂暂保期期间的的损失失不予予赔付付。（3）无条条件暂暂保单单（UnconditionalBinder），这这种暂暂保单单承保保保单单生效效日之之前的的风险险，除除非保保险公公司根根本不不希望望接受受这种种风险险。2、英美美法院院通常常将批批准型型暂保保单和和附条条件暂暂保单单解释释为无无条件件暂保保单。。理由由是：：（1）保险险公司司已经经获得得了它它想要要的保保费，，应当当为此此付出出代价价，不不应附附加条条件。。（2）保险险公司司赔付付并不不会引引起经经营困困难。。一方方面：：事故故非常常少，，另一一方面面，有有助于于促进进保险险公司司迅速速核保保，提提高效效率。。（3）保险险公司司承担担了分分担社社会风风险的的责任任。（二））大陆陆法系系的做做法1、韩国商商法典典第638条之2第3款规定定：““在保保险人人从保保险合合同人人处接接受保保险合合同的的要约约及全全部或或部分分保险险费后后承诺诺该要要约前前，若若发生生保险险合同同所定定的保保险事事故时时，除除非有有理由由能够够拒绝绝之外外，保保险人人应当当承担担保险险合同同上的的责任任。但但是，，人寿寿保险险合同同的被被保险险人应应当接接受体体检而而未接接受体体检时时，除除外””。区分寿寿险和和非寿寿险：：（1）寿险险：保保险人人应接接受体体检而而未接接受体体检，，保险险人可可以拒拒赔，，其余余情况况，没没有特特殊原原因，，保险险人应应当赔赔付。。（2）非寿寿险：：没有有非常常特别别的理理由，，不得得拒赔赔。实际上上是以以法律律的形形式给给予被被保险险人临临时保保障。。2、台湾地地区保保险法法施行行细则则第四四条规规定：：（1）依本法法第四四十三三条规规定签签发保保险单单或暂暂保单单，须须与交交付保保险费费全部部或一一部同同时为为之。。（2）产物保保险之之要保保人在在保险险人签签发保保险单单及暂暂保单单前，，先交交付保保险费费而发发生应应予赔赔偿之之保险险事故故时，，保险险人应应负保保险责责任。。（3）人寿保保险同同意承承保前前，得得预收收相当当于第第一期期保险险费之之金额额，保保险人人应付付之保保险责责任，，以保保险人人同意意承保保时，，溯自自预收收相当当于第第一期期保险险费金金额时时开始始”。。台湾的的做法法，已已经遭遭到了了学者者的批批判。。学者者认为为第3款的规规定使使得保保险人人能够够可以以以不不同意意承保保为理理由拒拒绝赔赔付。四、我我国目目前的的做法法（一））中国国人寿寿：投投保人人提出出保险险申请请，本本公司司同意意承保保，本本合同同成立立，合合同成成立日日期在在保险险单上上载明明。自自本合合同成成立、、本公公司收收取首首期保保险费费并签签发保保险单单的次次日零零时起起本合合同生生效，，合同同生效效日期期在保保险单单上载载明。。（二））中国国平安安：本本合同同自我我们同同意承承保、、收取取首期期保险险费并并签发发保单单开始始生效效。（三））新华华人寿寿：本本合同同自本本公司司同意意承保保时成成立，，本合合同成成立日日将在在保险险单上上载明明，除除另有有约定定外，，本合合同自自收取取首期期保险险费、、同意意承保保、并并签发发保险险单次次日零零时起起生效效，本本公司司开始始承担担保险险责任任。可见，，大部部分保保险公公司对对交费费后，，合同同生效效前的的事故故不承承担责责任。。五、中中保协协拟推推行的的临时时保障障投保人人提出出保险险申请请，本本公司司同意意承保保，本本合同同成立立，合合同成成立日日期在在保险险单上上载明明。自自本合合同成成立、、本公公司收收取首首期保保险费费并签签发保保险单单的次次日零零时起起本合合同生生效，，合同同生效效日期期在保保险单单上载载明。。自本公公司收收取首首期保保险费费至合合同生生效日日期间间或拒拒保并并退还还保险险费之之前，，应为为被保保险人人提供供临时时保障障。（一））临时时保障障是与与正式式保险险合同同不同同的另另一个个临时时保险险合同同。（二））临时时保险险合同同自缴缴纳保保费时时起成成立并并生效效。（三））临时时保险险合同同的失失效：：1、保险险人拒拒保并并退还还保险险费。。临时时保险险合同同自动动失效效。2、保险险人同同意承承保，，正式式保险险合同同生效效之日日，临临时保保险合合同自自动失失效。。这样规规定，，做到到了临临时保保险合合同与与正式式保险险合同同的无无缝对对接。。一个个小小问问题题：：为被被保保险险人人提提供供的的保保障障是是一一种种意意外外保保障障，，还还是是对对正正式式保保单单保保险险事事故故的的完完全全赔赔付付？？1、美美国国的的做做法法：：对对在在侯侯保保期期间间发发生生的的保保险险事事故故，，按按照照正正式式保保单单的的规规定定赔赔付付。。2、我我国国目目前前某某些些公公司司的的做做法法：：提提供供意意外外保保障障，，如如发发生生意意外外事事故故，，提提供供25万元元的的意意外外保保险险金金。。3、但但如如果果正正式式保保单单本本身身的的保保险险金金额额低低于于20万元元，，怎怎么么办办？？有有人人提提出出，，正正式式保保单单低低于于10万元元的的，，提提供供至至少少5万元元的的临临时时保保障障，，高高于于10万元元的的，，提提供供10万元元的的意意外外保保障障。。六、、司司法法解解释释（（征征求求意意见见稿稿））的的规规定定及及问问题题第1条（（第第2款））投投保保人人交交付付投投保保单单后后，，保保险险人人未未及及时时签签发发保保险险单单或或者者其其他他保保险险凭凭证证，，也也未未在在合合理理时时间间内内通通知知投投保保人人拒拒绝绝承承保保，，发发生生保保险险事事故故，，投投保保人人要要求求保保险险人人承承担担赔赔偿偿或或给给付付保保险险金金责责任任的的，，人人民民法法院院应应予予支支持持。。第2条当当事事人人提提出出按按照照临临时时保保险险单单主主张张权权利利的的，，人人民民法法院院应应予予支支持持。。问题题：：1、如如果果保保险险人人没没有有拖拖延延核核保保，，发发生生保保险险事事故故的的是是否否要要赔赔付付？？核核保保期期间间多多长长为为合合理理？？可可否否约约定定？？2、第第2条如如何何理理解解？？只只有有保保险险合合同同约约定定临临时时保保险险的的才才可可以以主主张张，，还还是是未未约约定定临临时时保保险险也也可可以以主主张张？？贰、、说说明明义义务务履履行行一、、海海外外的的说说明明义义务务二、、说说明明义义务务的的立立法法渊渊源源三、、说说明明范范围围四、、说说明明方方法法五、、说说明明程程度度：：理性性外外行行人人标标准准一．．海海外外的的说说明明义义务务美国国：法法院院通通常常不不支支持持说说明明义义务务原则则：：如如果果保保单单写写得得很很清清楚楚，，没没有有歧歧义义，，保保险险人人无无须须积积极极向向被被保保险险人人解解释释保保单单条条款款。。例外外：：1.为应应对对合合理理期期待待原原则则进进行行说说明明。。2.机动动车车可可选选择择保保障障内内容容须须予予以以说说明明。。3.规范范保保险险代代理理人人的的法法律律偶偶尔尔要要求求保保险险人人说说明明（Jerry:undershtangdinginsurancelaw)一．．海海外外的的说说明明义义务务德国国：态态度度暧暧昧昧，，似似有有规规定定新《保险险契契约约法法》第7条规规定定：：““在在保保险险契契约约的的相相对对人人作作出出缔缔约约表表示示前前的的适适当当时时期期，，保保险险人人应应将将包包含含普通通保保险险一一般般条条款款的的契契约约条条件件以及及依依照照本本条条第第二二项项法法规规所所确确定定的的情情报报以书书面面方方式式告告知知相对对人人””。。1.以书书面面方方式式告告知知是是否否能能等等同同于于说说明明义义务务？？2.德国国的的《一般般交交易易条条款款法法》可以以适适用用，，要要求求保保险险人人解解释释免免责责条条款款。。一．．海海外外的的说说明明义义务务法国国：没没有有明明确确规规定定，，但但存存在在疑疑似似条条款款《法国国保保险险法法》第L.112-2条：：保保险险人人负负有有在在契契约约订订立立前前交付付有关关价价格格及及保保险险范范围围等等情情报报的的书书面面材材料料的的义义务务；；同同时时，，在在契契约约订订立立前前，，保保险险人人应应向向投投保保人人交付付明确确记记载载有有契契约约企企划划、、附有有免免责责事事由由的的保保障障范范围围以及及投投保保人人义义务务的的书书面面文文件件。。1、未未要要求求保保险险人人解解释释条条款款。。2、未未针针明明确确对对免免除除保保险险人人责责任任的的条条款款一．．海海外外的的说说明明义义务务韩国国：有有明明确确规规定定，，但但不不若若我我国国详详细细《韩国国商商法法典典》第638条之之3：““签签订订保保险险合合同同时时，，保保险险人人应应当当向向保保险险合合同同人人交付付保保险险约约定定条条款款，并并告知知其其主主要要内内容容。保保险险人人违违反反第第1款规规定定时时，，保险险合合同同人人自保保险险合合同同成成立立起起1个月月内内，可可以以取取消消合合同同””。。1、基基本本等等于于我我们们国国家家的的一一般般说说明明义义务务。。2、未未明明确确针针对对免免除除保保险险人人责责任任的的条条款款3、未未要要求求提提示示并并解解释释以以引引起起被被保保险险人人注注意意4、但但韩韩国国的的《约款款规规制制法法》要求求保保险险人人对对免免责责条条款款进进行行解解释释。。一．．海海外外的的说说明明义义务务日本本：消消极极说说明明义义务务与与积积极极说说明明义义务务。。台湾湾：保保险险法法典典未未有有规规定定，，但但财财政政部部的的一一些些文文件件、、《保险险业业务务员员管管理理规规则则》、《投资资性性保保险险投投资资管管理理办办法法》、《投资资性性保保险险资资讯讯揭揭露露应应遵遵循循之之事事项项》中均均有有要要求求保保险险人人说说明明之之义义务务。。二、、我我国国说说明明义义务务立立法法渊渊源源（一）1995年《保险法》第16条规定：““订立保险险合同，保保险人应当当向投保人人说明保险合同的的条款内容容”。第17条规定：““保险合同中中规定有关关于保险人人责任免除条条款的，保险人人在订立保保险合同时时应当向投投保人明确确说明，未未明确说明明的，该条条款不产生生效力”。。（二）1997年中国人民银银行的批复：“保保险公司在在机动车辆辆保险单背背面完整、准确确地印上经中国人民民银行审批批或备案的的机动车辆辆保险条款款，即被认认为是履行行了《保险险法》规定定的说明义义务，投保人在保保险单上签签字，是投保人人对保险单单及保险条条款的有关关内容表示示认可并接接受约定义义务的行为为”。二、我国说说明义务立立法渊源（三）2000年最高院的批复：“明明确说明是是指保险人人对于免责责条款，除除了在保险险单上提示示投保人注注意外，还还应当对有有关免责条条款的概念念、内容及及其法律后后果等，以以书面或者者口头形式式向投保人人作出解释释，以使投投保人明了了该条款的的真实含义义和法律后后果”。2003年的《保险法解释释》（征求意见见稿）延续续了这一做做法。二、我国说说明义务立立法渊源（四）新《保险法》第17条：“订立保险合合同，采用用保险人提提供的格式式条款的，，保险人向向投保人提提供的投保保单应当附格式式条款，保险人应应当向投保保人说明合同的的内容。对保险合同同中免除保险人人责任的条条款，保险人在在订立合同同时应当在在投保单、、保险单或或者其他保保险凭证上上作出足以以引起投保保人注意的的提示，并对该条条款的内容容以书面或者口口头形式向向投保人作作出明确说说明；未作提示示或者明确确说明的，，该条款不不产生效力力”。三、说明范范围修法时，明明确说明范范围的呼声声很高，扩大责任免免除条款范范围的呼声声明显上风风。征求意见稿稿表述为““责任免除条条款”，但2008年12月22日的二读稿稿中已经改改为“免除保险人人责任的条条款”。采“责任免免除条款””，则保险险人仅说明明保险条款款中命名为为“责任免免除”的部部分即可。采“免除保保险人责任任的条款””，则保险险合同中凡凡涉及免除除责任的条条款，即使使不在保险险条款中的的“责任免免除”部分分，保险人人亦须说明明。哪些条款属属于“免除保险险人责任的的条款”？三、说明范范围（一）不负负赔付责任任条款1.责任免除部部分（1）原因免责责（2）损失免责责2.被保险人义义务部分例如：缴纳纳保险费义义务、维护护标的安全全的义务、、发生事故故的通知义义务，提供供相关资料料的义务、、如实告知知义务等。。3.说明理由：：多数保险险合同是格格式合同，，订立采取取“要么接接受、要么么走开”的的方式，制制定者可能能利用经济济优势地位位在合同中中增设对被被保险人不不利的条款款，因此应应予说明。。三、说明范范围（二）限制制责任条款款1.比例赔偿条条款（保险险金额低于于保险价值值等）。2.自负额条款款（损失低低于一定金金额，保险险人不赔；；高于此金金额，保险险人赔付超超过部分））。3.免赔额条款款（低于一一定金额，，保险人不不赔；高于于此金额，，保险人赔赔付全部损损失）。4.赔偿权放弃弃条款（代代位求偿时时，被保险险人放弃对对第三者追追偿的部分分，保险人人可以拒绝绝赔付）限制责任条条款说明的的理由：同同于不负赔赔偿责任条条款，，同同时，合同同法规定，，限制自己己责任时，，应当提请请对方注意意，并说明明限制责任任的内容。。三、说明范范围（三）涉及及特定效力力的条款1.保险合同生生效条款。。2.保险合同效效力中止条条款。3.保险合同解解除的条款款。4.保险合同终终止的条款款。说明理由：：“为使经济济上属弱者者之要保人人或被保险险人能和保保险人立于于实质平等等之地位，，除了须控控制保险条条款内之公公平性外，，务必尽量量要求保险险人于主张张特定效果果前，将该该效果发生生之可能性性通知或告告知被保险险人，使其其了解自己己所处之状状态以决定定如何保护护自己之权权益”。（江朝国））三、说明范范围（四）一般般说明义务务：一纸空空文？1.一般说明义义务：“保保险人应当当向投保人人说明合同同的内容””。（第17条第1款）2.缺陷：（1）履行成本本过高（2）许多条款只只是保险学学知识的重重复，不影影响被保险险人权益，，无需说明明。（3）未规定法法律后果。。三、说明范范围3.实务中有些些条款关涉涉到被保险险人的利益益，不属免免责条款，，但需要说说明。（1）犹豫期条条款（2）自动垫交交条款（3）受益人指指定条款（4）红利条款款（5）风险提示示条款这些条款多多属于涉及及被保险人人选择权的的条款，不不适用对免免责条款的的说明，但但从理论上上说，也应应当对保险险人说明。。四、说明方方法（一）旧有有说明方法法不可用吗吗？旧有说明方方法：要求求投保人在在投保单上上签字。（（因保险法法未对说明明方式作要要求）问题：1.未尽到保险险法规定的的法定说明明义务。2.证据可能被被推翻。（（法院不认认可或者投投保人有反反证）四、说明方方法（二）新保保险法：提提示＋解释释提示示容容易易实实现现：：字字体体加加粗粗、、加加黑黑、、加加大大。。解释释：：口口头头解解释释或或书书面面解解释释口头头解解释释不不可可行行：：（1）代代理理人人没没有有能能力力解解释释清清楚楚（2）代代理理人人不不愿愿解解释释清清楚楚（3）口口头头解解释释不不易易取取证证（（除除非非录录音音））（4）口口头头解解释释成成本本太太高高四、、说说明明方方法法（三三））书书面面解解释释与与询询问问说说明明相相结结合合的的方方法法书面面解解释释：保险险人人以以通通俗俗化化的的语语言言对对应说说明明条条款款进行行书面面解释释。询问问说说明明：投投保保人人阅读读完完保保险险人人提提供供的的书书面面解解释释文文件件后后，，如如仍仍有有不不解解之之处处，，可可以以就就不不解解之之处处询询问问保保险险人人或或其其代代理理人人，，由由保保险险人人或或其其代代理理人人进进行行口口头头解解释释。。具体体操操作作步步骤骤如如下下：：四、、说说明明方方法法1.应说说明明条条款款的的特特别别印印制制应说说明明条条款款应醒目目设设计计和和印印刷刷，，采采取取较较大大字字号号、、特特殊殊字字体体、、黑黑体体加加粗粗、、加加框框印印制制、、特特殊殊颜颜色色等等办办法法，，使使得得被被保保险险人人能能够够轻轻松松识识别别应应当当注注意意的的条条款款。。这一一行行为为履履行行的的是是提提示示义义务务法理理基基础础：：格格式式合合同同制制定定者者应应以以合合理理的的方方法法提提请请向向对对方方注注意意。。（（《合同同法法》第39条、、《保险险法法》第17条））四、、说说明明方方法法2.单列列应应说说明明条条款款的的书书面面解释释（1）将应说说明明条款款单单列列出出来来，，并并单单独独印印制制成成一一个个文文件件。（2）对单单列列的的条条款款以以通通俗俗的的文文字字予予以以解解释释。。（3）采采用用特特别别颜颜色色的的纸纸张张。。作用用：：一一方方面面进进一一步步履履行行““提提示示””义义务务，，另另一一方方面面尽尽到到了了解解释释义义务务。。四、、说说明明方方式式3.询问问说说明明（1）书书面面说说明明只只是是保保险险人人的的““自自我我解解释释””，，投投保保人人未未必必能能够够理理解解。。（2）保保险险人人对对投投保保人人的的提提问问进进行行解解释释。。（3）法法理理基基础础：：消消费费者者知知情情权权理理论论。。四、、说说明明方方式式4.签字字确确认认（1）在在书书面面解解释释和和询询问问说说明明之之后后，，可可要要求求投投保保人人签签字字确确认认。。（2）签字字确确认认表表明明被被保保险险人人同同意意将将应应说说明明条条款款订订入入保保险险合合同同（格式式合合同同的的一一般般原原理理）。（3）签签字字确确认认具具有有证证据据效效力力（（我我国国学学界界认认为为举举证证责责任任应应当当由由保保险险人人承承担担，，签签字字确确认认可可以以作作为为证证据据））。。四、、说说明明方方式式（四四））一一点点建建议议：：引引入入““保保险险人人说说明明义义务务条条款款””条款款内内容容应应当当设设计计为为：：““保保险险人人应应当当对对投保人说明保险合合同的重要条款款（包括免免责条款）），被保险人人可以对不不理解的条条款进行询询问。保险人可以以根据这些条款拒赔被被保险人的的损失，如如被保险人人已经理解解合同重要条款，请在在此处签字字确认”。。将此条置于于首页，以以引起投保保人注意。。五、说明程程度：理性性外行人标标准说明程度标标准：1.保险人标准准2.被保险人标标准3.理性外行人人标准：保险人的说说明程度须须达到具有有一般知识识与智力水水平的普通通保险外行行人理解的的程度。理性外行人人标准兼顾顾保险人和被被保险人的的利益，是是一种客观观、公正的的标准。六、司法解解释相关问问题第六条保保险法第17条第2款中的“明明确说明””是指，保保险人在与与投保人签签订保险合合同时，对对于合同中中有关免除除保险人责责任的条款款，在保险险单上或者者其他保险险凭证上做做出能足以以引起投保保人注意的的提示，并并且对该条条款的内容容以书面或或者口头形形式向投保保人作出正正常的理性性人通常能能够理解的的主动解释释。保险人人的书面说说明投保人人认可的，，由保险人人承担举证证责任。保险合同中中免除保险险人责任的的条款本身身，不能证证明保险人人履行了提提示和明确确说明义务务。投保人人根据保险险人的要求求对保险人人已履行提提示和明确确说明义务务而签字认认可的，可可以证明保保险人履行行了该项义义务。第七条保保险法第第17条第2款中规定的的“免除保保险人责任任的条款””不仅包括括保险合同同中明确标标明为“免免责条款””的部分，，还包括保保险合同中中从实质上上可能产生生部分或全全部、绝对对地免除保保险人赔偿偿或给付保保险金责任任法律效果果的有关条条款。1、说明——主动解释（（不利）。。2、举证责任任由保险公公司承担（（不利）。。3、承认了投投保人签字字可以作为为说明义务务的证据（（有利：只只须注意代代签名即可可）。4、明确将免免责条款的的范围扩大大（不利））。整体来说，，对保险公公司有利而而对保险消消费者不利利。叁、责任保保险问题一、新修内内容二、原《保险法》下保险公司司的传统做做法三、、新新《保险险法法》下保保险险公公司司诉诉讼讼风风险险增增加加四、、对对被被保保险险人人与与受受害害人人和和解解赔赔偿偿的的制制约约五、、被被保保险险人人与与受受害害人人之之间间诉诉讼讼的的参参与与六、、保保险险公公司司参参与与诉诉讼讼的的好好处处与与风风险险七、、对对法法院院的的一一点点建建议议八、、司司法法解解释释及及其其问问题题一、、新新修修内内容容（一一））第第65条：：保险险人人对对责责任任保保险险的的被被保保险险人人给给第第三三者者造造成成的的损损害害，，可可以以依依照照法法律律的的规规定定或或者者合合同同的的约约定定，，直直接接向向该该第第三三者者赔赔偿偿保保险险金金。。责任任保保险险的的被被保保险险人人给给第第三三者者造造成成损损害害，，被被保保险险人人对对第第三三者者应应负负的的赔赔偿偿责责任任确确定定的的，，根根据据被被保保险险人人的的请请求求，，保保险险人人应应当当直直接接向向该该第第三三者者赔赔偿偿保保险险金金。。被被保保险险人人怠怠于于请请求求的的，，第第三三者者有有权权就就其其应应获获赔赔偿偿部部分分直直接接向向保保险险人人请请求求赔赔偿偿保保险险金金。。责任任保保险险的的被被保保险险人人给给第第三三者者造造成成损损害害，，被被保保险险人人未未向向该该第第三三者者赔赔偿偿的的，，保保险险人人不不得得向向被被保保险险人人赔赔偿偿保保险险金金。。（二二））保保险险金金请请求求权权问问题题1、责责任任不不确确定定，，被被保保险险人人和和受受害害人人均均不不会会向向保保险险公公司司请请求求。。2、责责任任确确定定，，被被保保险险人人先先赔赔付付，，再再向向保保险险公公司司请请求求，，请请求求权权人人为为被被保保险险人人。。（（如如保保险险合合同同发发生生纠纠纷纷，，被被保保险险人人为为原原告告，，涉涉及及受受害害人人时时，，受受害害人人为为第第三三人人。。东东城城法法院院。。））3、责任确定，，被保险人未未赔付，受害害人可作为请请求权人（但但须被保险人人向保险公司司提出）。（（如保险合同同发生纠纷，，受害人可以以作为原告，，保险公司为为被告，被保保险人为第三三人）4、责任确定，，被保险人未未赔付，又怠怠于赔付，受受害人可作为为请求权人。。（如保险合合同发生纠纷纷，受害人为为原告、保险险公司为被告告，被保险人人为第三人））（三）新规定对保险险公司赔付责责任的影响1.明确了一定条条件下，第三三人对保险人人的直接请求求权，打破了了合同相对性性的概念。2、限制了保险险人对被保险险人的给付义义务。（只有有被保险人先先赔偿后，保保险公司才给给付）（四）新《保险法》的疑问直接请求权的的两个条件：：责任“确定定”和“根据据被保险人请请求”，或““被保险人怠怠于请求”1、责任“确定定”如何理解解？（仅指应当承承担责任？还还是承担责任任的数额确定定？在数额不不确定的情况况下，为何不不能允许受害害人直接起诉诉保险公司，，以被保险人人为第三人，，由法院确定定赔付数额））2、“根据被保保险人请求””，或“被保保险人怠于请请求”这样的的条件是否需需要？（从实践来看看，如果被保保险人请求，，受害人可以以直接要求保保险公司赔偿偿，如果被保保险人不请求求，其属于““怠于”情形形，受害人亦亦可直接求偿偿，被保险人人请求与否，，受害人都有有直接请求权权，因此，实实践的情况看看，只要责任任确定，便产产生直接请求求权。法院通通常也会承认认直接请求权权。）二、原《保险法》下保险公司的的传统做法（一）保险公公司诉讼风险险较小原法规定：“保险人对对责任保险的的被保险人给给第三者造成成的损害，可可以依照法律律的规定或者者合同的约定定，直接向该该第三者赔偿偿保险金”。在本条下，只只有法律规定定和合同约定定情况下，受受害人享有直直接请求权，，可以作为原原告直接起诉诉。因此保险险公司的诉讼讼风险较小。。（二）保险公公司通常不参参加被保险人人与受害人之之间的诉讼。。理由：1、合同相对性性的约束。2、受害人直接接起诉保险公公司的风险较较小。3、没有认识到到诉讼对自身身利益的影响响。（有些诉诉讼，保险公公司根本不知知道；有些诉诉讼已经开始始，但保险公公司因对相关关案件缺乏了了解而不参与与）4、保险公司对对法院审理持持不信任态度度，认为主动动参与反倒对对自己不利。。5、未找到有效效参与方式。。（通常派人人去旁听，或或者建议被保保险人委托保保险公司人员员作为诉讼代代理人）。三、新《保险法》下保险公司诉诉讼风险增加加（一）受害人人起诉保险公公司的情况增增加（受害人人起诉保险公公司，若保险险公司认为保保险合同存在在拒赔或不赔赔的情况，必必然产生诉讼讼）（二）第2款规定，只要要被保险人和和受害人确定定损失，被保保险人就可以以从侵权纠纷纷中摆脱。此此规定会造成成被保险人不不顾保险公司司利益承认损损失。1、双方和解，，被保险人盲盲目承认损失失数额。2、仲裁或法院院调解，被保保险人盲目承承认损失数额额。3、法院判决，，因法院知道道有保险，赔赔偿额度偏大大。因此，保险公公司最好能够够参加诉讼。。四、对被保险险人与受害人人和解赔偿的的制约（一）建立和和解报告制度度和和解参与与制度。（二）具体办办法：在保险险合同中约定定：1、被保险人与与受害人和解解，应当通知知保险公司参参加和解谈判判。2、被保险人与与第三者的和和解谈判不能能超过一定的的赔偿额度。。3、若被保险人人涉诉，应通通告保险公司司。五、被保险人人与受害人之之间诉讼的参参与由于诉讼关涉涉保险公司赔赔偿的多少，，故保险公司司应当参与，，在诉讼中参参与质证，抗抗辩等，以减减少自己的赔赔偿额度。美国经验：保保单中有条款款约定：“如如果第三方以以保单保障范范围内的任何何诉由对被保保险人提起诉诉讼，保险人人有权利，也也有义务在此此诉讼中进行行抗辩。”（（dobbyn)（一）诉讼地地位：无独立立请求权的第第三人。最高院2003年司法解释第31条规定：“在在第三者起诉诉被保险人要要求损害赔偿偿的，人民法法院可以根据据当事人的申申请将责任保保险的保险人人列为第三人人”。（二）参与方方式：1、保险公司主主动申请。2、本案当事人人申请。3、法院以职权权追加。（三）对保险险公司的建议议1、对被保险人人通报参加诉诉讼的案件，，列入“预警警名单”，并与保户保持持沟通，充分分了解案情，，跟踪保户与与第三者在损损害赔偿责任任方面的处理理情况，必要要时及时申请请介入。2、聘请请律师师专业业化指指导或或者直直接参参诉。。（1）在律律师指指导下下掌握握对此此类案案件的的诉讼讼技巧巧。（2）将案案件打打包给给律师师，律律师直直接参参诉。。六、保保险公公司参参与诉诉讼的的好处处与风风险（一））好处处：1、有利利于调调查事事实，，明确确赔偿偿责任任。（（有权权利辩辩论、、质证证，更更好地地保护护自己己的权权利））2、有利利于防防止保保险公公司承承担不不合理理的责责任。。（防防止被被保险险人因因在保保险责责任范范围内内盲目目承认认，甚甚至与与受害害人串串通。。伪造造证据据、主主动认认可、、妥协协调解解）3、有利利于提提高效效率，，节约约成本本（两两个诉诉讼甚甚至三三个诉诉讼合合一审审判。。再者者，当当事人人都在在场，，容易易进行行沟通通，减减少误误解。。案结结事了了。））4、有利利于保保障受受害人人的利利益，，树立立保险险公司司的良良好形形象。。（受受害人人能及及时取取得款款项，，被保保险人人不能能截留留）（二）风风险1、申请作作为第三三人被法法院拒绝绝（由于于涉案因因素增加加，法院院需要医医学、建建筑学方方面的知知识，错错案增加加，法官官可能会会有抵触触情绪））2、参诉后后，法院院知道有有保险保保障，判判决时不不自觉加加重。但但仍应参参诉，理理由：（1）不参加加诉讼客客观上不不可能达达到减轻轻责任的的效果。。（2）法院在在损害赔赔偿诉讼讼中所确确认的事事实，保保险公司司已无法法推翻。。（3）不参诉诉，在诉诉讼后又又拒赔，，有损保保险公司司形象。。七、对法法院的一一点建议议（一）在在车险诉诉讼中能能否考虑虑三诉合合一。在在一般责责任保险险诉讼中中考虑两两诉合一一。（二）好好处：1、降低审审判成本本（一个个法官对对有相互互联系的的案件进进行审理理，不需需要几个个法官））。2、减少百百姓诉累累。3、最大限限度保护护各方当当事人利利益，特特别是受受害人的的利益。。八、司法法解释及及其问题题（一）司司法解释释条文第18条当事人依依照道路路交通安安全法第第七十六六条的规规定，直直接起诉诉机动车车第三者者责任强强制保险险的保险险人要求求赔偿的的，人民民法院应应当受理理。赔偿偿范围为为保险责责任限额额范围，，但保险险人有证证据证明明交通事事故是因因受害人人的故意意造成的的，不承承担赔偿偿责任。。（二）问问题1、只解释释了交强强险的直直接求偿偿权，未未解释一一般责任任保险直直接求偿偿权中的的“确定定”“怠怠于”等等问题。。2、赔偿范范围与《条例》规定有出出入：《条例》规定由保保险人垫垫付抢救救费用赔赔偿财产产损失。。法院则则通常判判决交强强险对人人身损失失进行赔赔付。肆、不可可抗辩条条款一、新《保险法》对不可抗抗辩条款款的规定定二、从不不可抗辩辩条款到到不可抗抗辩法则则三、不可可抗辩条条款的立立法目的的四、其他他国家地地区的不不可抗辩辩条款考考察五、我国国不可抗抗辩条款款的问题题六、应对对不可抗抗辩条款款一、新《保险法》对不可抗抗辩条款款的规定定（第16条第3款）前款规定定的合同同解除权权，自保保险人知知道有解解除事由由之日起起，超过过三十日日不行使使而消灭灭。自合合同成立立之日起起超过二二年的，，保险人人不得解解除合同同；发生生保险事事故的，，保险人人应当承承担赔偿偿或者给给付保险险金的责责任。1、针对投投保人不不实告知知（包括括第32条年龄错错误）。。2、保险人人已知解解除事由由，解除除期为30日。3、保险人人如不知知解除事事由，解解除期为为2年，两年年后不得得解除。。4、30日或两年年不解除除合同，，保险人人应对保保险事故故赔偿。二、从不不可抗辩辩条款到到不可抗抗辩法则则1、起源于于19世纪中期期。一方方面，19世纪初，，保险公公司进入入“洪水水时代””，竞争争激烈。。另一方方面，保保险公司司拒赔或或少陪现现象非常常严重，，拒赔原原因多因因为对某某方面告告知不实实。公众众对寿险险公司严严重不信信任。某些寿险险公司开开始着手手解决这这一问题题。1848年，英国国“伦敦敦无争议议人寿保保险公司司”首先先在其条条款中插插入不可可抗辩条条款。1864年，美国国“曼哈哈顿人寿寿保险公公司”在在条款中中插入不不可抗辩辩条款1895年，7家美国公公司在条条款中使使用不可可抗辩条条款，以以争强公公司的竞竞争力。。20世纪初，美美国寿险公公司使用该该条款已成成为普遍现现象。与此此同时，某某些州已经经开始在保保险法中规规定不可抗抗辩条款，，最早的州州是俄亥俄俄州。1906年，Armstrong委员会调查查了保险业业，认为保保险业存在在严重的欺欺诈和不诚诚实。他们们在芝加哥哥召开会议议，会议选选举了一个个15人的立法委委员会，由由这个委员员会制定现现代保险单单，该保险险单中规定定了不可抗抗辩条款。。现在，美国国已有47个州在人寿寿保险法中中规定了不不可抗辩条条款。三、不可抗抗辩条款的的立法目的的（一）抑制制保险人道道德危险与与扩大保险险市场。（二）保护护被保险人人与受益人人的利益。。1、对被保险险人和受益益人心理的的保护。（1）保护被保保险人的期期待，2年后可以相相信保单的的有效性。。（特别是是人们将保保单作为理理财办法时时）（2）消除对诉诉讼的恐惧惧2、对被保险险人或受益益人财产的的保护（对对生存保障障，是自己己退休后的的财产保障障，对死亡亡保障，是是家人的生生活保障，，对健康保保障，则是是健康受损损后的生活活来源）。。3、免除被保险险人或受益益人的举证证责任。（（被保险人人在订立合合同时多数数不会收集集证据，加加之被保险险人可能已已经死亡，，更无法举举证。而保保险人则容容易举证。。）四、其他国国家地区的的不可抗辩辩条款考察察（一）美国国：自保单单签发之日日起，在被被保险人生存期满经经过2年后，如果保单依然有有效，除非保费未交，否则保单单将成为不不可抗辩保保单。（二）德国国：保险人人在契约订订立后经过过10年，即使发发现要保人人在缔约时时有违反其其应尽的告告知义务，，也不可以以解除契约约。但要保保人恶意违违反者，不不在此限。。（在人寿寿保险部分分）（三三））日日本本：：前前款款解解除除权权，，自自保保险险人人知知悉悉解解除除原原因因时时起起1个月月不不行行使使时时，，即即行行消消灭灭。。自自契契约约订订立立时时起起经经过过5年，，亦亦同同。。（（规规定定在在损损失失保保险险和和生生命命保保险险中中））（四四））韩韩国国：：签签订订保保险险合合同同时时，，若若保保险险合合同同人人或或者者被被保保险险人人因因故故意意或或过过失失未未告告知知重重要要事事项项或或者者虚虚假假告告知知时时，，保保险险人人自自知知道道该该事事实实之之日日起起1个月月内内；；自自签签订订合合同同之之日日起起3年内，，可可以以终终止止合合同同。。但但保保险险人人已已知知该该事事实实或或者者因因重重大大过过失失而而未未知知时时，，除除外外。。（（在在通通则则中中））（五五））我我国国台台湾湾：：前前项项解解除除契契约约权权，，自自保保险险人人知知有有解解除除之之原原因因后后，，经经过过一一个个月月不不行行使使而而消消灭灭；；或或契契约约订订立立后后经经过过2年，即即有有可可以以解解除除之之原原因因，，亦亦不不得得解解除除契契约约。。（（在在通通则则中中规规定定，，与与我我国国相相同同））五、、我我国国不不可可抗抗辩辩条条款款的的问问题题1、适适用用险险种种：：全全部部险险种种。。但但据据考考察察，，在在美美国国，，财财产产保保险险不不适适用用：：因因不不涉涉及及人人的的生生存存价价值值，，被被保保险险人人未未死死亡亡，，容容易易举举证证。。但但保保险险法法这这样样规规定定，，有有利利于于保保护护被被保保险险人人））。。2、未未规规定定2年期期满满，，被被保保险险人人仍仍生生存存。。3、未未规规定定不不可可抗抗辩辩的的例例外外：：（1）未未交交保保费费的的。。（2）承承保保范范围围之之争争（（如如长长期期健健康康保保险险将将高高血血压压作作为为例例外外，，被被保保险险人人未未告告知知高高血血压压，，2年后后，，保保险险人人可可抗抗辩辩））。。（3）保保险险合合同同不不成成立立。。（（如如：：投投保保人人无无保保险险利利益益））。。（4）特特别别严严重重之之欺欺诈诈早期期，，不不可可抗抗辩辩条条款款不不适适用用于于欺欺诈诈行行为为。。后后立立法法分分化化：：韩国国、、台台湾湾、、日日本本：：不不可可抗抗辩辩条条款款适适用用于于欺欺诈诈行行为为，，不不管管被被保保险险人人是是否否欺欺诈诈，，保保险险人人均均不不能能解解除除合合同同；；德国国：：被被保保险险人人恶恶意意欺欺诈诈，，不不适适用用不不可可抗抗辩辩条条款款，，保保险险人人仍仍可可解解除除合合同同，，不不予予赔赔付付。。美国国：：特特别别严严重重的的欺欺诈诈不不适适用用不不可可抗抗辩辩条条款款。。（（1、保保单单持持有有人人在在订订立立合合同同时时，，即即为为谋谋杀杀被被保保险险人人而而作作不不实实告告知知。。2、投投保保人人为为获获得得保保险险，，让让他他人人冒冒名名体体检检，，最最后后获获得得承承保保。。这这两两种种情情形形，，都都违违背背公公共共政政策策。。））六、、应应对对不不可可抗抗辩辩条条款款（一一））加加强强代代理理人人管管理理，，杜杜绝绝代代填填投投保保单单。。（二二））加加强强核核保保管管