亲权监护大监护小监护分析研究 公共管理专业

中文摘要我国《民法总则》采用大监护的立法模式，混淆了亲权与监护的关系，亲权制度与监护制度存在差异，以监护制度吸收亲权存在缺陷。为此，本文通过论述亲权与监护的内涵与性质，比较亲权与监护的立法原则及制度构建，研究我国民法典的学者建议稿，文末提出对我国民法典关于亲权与监护的立法建议。关键词：亲权，监护，大监护，小监护 ABSTRACT"GeneralPrinciplesofCivilLaw"inourcountryadopts‘generalguardianship

’system,whichconfusestherelationshipbetweenparentalrightsandguardianship.Therearedifferencesbetweentheparentalrightssystemandtheguardianshipsystem,andtherearedefectsintheguardianshipsystem'sabsorptionofparentalrights.Therefore,articlediscussestheconnotationandnatureofparentalrightsandguardianship,comparesthelegislativeprinciplesandsystemconstructionofparentalrightsandguardianship,andstudiestheproposeddraftsofscholarsofourcivilcode.Attheendofthearticle,itproposeslegislativeproposalsonparentalrightsandguardianshipinourcivilcode..KEYWORDS:parentalpower,guardianship,smallguardianship,generalguardianship目录前言 1一、我国亲权与监护制度的立法现状与缺陷 1（一）我国亲权与监护制度的立法现状 1（二）我国亲权与监护制度存在的缺陷 1二、大监护与小监护立法模式之争 2（一）英美法系大监护立法模式 2（二）大陆法系小监护立法模式 3三、小监护立法模式的合理性分析 4（一）亲权与监护内涵性质的差异 4（二）亲权与监护立法原则的差异 4（三）亲权与监护制度构建的差异 5四、我国民法典学者建议稿的设计及评析 5（一）我国民法典学者建议稿设计及评析 61.小监护模式，统一规定 62.小监护模式，分别规定 63.大监护模式，统一规定 74.大监护概念，分别规定 7（二）民法典中亲权与监护的立法建议 71.民法总则编确立小监护立法体系 82.婚姻家庭编构建中国特色亲权制度 8结语 8参考文献 9前言亲权制度起源于罗马法和日耳曼法。大陆法系国家深受日耳曼法的影响，大多数国家在亲权制度之外设立狭义监护制度，学理上将大陆法系的监护制度称之为“小监护”。而在英美法系国家只设立广义监护制度，未单独设立亲权制度，学理上将英美法系的监护制度称为“大监护”。我国现行立法采用大监护的立法模式，大监护模式存在缺陷，混淆了亲权与监护的关系，牺牲了立法的科学性，不利于成文法典的规范性和严谨性，为此，笔者认为有必要探讨我国立法是否应该采取小监护的立法模式。我国亲权与监护制度的立法现状与缺陷我正致力于编纂完善的民法典，但是我国《民法总则》却错误地采用了英美法系的大监护模式，并在《民法总则》统一规定监护制度，这种立法模式存在诸多弊端。（一）我国亲权与监护制度的立法现状我国《民法总则》沿袭了《民法通则》采用大监护的立法模式。监护规定于《民法总则》自然人一章，规定父母是未成年人的当然监护人，即父母对子女的亲权通过一般监护的规范来加以规范，换言之，我国立法采用以监护制度涵盖亲权的立法模式。此外，我国婚姻家庭法没有采用亲权的概念，只是规定了父母与未成年子女的权利和义务，未对亲权与监护的关系进行说明。如《婚姻法》第21条和第23条。〔1〕《婚姻法》第21〔1〕《婚姻法》第21条，“父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务”；第23条“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务”。（二）我国亲权与监护制度存在的缺陷我国采取大监护的立法模式，在总则中统一规定监护制度，笔者认为存在以下缺陷：第一，我国采取大监护的立法模式造成了我国婚姻家庭法体系的混乱和民法体系的混乱。我国婚姻家庭法中规定了父母与子女的权利和义务，部分条文与《民法总则》中监护的规定相互重复和冲突。如我国《民法总则》规定父母对未成年人子女有抚养教育和保护的义务，而《婚姻法》又规定父母对子女有抚养教育的义务，两者的规定相互重复和冲突。《民法总则》采取大监护制度，不区分亲权与监护，而我国婚姻家庭法也没有确立亲权的概念，因而我国婚姻家庭法的父母与未成年子女的规定体系混乱，因此，我国立法未区分亲权制度与监护制度是造成婚姻家庭法体系混乱的原因之一，这种混乱表现在司法实践中经常混淆抚养权、直接抚养权、监护权以及随某某共同生活等概念。〔〔2〕转引自刘征峰：《民法总则（草案）“大小监护”立法模式之争的盲区》，《现代法学》2017年第1期。第二，我国立法未区分亲权与监护，对于本该采取监督主义的监护采行亲权任意主义的基本原则，监护人监护权的滥用，被监护人权益受损等后果。我国《民法总则》并未设立监护监督人，只规定有关个和组织发现有严重侵犯未成年子女的权益的情形可以向人民法院申请撤销监护人的监护资格。但是在现实中，有关个人和组织一般不会干涉父母管教子女的行为，其认为父母管教子女的行为是家庭内部的事情，一旦发生严重后果，才有可能撤销监护人的监护资格，但是未成年人的权益受损的事实已经发生，无法弥补。因此，我国区分亲权与监护，易造成未成年人权益受损而无法弥补的后果。第二，监护制度的法律规定过于简单和笼统，缺乏系统性，并且未确立亲权概念，不利于实务中的法律的运用。如有关于父母或其他监护人与未成年人的财产关系的法律规定过于简单，仅有《民法总则》第35条加以规定〔3〕〔3〕《民法总则》第三十五条规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”二、大监护与小监护立法模式之争比较世界各国立法，对于未成年人监护制度，存在大监护和小监护的立法模式之争。英美法系国家多采大监护立法模式，大陆法系国家多采小监护立法模式，世界各国采用哪一种立法模式与该国家的立法体例、立法的历史背景等密切相关。（一）英美法系大监护立法模式英美法系国家采取大监护的立法模式，不设立亲权制度，以监护制度囊括亲权制度。英美法系国家没有成文的民法典，因此没有系统地规定监护制度，关于未成年人监护制度的规定散见于单行法律和判例。英国的《未成年人监护法》规定父母有管教、保护未成年人的权利和义务。并规定了监护人的产生方式和监督机关。另外，英国的《1989年儿童法》及《1996年家庭法修正案》更为详细地规定了未成年人监护制度的内容。根据其规定，父母作为未成年子女的监护人享有如下权利，并承担必要义务：（1）照顾管理子女；（2）使子女接受教育；（3）惩戒权；（4）有权为子女选择宗教的权利（5）父母有管理子女财产的权利；（6）有权为子女指定遗嘱监护人；（7）对16岁以下的未成年子女，有同意其接受医学治疗的权利；（8）决定子女姓氏的权利；（9）代理子女诉讼的权利。〔4〕参见王竹青、魏小莉：《亲属法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第〔4〕参见王竹青、魏小莉：《亲属法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第177页。美国采取大监护的立法模式。美国曾是英国的殖民地，因此美国立法深受英国立法的影响，除此之外，美国建国于18世纪后半叶，没有受封建等级思想的影响，因此美国立法没有采用亲权的概念。美国各州都有设立未成年人监护法，其法源主要是相关的儿童福利法和家庭法以及关于未成年人监护的判例等。美国监护制度包括监护人、监护的内容和监护的终止。监护人包括当然监护人，遗嘱监护人，特别监护人和诉讼监护人。当然监护人一般指父母。美国监护制度的内容包括人身监护制度和财产监护制度。在人身监护制度中，监护人应维护未成年人最高福利的原则处理被监护人的人身监护事务。在财产监护制度中，监护人有代理被监护人进行交易和诉讼的权利和义务。具体包括：可以对被监护人的请求进行和解和处置；（2）有义务保存和保护被监护人的财产；（3）应照顾被监护人的不动产；（4）可以处置被监护人的财产；（5）有义务将被监护人不合理的投资转化为合理的投资；（6）有权雇佣他人辅助自己进行监护活动；（7）不得从被监护人处获得利益。〔5〕参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》〔5〕参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》法律出版社1999年版，第407~408页。（二）大陆法系小监护立法模式大陆法系国家多采取小监护的立法模式，分别设立亲权制度和监护制度。德国和法国是典型的大陆法系国家。《德国民法典》第1773条规定了在未成年人未处在父母照顾权之下或父母无权代理未成年人的人身、财产等事务的情形下设立监护。〔6〕参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》法律出版社1999年版，第407~408〔6〕参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》法律出版社1999年版，第407~408页。1804年《法国民法典》也采用小监护的立法模式，但与《德国民法典》有差别。如《德国民法典》规定监护制度是亲权缺失的补充，而《法国民法典》在第九章规定了亲权制度的同时，第十章又以专章确认和调整父母的监护，规定：因夫妻一方自然死亡或法律上死亡而解除婚姻时，并未解除亲权的子女，法律上当然由生存之父或母监护。简而言之，《法国民法典》将监护分为父母之监护和非父母之监护，因而在《法国民法典》中，亲权与监护是存在交叉的。日本立法在二战前主要学习德国，在二战结束后，深受美国立法影响，但是日本现行立法仍采用小监护的立法模式，保留亲权制度，在《日本民法典》第四编亲属编中，第四章中规定亲权，第五章规定监护。日本民法典第838条规定：“监护于下列情况下开始。一是未成年人没有对其行使亲权的人，或行使亲权的人没有管理权；二是已有监护开始的裁定。〔7〕〔7〕参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第178页。德国、法国和日本对亲权制度和监护制度也作了与时俱进的发展，三国都在逐渐地弱化亲权制度之中存在的家长权力因素，逐渐构建出以保护未成年人的利益为核心的法律制度，德法日三国及其他大陆法系国家仍保留亲权制度，多采用小监护立法模式。三、小监护立法模式的合理性分析在我国亲子观念中，一般认为父母对子女有合理的惩戒权和处分子女财产的权利，因此我国亲权立法存在社会基础，并且亲权与监护在内涵性质、立法原则、制度构建等方面存在巨大差异，因而我国在民法典编纂采取小监护的立法模式更具有合理性和科学性。（一）亲权与监护内涵性质的差异第一，亲权与监护的内涵存在差异。如前文所述，《德国民法典》中的父母照顾权概念替代亲权概念，即德国父母照顾权即为本文所论述的亲权。根据《德国民法典》的规定，父母照顾权是指父母有照顾未成年子女权利和义务。监护是指在未成年人未处在父母照顾权之下或父母无权代理未成年人的人身、财产等事务的情形下为未成年人设立监护人，监护人履行监护未成年人的职责。可见，在《德国民法典》中，父母照顾权（即亲权）与监护的内涵不同，监护是未成年人父母照顾权（即亲权）缺位的补充。第二，亲权与监护的性质存在差异。亲权的性质为权利义务结合体，本质上是一种权利；监护则是一种职责，虽然也是权利与义务的结合体，但是本质上是一种义务。根据《德国民法典》的规定，亲权人可以合理使用、处置和管理未成年子女的财产，并可以获得相关收益。根据美国相关立法，监护人不得从被监护人出获得利益。可见，亲权本质上是一种权利，亲权人可以未成年处获得利益；监护本质上是一种义务，不能从被监护人处获得利益。因此，亲权与监护性质存在本质的区别，应当分别立法。（二）亲权与监护立法原则的差异亲权与监护立法原则存在差异，在大陆法系中，亲权采取放任主义原则，监护采取限制主义原则。亲权采取放任主义是因为父母与未成年子女之间存在亲密的情感，一般情况下，父母会积极的抚养、教育和保护未成年子女，所以立法给予父母更多的信任，对父母行使亲权限制较少，如父母对未成年人子女的财产享有管理、使用、处分和收益的权利。监护采取限制主义是因为监护人与被监护人之间的关系可能比较疏远，相比亲权人，立法对监护人的活动限制更多，如监护人不得随意处分、使用被监护人的财产，即便为被监护人的利益而管理、使用和处分财产，财产的收益也归被监护人所有。在英美法系中，只单设监护制度，而监护制度采取限制主义原则，父母是法定监护人，属于监护的范畴内，也即父母以及非父母对未成年子女的监护都采取限制主义原则。我国的历史传统和社会观念启示我国立法应采取小监护的立法模式。注重父母子女的亲子关系是我国的历史传统，父母倾其所有抚养、教育和保护自己的未成年子女是我国现在根深蒂固的社会观念，而在英美法系中，国家公权力会更多的介入未成年人的培养和教育，我国现行立法采取英美法系大监护的立法体系与我国的社会基础严重不符。因此，我国有必要将亲权与监护分别立法，才能更好地解决当前我国社会日益复杂的父母与未成年子女之间的矛盾。（三）亲权与监护制度构建的差异基于亲权与监护的内涵性质和立法原则等方面的差异，亲权与监护制度构建方面也存在差异。以日本民法典为例，〔8〕参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社〔8〕参见渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第174~190页。四、我国民法典学者建议稿的设计及评析（一）我国民法典学者建议稿设计及评析我国学者关于亲权与监护的立法模式存在四种观点，一是“小监护模式，统一规定”；二是“小监护模式，分别规定”；三是“大监护模式，统一规定”；四是“大监护模式，分别规定”。〔9〕〔9〕同前引〔2〕。1.小监护模式，统一规定梁慧星教授主张采取“小监护模式，统一规定”立法体例，即区分亲权与监护，民法总则不规定亲权与监护，亲属编统一规定亲权与监护。梁慧星教授认为我国民法典的编纂应借鉴大陆法系的立法技术，不应采用在民法总则中规定监护制度，而应统一在亲属编规定亲权制度和监护制度。由于亲权的概念过于陈旧，梁慧星教授主张我国应学习现行德国民法典，以“父母照顾权”替代“亲权”，梁慧星教授主持主编的《中国民法典学者建议稿·亲属编》中在亲属编中父母子女一章中规定“父母照顾权”，并在监护与照顾一章中规定监护制度。〔〔10〕参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》，法律出版社2013年版。2.小监护模式，分别规定王利明教授主张采取“小监护模式，总则和分则分别规定监护和亲权”的立法体例，即区分亲权与监护，并在总则和婚姻家庭编中分别规定监护和亲权。王利明教授主持编写的《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，将监护制度规定于民法总则自然人一章，其内容包括监护的设置，监护人的确定，监护职责，监护的监督，监护的变更及终止等制度，王利明教授主张在民法总则中完整规定监护制度，而无需在亲属编中再行规定监护。〔11〕参见王利明等：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》法律出版社2005年版，第52页。11〕关于亲权制度，王利明教授主持编写《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编·婚姻家庭编·继承编》，提出在婚姻家庭编父母子女一章中采用亲权的概念，参考了《德国民法典》、《法国民法典》等世界各国的民法典，构建了亲权制度框架，包括亲权的概念性质、亲权的内容、亲权的丧失和父母死亡及丧失亲权后果。父母死亡和丧失亲权后果是为未成年人设立监护人。〔12〕参见王利明等：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编·婚姻家庭编·继承编》法律出版社2005年版，第310页。王利明教授认为监护人虽然享有一定的权利，但是并不认为监护是一种权利，其认为任何权利都是以获取相关利益为基础，〔11〕参见王利明等：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》法律出版社2005年版，第52页。〔12〕参见王利明等：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编·婚姻家庭编·继承编》法律出版社2005年版，第310页。杨立新教授也主张“小监护概念，总则和分则分别规定”的立法体例，但与王利明教授的观点存在差异。即区分亲权与监护，在民法总则规定亲权与监护的一般性规定，在婚姻家庭编再具体规定亲权和监护。杨立新教授认为我国立法对英美法系和大法系的亲权和监护制度未加区分，不适当地使用了英美法系的监护制度，监护制度在民法中的地位不明确，会造成民法体系的混乱。〔13〕转引自杨立新：《<民法总则>〔13〕转引自杨立新：《<民法总则>制定与我国监护制度之完善》，《法学家》2016年第1期。〔14〕杨立新：《民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题——杨立新２.０版<中华人民共和国民法·总则编>建议稿的设计思路》，《财经法学》，2015年第4期。3.大监护模式，统一规定龙卫球教授主张“大监护模式，统一规定”的立法体例，即不区分亲权与监护，统一在民法总则中规定监护制度，不建立亲权制度。龙卫球教授主持编写的《中华人民共和国民法典·通则编》草案建议稿详述了监护制度，其内容包括监护的设立，监护的种类，监护人的确定，监护职责，监护监督人，监护的报酬和费用，监护关系的变更和终止等。〔15〕参见中国法学创新网〔15〕参见中国法学创新网，《北航法学院课题组（龙卫球主持）：《中华人民共和国民法典·通则编》草案建议稿（条文版）》，网址：/index.php/Home/So/artIndex/id/9597.html，最新访问时间：2018/2/3。4.大监护概念，分别规定李永军教授主张采取“大监护模式，分别规定”的立法模式，即民法总则规定非基于亲权而产生的监护，亲属编规定基于亲权产生的监护。李永军教授认为监护可以分类为非应亲权而产生的监护和因亲权而产生的监护，这两类监护应在民法总则和婚姻家庭编中分别规定。李永军教授主持编写《中华人民共和国民法总则(专家建议稿)》明确了监护的适用规则，〔16〕〔16〕参见李永军：《中华人民共和国民法总则(专家建议稿)》，《比较法研究》2016年第3期第182页。（二）民法典中亲权与监护的立法建议我国民法典采取小监护的立法模式具有正当性和合理性。其一是亲权与监护的内在差异性。如前文所述，亲权与监护在内涵、性质、立法原则等方面存在差异，以监护涵盖亲权，必然导致亲权也采取限制主义原则，在制度构建方面，未将亲权制度与监护制度分别立法，必然会混淆亲权与监护的关系，造成婚姻家庭法和民法典体系的混乱。其二是我国存在亲权的社会基础。我国经历了封建社会和家长制的阶段，在人们的观念中仍保留着亲权的思想，因而我国存在亲权的社会基础。综上所述，笔者认为我国应将亲权与监护分别立法，并应采用“小监护概念，分别规定”的立法模式，民法总则自然人一章规定监护制度，以弥补主体行为能力的不足；婚姻家庭编规定亲权，以规范父母子女的法律关系。以此理清亲权与监护的关系，发挥监护制度与亲权制度两者的功能，更好的促进未成年人健康成长和维护社会的稳定。1.民法总则编确立小监护立法体系如前文所述，笔者认为我国应采取小监护模式，民法总则规定监护制度，婚姻家庭编规定亲权制度。但是根据我国现行《民法总则》第二十六条、二十七条之规定，父母为未成年子女的法定监护人，采取的大监护的模式，所以笔者建议对《民法总则》第二十六条、二十七条进行修改，〔17〕我国现行《民法通则》第二十六条规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”第二十七条规定“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”17〕建议修改为：第二十六条“未成年人的双方父母死亡或者无法抚养、教育和保护未成年人，应当为未成年人设立监护人。监护人〔17〕我国现行《民法通则》第二十六条规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。”第二十七条规定“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”2.婚姻家庭编构建中国特色亲权制度第一，确立我国立法采用亲权的法律概念。新中国成立以来，我国立法未采用亲权的概念，笔者认为亲权虽然是陈旧的概念，但是可以赋予亲权新的内涵，使其符合现代以保护未成年子女权益为本位的原则。因此，笔者建议在我国民法典婚姻家庭编父母子女一章中，设置亲权一节，明确使用亲权的法律概念。第二，构建亲权制度的内容。笔者认为我国立法应借鉴大陆法系的民法典关于亲权与监护的立法，如《德国民法典》、《日本民法典》等，我国立法应在亲权一节中，设立总则和分则。总则规定亲权的法律定义，亲权的原则，原则应包括未成年子女最佳利益原则和共同行使亲权原则。分则规定亲权的内容及亲权的丧失、恢复和消灭。亲权的内容应包括居所指定权，抚养教育权，惩戒权，子女交还请求权，姓名设定权，职业许可权，财产管理、使用收益权及法定代理权。结语关于亲权与监护的立法存在大监护和小监护两种立法体系，大陆法系采取小监护立法模式，英美法系采取大监护的立法模式，我国立法借鉴英美法系而采取大监护的立法模式存在弊端。一是牺牲民法典立法的科学性，造成民法典体系的混乱