《论鼓励正当防卫的必要性【7100字】》

论鼓励正当防卫的必要性目录TOC\o"1-3"\h\u15377摘要 226277一、引言 332636二、相关概念界定 3431（一）正当防卫的概念 34514（二）正当防卫的理论依据 4266511.正当防卫的哲学基础 4132852.正当防卫的法学依据 4318243.正当防卫的道德基础 549654.正当防卫的法律地位 525114三、鼓励正当防卫的必要性 619282（一）要求权：正当防卫权利不可剥夺 67184（二）自由权：正当防卫权利不可强制 78017（三）法律权力：正当防卫权利不可排他 89486（四）豁免权：正当防卫权利不可反击 921899结语 1028261参考文献 11

摘要正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，它是公民实现自卫和保护国家、社会公共利益及他人合法权益的强有力武器。正当防卫的必要限度一直是正当防卫制度的核心问题。在我国司法实践中，关于正当防卫的必要限度，仍存在一些争议，近年来，全国范围内发生的几起涉及正当防卫的刑事案件引发了广泛的社会关注，更暴露了人们对正当防卫必要限度的认识分歧。关于正当防卫的必要限度问题，理论界与司法界也众说纷纭。本文结合正当防卫制度的立法宗旨，阐明正当防卫必要限度的涵义及其界定，超过限度的性质问题，以及正当防卫的限度与特殊防卫权的关系。关键词：正当防卫；权力；法律；必要性一、引言正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度它在打击违法犯罪、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民的一项法定权利。正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断。我国《刑法》第20条对正当防卫及防卫过当作出了规定，明确所应承担的责任。但刑法对“明显超过必要限度”的界限不清晰。造成在司法实践中认定正当防卫和防卫过当行为的不一致。刑法理论和司法实务界围绕着正当防卫的限度等问题，依然存在着争论，这种争论直接影响着司法的实践。因而，在这种背景下，为了适应全社会同违法犯罪作斗争的需要，研究我国刑法中的正当防卫中的限度问题，是有其必要性和迫切性的。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。本文笔者通过自己的司法实践经验和刑法理论学习相结合，拟从具体案件入手，针对正当防卫中的限度问题略抒己见。二、相关概念界定（一）正当防卫的概念我国刑法明文规定，正当防卫是排除犯罪性行为，也称正当行为，是指客观上造成一定损害后果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上是既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。正当防卫是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施；紧急避险是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致他人或本人损害的行为。（二）正当防卫的理论依据1.正当防卫的哲学基础正当防卫的哲学基础是权利与权力的对立统一。在史前社会里，人类已经与生具有了自卫的本能。随着生产力的缓慢发展，社会大分工的发生、剩余产品的产生，私有制开始出现，这时人类自.卫的对象已不限于自然界，还包括自己的同类在内。由于语言的出现与进化，思维能力的提高，人类有了原始的权利意识。人们保护生命权、继承权、财产权的本能也就转化为防卫的习惯和复仇的习惯，这种习惯经当时原始社会秩序的认可，也就成为习惯性的防卫权和复仇权。国家出现后，作为执行公共事务职能的机构，承担起了保护公民权利的任务，虽然国家权力的设立是为了保护个人的权利，个人权利是国家权力的本源、目的和最终归宿，但权利与权力之间也存在着对立关系，因为，国家行使保护公民权利的权力，往往只能在事后实施，对于正在进行侵害权利的行为往往无能为力，既然国家无法在这一特定时刻对正在受到侵害的权利予以有效的公力救济，便只能由公民个人行使私力救济权。只有理解了这一点，才可以理解在现代社会里国家为什么允许公民以给他人造成损害的方式保护权利。2.正当防卫的法学依据正当防卫的法学依据是惩罚与预防的结合。正当防卫与刑罚有着相同的功能，即惩罚和预防的功能。从惩罚的角度看，正当防卫所面临的不法侵害人实施了恶行，损害了他人的权益，因此，他的权益也就应该受到损害，当然，这种损害只能是不法侵害者本人，损害的大小应当与他恶行的大小相适应。损害如果由防卫人个人在当时实施就称为正当防卫，如果由国家在事后实施就称为刑罚。因此，正当防卫和刑罚一样体现了惩罚和正义的要求。从预防的角度看，允许公民以给不法侵害人造成损害的方式保护合法权益，可以达到预防的效果。例如，可以有效地保护正在受到侵害的合法权益，使国家、公共利益、防卫人本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害；可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，给不法侵害者带来一种恐惧；可以警告社会上那些企图实施不法侵害的行为人；可以使公民认识到正当防卫的意义，鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为作斗争，从而有效地保护合法权益。只有看到正当防卫体现了预防的效果，才能理解我国刑法为什么放宽了正当防卫的限度要.求，也才能理解我国刑法为什么要设立无限防卫权。可见，惩罚是“向后看”的理论，预防是“向前看”的理论，两者结合起来成为正当防卫的法学根据。3.正当防卫的道德基础正当防卫的道德基础是正义与秩序的对立统一。正义是法律的首要价值，是一切法律原则、规范和条文都应该追求的价值目的。秩序同样属于法律的价值，是自然界和人类社会中某种程度的一致性、连续性和规则性。秩序本身体现了正义的要求，没有秩序的社会是无所谓正义的。秩序是法律的内在价值，正义是法律的外在价值。侵害权利行为是非正义的，而保护权利行为不管是国家实施还是个人实施，都具有正义性。保障功能和保护功能为刑法的两大基本功能。正当防卫是正义与秩序、保障与保护对立统一、综合作用的产物。只有从正义与秩序的对立统一出发，才能解释为什么正当防卫应当被法律允许，也才能解释为什么法律对正当防卫的成立.又有一定要求。总之，正当防卫无罪的根据是多样化的，其并不是依托某一个价值层面，而必须全面地分析研讨，必须从个人权利与国家权力的对立统一、报应与预防的结合、正义与秩序的对立统一等诸多方面探求正当防卫的理论基础。4.正当防卫的法律地位我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件一犯罪客体、客观方面、主体、主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性而成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即“外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论认为正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪作斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，相反，应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅如此，我国刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说，认为正当防卫不仅不是犯罪行为，而且是一种权利行为，例如有的学者认为“正当防卫是法律赋予公民的一项权利”，“作为一种法律上的权利，防卫权自然具有其他法律权利的共性特征”，这些不同的表述实际上表达了同样的意思，将正当防卫当成一种权利，认为法律不容许对权利侵犯，在权利受到侵害时，应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常情况下应由国家进行，但在事态紧急时，则容许个人以自己的力量保护权利。正当防卫既然是保护权利的手段，当然不应受到刑罚的处罚。三、鼓励正当防卫的必要性（一）要求权：正当防卫权利不可剥夺我国宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家社会集体的利益和其他公民合法的自由和权利。这意味着，法秩序为个体的利益已经划分了合理的边界，个体对属于自身的利益有一种排他性的支配地位。当个体试图对其他主体展现这种排他性地位时，即意味着他基于该利益对他人可行使称之为权利的法律工具。在使对应主体达成权利主体相应意图的意义上，该权利可称之为请求权（claim）；在对应主体必须遵守由前者所确立的某项要求的立场上，该权利可称之为要求权（night）。笔者认为，在下述意义上，正当防卫权利是一种要求权：正当防卫总是发生于某一合法利益遭到不法侵害之时，而这种不法侵害就可以被理解为，对作为正当防卫这一派生权之原权利所约定之义务的违反。此时法秩序规范便同时出现了两种效果：一是由于义务违反，本由宪法及其他相应法律授予的，不法侵害人令任何个体不得伤害自身的权利状态被消灭，并代之以无权利，同时原有的义务主体履行“不得伤害他人”之消极义务同时宣告解除。另外一方面，则是任何包括受到不法侵害人在内的，但不包括不法侵害人自己，基于刑法20条或其他法律部门中的正当防卫条款而拥有了以造成不法侵害人损害为展开方式的正当防卫要求权，此时上文所述无权利状态下的不法侵害人，由于无权抵抗这种权利之实践，便负有以消极不予干涉的方式承受正当防卫的义务。对于不法侵害人在遭遇正当防卫中对防卫人的阻挠和进一步侵害，便可视为无权的进一步侵害，可以对之继续运用正当防卫权利。（二）自由权：正当防卫权利不可强制对于国家及其立法，自由权属性意味着在满足构成要件的情况下，既不能对正当防卫进行权利剥夺，亦不能将进行正当防卫规定为主体必须加以履行的义务：因为“并未成功制止不法侵害的行为”属于正当防卫权自由行使的一种可以类型化的后果，而不能因其在结果上与自由权行使其他结果存在差异而将其排除出正当防卫的认定范围。将正当防卫行为展开至如此程度，是防卫人自由权的当然可能后果，而对应的公权力对之只能处于“无权利”状态。因而任何公权力将之视为义务，要求主体必须加以反击的观点都值得商榷一正当防卫并非如部分研究者所论及的那样是一种道德义务或法定义务。原因在于：首先，正当防卫对于特定主体而言的确是法定义务，拒绝履行相应义务将受到法律的制裁。然而，这是相对权利而言的职务（权力）行为。比如警察、保管员依法应当履行的正当防卫义务，均是与其在法律法规中所拥有的权力相对应的。概言之，这种法定义务的正当防卫是权力行为而非权利行为。其次，如果正当防卫作为广大民众的一项道德义务出现，即意味着“当遇到不法侵害时，不对之进行正当防卫一定是不道德的”，那么将逻辑地推导出下列难以为人所接受的结论：其一，当不法侵害出现而又获得了公权力及时救济时（以至于个体不存在开展正当防卫的合理理由与空间），被救济的个体是不道德的。其二，在基于人道主义而对那些明显不具有刑事责任能力的未成年人、精神病患者所造成的轻微不法侵害不予防卫时（不予通过造成伤害展开防卫），从人道主义而言主体是道德的，从“正当防卫是公民的道德义务”的观点来看主体是不道德的，也就是说此时主体处于既道德又不道德的状态。正当防卫虽然是产生对于法秩序而言具有积极效果的行为，但自由的本质决定了它是任意行为而不是必为行为。最后，称之为道德义务的研究者诉诸的“权利义务的相对性”或曰“权利义务相统一”的论断可谓论点正确而论证错误：正当防卫权利义务的相对性是主体间的权利义务相对性，也是主体自身的权利义务相对性，但并非是法定权利与道德义务的相对性，更不是道德权利与道德义务的相对性，对此也可以从下述两个角度考察：主体的正当防卫权利即意味着不法侵害人被法秩序赋予了承担忍受的义务，这是正当防卫权利在不法侵害人与防卫人之间的权利义务统一；主体正当防卫权利的实现同样意味着，如果主体在另一个法律关系之中成为了不法侵害人，就需同样承担相应的如同在此法律关系之中不法侵害人那般的承受义务，这可谓之正当防卫权利在主体自身层面的权利义务统一。（三）法律权力：正当防卫权利不可排他区分法律责任与法律义务是十分必要的。在正当防卫问题中，不法侵害与反击行为往往具有时间.上的非一致性：在很多情况下，防卫往往发生在不法侵害已经开始，但并未结束的侵害过程之中，只有在极少数严重危及人身安全的暴力侵害中，防卫与侵害行为才具有严格意义上的同时性。这就意味着，经由时间上的先后以及防卫能力的调用，正当防卫应当被以一种过程的视角来加以理解：在先的，是不法侵害人通过侵害行为丧失了对他者的避免损害要求权，形成了由其之外个体所具有的加以损害的防卫权。但在不法侵害已经展开，防卫行为并未切实地作用于不法侵害人时，不法侵害人所处的是随时需要履行（不得反击合理有权的正当防卫行为的）义务的状态，即对于注定要履行之义务的一种等待状态。可以说，如果法律权力是促成客体将规定的正当防卫权利转化为实际的正当防卫行为之能力的话，这种能力在不法侵害人层面展现的，就是使其处于“惶惶不可终日”的“等待义务履行的担负法律责任状态”。这是因为：第一，基于侵害行为所引发的正当防卫权利主体的广泛性，使得这种法律责任转化为现实的可能性大大增加，不法侵害人将不能因受害者自身不主张正当防卫权利，而认为所有将要履行义务的可能性都不复存在。只要不法侵害没有被制止，任何人都将有权力促成其防卫法律责任向法律义务转化。第二，这种法律责任意味着复数个有权个体可以在侵害并未制止的情况下，同时主张正当防卫的要求权。在既有研究中，往往存在着对防卫紧迫性与必要性的误解，特别是“受到不法侵害者可以寻求他力救济，如公权力救济时不得进行正当防卫”的观点最具代表性。这种观点值得商榷之处就在于将法律义务与法律贵任相混淆：当不法侵害尚在继续时，不法侵害人并未对任何正当防卫权利履行义务，即便是随着某一权利主张的出现（即拥有正当防卫权的个体开始加以适度的正当防卫）使不法侵害人开始对其承担义务，这种义务的履行也不具有排他性质。换言之，不能因为这一义务腹行而排斥其他仍然适格的正当防卫权利主张。只有在不法侵害彻底被制止的意义上，不法侵害人的义务才最终解除。在此之前，对复数个体主张的正当防卫权利分别在不同时间起点履行义务，正是防卫人具有法律权力，而不法侵害人具有法律责任的鲜明体现。（四）豁免权：正当防卫权利不可反击当个体以正当防卫为原因豁免相应的法律责任时，即诸如我国刑法规定的对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”生效时，防卫人将毋需再为其（外在近似于）侵害的行为承担法律责任以及义务，与此相对应，遭到防卫的不法侵害人也就不能再进行反击行为；而只有当防卫人的反击行为突破了法秩序对正当防卫的限制时，其超过正当防卫必要限度的行为或根本不属于正当防卫权利的行为才失去了豁免的资格，并重新确立起了权利义务关系。因而刑法等其他法律部门才会倾向于将防卫过当、不适时防卫等权利误用或权利滥用行为视为违法或犯罪行为，并通过义务规范的形式对防卫人在防卫时加以约束。此时正当防卫的构成要件便发挥了举足轻重的作用：它是防卫行为是否能够责任豁免的边界，也是行为由正当行为向违法犯罪行为转化的边界。正当防卫权作为豁免权存在时，要抗拒相应法律权力对其履行法律责任的要求。虽然豁免权是动态意义上的自由权，但豁免权通常要以豁免主体明示自己需要豁免的事由一即为何需要对其行为做出有别于一般认定的判断为前提，这意味着豁免权的行使总是要以豁免权事由的提出始，以豁免理由被认可并最终发挥豁免效果而告终。这一规律在涉及正当防卫之诉讼中就体现为被告人的概括争点义务，即在正当防卫的司