建筑市场法律纠纷

建筑市场当前法律纠纷热点问题探讨

一、挂靠施工纠纷案件争议焦点问题评析

当前，对于处理挂靠施工纠纷案件的建筑公司及其代理律师来说，如何掌握法院对于工程造价鉴定取费标准和依据的确定、挂靠施工纠纷案件中当事人的确定、相关合同中关于税费和管理费约定的效力及其判决结果等挂靠施工纠纷案件中的焦点问题，都有了较为明确的答案。本文就当前涉及的部分焦点问题加以评述，供建筑公司相关负责人或对该话题有兴趣的当事人参考。

挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所禁止，但在各种利益的驱动下，现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止，因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定，但在具体个案的审理过程中，围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等等问题，当事人仍然争论不休，同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案，研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题，对于建筑公司或其律师代理承办挂靠施工纠纷案件，都具有现实的应用价值。

一、挂靠施工法律关系的界定

挂靠施工合同纠纷案件中，当事人往往对是否构成挂靠施工本身就存在争议，一方当事人主张是挂靠施工关系，另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系，是内部承包或被指派的项目经理人管理施工等，所以，代理挂靠施工纠纷案件首先要解决如何界定挂靠施工法律关系的问题。

1、挂靠施工的定义

如上所述，挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。

对于挂靠施工这种法律现象，上述最高人民法院关于施工合同司法解释在征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字，但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼，改成了上述原则性规定，征求意见稿中是这样规定的：发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。

实践中主要有下列行为属挂靠行为：

（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。（三）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（四）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管

理；（五）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（六）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。2、挂靠施工关系中的当事人及其之间的法律关系

在挂靠施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人是：（1）、发包方（2）、被挂靠人（出借资质证书一方）

（3）、挂靠人（借用资质证书的实际施工人）

在这三方当事人之间存在如下三种法律关系，

（1）、发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系

（2）、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系（尤其在发包方对挂靠知情的情况下）

（3）、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系（无效分包、转包关系）

进行这种法律关系细分在具体个案中对于理顺当事人的法律关系进而明确其权利义务具有指导意义。

3、挂靠施工与企业内部承包合同及项目经理人对工程的管理之间的区别

因司法解释规定挂靠施工属无效合同，且法院有权收缴当事人已经取得的非法所得（参见司解第四条），所以在个案中，被挂靠人常常否认与挂靠人之间存在挂靠关系，而主张是企业内部承包合同或指派的项目经理对工程进行正常管理，进而主张不属于法院受案范围或是一种有效合同关系。

（1）挂靠施工与企业内部承包的区别

因挂靠施工是违法的，当事人为了规避法律，经常以内部承包的形式出现，而对于内部承包，法院系统一直存在着企业内部承包合同法院不予受理的说法（详见1987年12月1日最高人民法院关于人民法院可否受理企业内部承包合同纠纷案件问题的电话答复），所以在挂靠施工纠纷案件中，主张不构成挂靠关系的被挂靠方经常提出的主张就是企业内部承包合同关系。对于如何理解和界定企业内部承包合同，区分时可从以下方面考虑：（1）发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体，民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。（2）、合同约定的承包内容是否包死，如果约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死，是企业承包；如约定根据指标完成情况实施奖惩措施、利润提成，或既拿承包费又拿工资的不属于包死，是企业内部承包。对企业内部承包，法院不予受理。对企业承包案件，原则是应予审理，但不能解决工人安置等问题的，不宜审理。”合同是否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容，不能简单地依合同表面的名称确定，若挂靠人不从被挂靠单位领取工资或奖金，也不享受被挂靠单位的劳动保险待遇，则挂靠人与被挂靠人就是平等的民事法律关系主体，若双方的合同中约定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否，挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的管理费，则挂靠人与被挂靠人之间就不是企业内部承包合同关系，而是施工合同中的挂靠和借用资质的关系。

（2）挂靠人与项目经理的区别

项目经理是岗位职务，须经建设部、省、自治区直辖市建设行政主管部门进行资质认证，发放资质证书，并持证上岗，实行岗位工资和奖励制度。即项目经理并不是企业擅自授予的一种称谓，是有其特定的法律含义的。若挂靠人没有项目经理的资质证书，也未领取项目经理的岗位工资，则不符合项目经理的主体身份，若挂靠人具有项目经理的资质证书，则其与被挂靠单位之间是否形成挂靠施工的法律关系则要考察（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间有无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。若有，则不是挂靠施工关系；若无，则是挂靠施工关系。

二、挂靠施工纠纷案件中诉讼主体资格的确定

挂靠施工中的纠纷主要表现在工程质量纠纷和工程款结算纠纷两方面，现分述如下：

1、发包方诉挂靠人和被挂靠人工程质量纠纷

最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》（法发［２０００］２６号）第１１９个案由就是“挂靠经营纠纷”，挂靠施工纠纷可以列为是挂靠经营纠纷的一种。关于挂靠经营的诉讼主体，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。施工合同司法解释第25条明确规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因此在因工程质量产生纠纷时，发包方可以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼，要求二者承担连带责任。

2、挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷

依据施工合同司法解释第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以在挂靠人未足额结算工程款的情况下，挂靠人作为实际施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉讼，发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。三、挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷中实体焦点问题评析在挂靠施工的情况下，依据司法解释，若所施工的工程质量不合格，且经过修复后质量仍不合格，则发包方有权不支付工程款。所以在工程质量不合格的情况下，挂靠人虽然将其劳力和材料物化到了相关工程上，但其关于支付工程款的主张将不受法律保护。而在工程质量合格的情况下，挂靠人如前所述可以以被挂靠人和发包人作为共同被告诉请结算工程款，但在具体个案中，仍有部分问题须进一步明确，以下就挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷案中所涉及的实体焦点问题作一个归纳和评析：

（一）发包方应向挂靠人支付工程款的法定理由

依据司法解释第二十六条的规定，无论发包方对挂靠是否知情，只要发包方对被挂靠方的工程款未付清，则发包人就应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担清偿责任。该规定看似清楚，但在具体个案的审理中仍有如下问题存在争议：

1、何认定工程款未付清

（1）、如何确定应付工程款的总额

明确发包方对被挂靠方应付工程款的总额和确定依据是认定双方之间工程款是否付清的前提。在挂靠人所施工的工程合格的情况下，二者之间的工程款总额是否应以合同约定的标准为准，在双方存在争议的情况下，是否应以被挂靠方的资质为基础进行工程造价的审定，对于这个问题法院和律师都有不同的观点。第一种观点：依据司法解释的规定，在工程质量合格的情况下，承包人主张按合同约定主张工程价款的，人民法院应当支持，即在工程质量竣工验收合格的情况下，即使无效合同，其中约定的工程款结算条款也应按有效处理。据此规定，被挂靠人虽然不是实际施工人，但其也处于承包人的地位，因此在工程质量合格的情况下，被挂靠人与发包人之间所订立的合同中规定的工程款结算条款对双方之间仍有约束力，应按其中规定的工程款的总额或计费依据确定发包人应付的工程款。第二种观点认为应按实际施工人的资质标准确定发包人应付的工程款总额。第三种观点认为在工程质量合格的情况下，应区分发包方对于挂靠施工是否知情有过错来区别对待。如果发包方知情有过错，则无效合同按有效处理，被挂靠人可以选择主张按照其与发包方之间所订立的合同的约定结算工程款；如果发包方对于挂告不知情无过错，则应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款。具体个案实践中多数采用第一种观点进行了判决，因为这种观点符合司法解释的立法精神，而且很好地平衡了发包方、挂靠人、被挂靠人三方之间的利益。

（2）、如何理解和认定“未付清”

A、在发包方与被挂靠人签订了《以房抵债协议书》但未办理相关房屋的过户手续的情况下是否能够认定工程款已付清了？一种观点认为应认定已付清了；另一种观点认为不能认定已付清了，是否付清应以相关房屋是否过户登记到债权人名下为准。笔者同意第二种观点。因为《以房抵债协议书》只是双方之间的一种债的约定，债务是否实际清偿要看该债的约定是否得到实际履行，而以房抵债协议得到实际履行的标志不是协议本身的订立，而是协议中有关用于抵债的房屋的产权过户登记。本省高院在具体个案的判决中以是否签订了抵债协议为准。而抵债协议的履行情况则以协议当事人的陈述为准，未进一步考查协议的实际履行情况及其相关证据。

B、在发包方主张与挂靠施工相关的工程的工程款已经付清，但承认其与被挂靠人之间仍有其他承包工程的工程款未付清的情况下，挂靠施工的实际施工人是否可以向发包人主张权利？在这种情况下，应由发包方承担举证责任证明其所支付的工程款能确定是挂靠工程的工程款而不是与其他应付给被挂靠人的工程款相混同，否则应认定发包人未付清工程款，并判令发包人在其未付清的范围内对实际施工人承担清偿责任。

2、被挂靠人与发包方工程款结算协议对挂靠人的约束力

被挂靠人未经挂靠人（实际施工人）同意，基于其与发包人之间的施工合同，擅自与发包人达成结算工程款的协议，如果被挂靠人结算的工程款明显过低，挂靠人作为实际施工人能否不承认该结算协议对其具有约束力，能否要求对工程造价进行重新鉴定？实践中多数认为在存在挂靠施工事实的情况下，发包人与被挂靠人之间所订立的施工合同无效，挂靠人与被挂靠人之间所订立的合同也无效，被挂靠人无权不经实际施工人的同意与发包人擅自达成结算工程款的协议，更无权放弃关于工程款的债权。被挂靠人与发包人签订的结算工程款的协议无效，对作为实际施工人的挂靠人没有约束力，挂靠人有权以实际施工人的身份主张依据合同或通过司法鉴定重新确定应付工程款的总额。

（二）、挂靠人结算工程款的取费标准关于挂靠人作为实际施工人诉被挂靠人、发包人索要工程款的案件中，挂靠人应以合同为依据还是以自己的建筑资质等级为依据主张工程款总额一直存有争议。实践中，实际施工人在所施工的工程质量合格的情况下，有权主张依合同的约定的工程款的计算方式和取费等级来进行工程款的结算和造价鉴定。

（三）、法院不收缴管理费时相当于管理费部分的工程款的归属

依据司法解释第四条的规定，对于挂靠施工中约定的挂靠人应向被挂靠人交纳的管理费，因挂靠施工所签订的建筑施工合同无效，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。即法院可以收缴被挂靠人收取的管理费。司法解释规定的是法院可以收缴，言外之意是法院也可以不收缴管理费，在法院不收缴管理费，尤其是在法院不收缴约定的管理费的情况下，挂靠合同中所约定的管理费如何处理？该部分规定是也无效按有效处理？还是按双方的过错分担？还是不予以考虑？实践中具体个案的判决中认为：在挂靠施工所基于的非法分包或转包合同无效的情况下，被挂靠的单位无权收取管理费。即该部分利益实际上被判决归属于了实际施工人。

（四）、挂靠合同中的税费挂靠人与被挂靠人在挂靠合同中一般都规定由被挂靠人代扣代缴与施工合同相关的税费，有时则将代扣代缴税费规定一个固定的百分比，如工程总价款的5%作为代扣代缴税费额。关于税费问题，主要应明确以下两点：

1、挂靠合同中关于税费缴纳标准的约定的效力

挂靠合同中关于被挂靠人代扣代缴税费具体标准的约定无效。理由是税费的征收主体是国家税务部门和相关的有权收费的行政部门，挂靠合同的当事人无权约定税费标准，应按法定的税种、税率、纳税义务人、代扣代缴义务人以及计税依据等税法的规定据实缴纳。

2、挂靠合同中涉及的税费的纳税义务人及纳税标准挂靠施工中所涉及的主要税种是营业税及其附加税、所得税。营业税及其附加税的税率是在工程造价额的3.%至4%之间,而所得税的多少则要看是以挂靠人作为所得税的纳税义务人还是被挂靠人作为所得税的纳税义务人。关于税费如何负担,法院的观点是挂靠人应当向被挂靠人支付被挂靠人因挂靠施工而实际支付的税费。笔者认为在依挂靠施工合同的规定以被挂靠人的资质标准结算工程款的情况下，由挂靠人向被挂靠人支付被挂靠人实际向税务部门交纳的税款是合理合法的，但是在判令挂靠人作为实际施工人按其自身的资质标准结算工程款的情况下，则应以挂靠人作为纳税义务人来确定应交纳的营业税和所得税的具体数额，而对被挂靠人按其自身的资质等级所交纳的超额部分的税费则应由被挂靠人自行负担。法院在具体个案中，判决以被挂靠的当事人提供的其已经向税务局交纳的相关税费的证据为准，从实际施工人应收取的工程款的总额中扣除该税费。

总之，挂靠施工表面看来只有三方当事人，其法律关系看似简单，但在具体实践操作中，如何依法理顺三者之间的法律关系和利益关系，使建筑公司的风险降至最低点，确实是一个值得建筑公司相关专业负责人及其专业律师深入研究的法律问题。

二、建筑工程工期纠纷评析根据《建设工程施工合同（示范文本）》的有关规定，工期是指发包人、承包人在协议书中约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。众所周知，建设工程的工期长短及建设工程能否如期完成，将直接影响到合同双方的切身利益，并将关系到其他一系列合同是否能够顺利履行。比如房地产开发经营项目的建筑工程不能按期完工，则商品房的预售合同也将难以按约履行，这必然又会牵涉到许多购房人的利益是否能得到切实保护。因此，建筑工程的工期是十分重要的。

在实践中，引起建筑工程工期纠纷的原因主要表现在以下几个方面：

1、合同对工期的约定脱离实际，不符合客观规律。

每一个建筑工程项目的工期长短都必然取决于工程量的大小、工程等级和承包方的综合实力等多种因素。而有些建筑承包企业为了承揽工程的需要，通常以短工期取胜，建筑发包方又未充分考虑客观规律，致使双方约定的工期本身就存在极大的不合理性，实际履行起来就难免产生纠纷。

2、工程承包方的综合实力欠缺，无论是施工管理上，还是技术水平上都不能跟上工程进度的需要，致使合同中双方约定的工期难以切实保证。

3、建设发包方没有按约提供施工必须的勘察、设计条件或者提供的资料不够准确，也会造成建筑工程的延期交付，并引发纠纷。

4、建设发包方不能按约提供原材料、设备、场地、资金等，也是施工企业不能按约交付并导致纠纷的原因。

由于不同的原因所导致的工程工期延误，其所产生的法律责任及承担主体是各不相同的。为此，我国法律法规对此都作出了明确的规定。

一、《合同法》有关工程工期可能引起索赔的规定1、《合同法》第二百七十八条规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

2、《合同法》第二百八十条规定，勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘查人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。

3、《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

4、《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

5、《合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。二、《建设工程施工合同（示范文本）》对有关工程工期可能引起索赔的规定

1、《建设工程施工合同（示范文本）》第八条关于发包人未能完成其义务，造成延误，赔偿承包人损失的规定：发包人未能履行合同8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。

2、《建设工程施工合同（示范文本）》第十一条关于发包人因其自身原因，推迟工作的规定：因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。

3、《建设工程施工合同（示范文本）》第十二条关于因发包人原因暂停施工的规定：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。

4、《建设工程施工合同（示范文本）》第十三条关于工期延误的规定

因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；

（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；

（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；

（4）设计变更和工程量增加；

（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；

（6）不可抗力；

（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

【案例】

上诉人（原审被告、反诉原告）：某市金克塑料有限公司，住所地：某市长江西路669号。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：某市第三建筑公司，住所地：某市栖霞区尧化门。

1996年6月28日，某市金克塑料有限公司（以下简称金克公司）与某市第三建筑公司（以下简称市三公司）签订《中外合资BOPP工程施工合同》约定：市三公司承包金克公司中外合资BOPP工程土建、安装工程（不包括设备安装），即：生产厂房、仓库、附房及附属工程。1996年7月2日开工，1996年12月6日竣工，总工期150天。金克公司1996年6月20日提供图纸并完成开工前水、电、电讯、道路、办理证件、会审图纸和设计交底等准备工作。合同签订7天内，金菱里克公司按合同价款40％预付市三公司，如不能按时付款，因材料供应不及时而影响工期，责任由金克公司负责。工程款支付金额和时间按金克公司审定的97％工程量在7天内支付。工程完工后留3％保修金在保修期满后一次付清，因金克公司不能按进度付款，延误工期由金克公司负责，并承担由此给市三公司造成的经济损失。金克公司代表不能及时给出必要指令，确认、批准，不按合同约定履行各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，工期相应顺延。按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给市三公司造成的窝工损失等。如市三公司不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和施工规范的要求或发生合同无法履行的行为，金菱里克公司代表可通知市三公司，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给金克公司造成的损失。金菱里克公司于同年8月13日提供部分图纸给市三公司，同年8月31日，市三公司进场施工。1997年3月7日，双方就该工程中的行车、轨道、滑触线安装签订《协议书》约定：工期自1997年1月14日至同年1月25日。如工期延误，因金克公司原因，工期顺延；因市三公司原因，每天按安装总费用的1％罚款。金克公司不能按约付款或完成审核决算，每推迟一天付市三公司1000元违约金，市三公司不能按时完工，每推迟一天付金克公司l000元违约金。1998年3月4日，市三公司函告金克公司，要求该公司依约支付第二期100万元工程款，金克公司未依约支付。

后双方为支付工程款的数额、工程质量、违约责任等事宜协商未成，1999年1月6日，市三公司提起诉讼，请求金克公司支付尚欠的工程款、逾期付款违约金及因金克公司迟延交付施工图纸造成的窝工损失，并承担本案诉讼费。

一审法院经审理判决：金克公司给付市三公司拖欠的工程款及前期违约金、后期违约金，并赔偿因其违约给市三公司造成的窝工损失；市三公司给付金克公司水电费及电话费，并给付金克公司因工程质量未达合同约定优良的罚金；驳回本诉原告和反诉被告其他诉讼请求。

金克公司不服一审判决，向最高院提起上诉。二审期间，在最高院主持下，双方当事人本着平等协商、互谅互让的原则，达成了调解协议。

本案中焦点的问题主要有以下几个：

第一、该工程延误的主要原因是什么，也就是工程延误的主要违约责任应由谁来承担？

这是本案首先必须解决的问题。事实上，原、被告双方在履行合同过程中，被告先后八次对图纸进行变更、会审，未能如期交付图纸；被告施工前的准备工作也拖了工程的后腿；被告迟延支付工程进度款等违约行为都直接影响了工程进度。因此，被告金克公司应承担主要违约责任。

第二、关于工程造价的问题。

对工程造价存有分歧的，一般以审价单位审定的造价为准。本案被告金克公司共支付市三公司工程款1210万元，而某市定额站根据双方提供的工程相关证据，依据1995年《某地区建筑工程预算定额综合单位估价表》及《某地区建筑工程材料市场价格信息》等文件，经现场勘察，作出的《关于金克BOPP工程造价的审核意见》的结论为：该工程总造价1726万元。一审期间，由于被告金克公司不认可这一审价结论，以致双方对该工程造价陈述不一。后一审法院又委托中国建设银行某省分行对市三公司完成的工程造价进行鉴定，结论为：该工程造价17399073.76元。至此，被告迟延支付工程进度款的事实也显而易见，对被告极为不利。

第三、关于垫资的问题。

本案原、被告双方签订的《中外合资BOPP工程施工合同》及相关协议中有垫资400万元的条款。对于这一内容的认定，根据建设部、国家计委、财政部《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》应属无效。但根据99年10月1日实施的《合同法》及最高院相应的司法解释的规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。显然，仅仅根据部委的规章来认定垫资的内容无效是远远不够的。事实上，垫资的内容因其违反了反不正当竞争的法律规定而可直接认定为无效。至于本案中其他合同及协议内容均为合法有效。

另外，被告金克公司反诉依据《中外合资BOPP工程施工合同》的约定，扣罚市三公司施工质量未达优良的罚金请求，及要求市三公司支付施工过程中使用的水电费、电话费的请求都诉之有据，一审法院也予以支持。这也是类似纠纷中，建设单位作被告时通常的反诉内容之一。

在涉及建筑工程工期的诉讼中，由于不同的原因所造成工期延误的法律后果是不同的。因此，在履行建筑工程合同中，建筑公司应当对可能出现工期延误的情况专门制定制度作出书面认定，比如增加建设项目、增加工作量、提供原材料和其他建设条件的时间等方面的事项，以避免将来发生诉讼时无据可查。

三、工程承包项目中索赔问题的处理工程承包是一项复杂的系统工程，它持续周期长、可变因素多，在实施过程中可能会遇到各种各样的问题。有些问题可能在合同中未能得到全面的反映，需要采取工程索赔的方式进行处理，以维护承包商的正当权益。由于受我国传统工程管理模式的影响，对工程项目实施中的合同管理重视不够，索赔管理一不规范、二不重视、三是粗放。而在国际工程承包市场中，工程索赔作为合同管理的一部分，是一项极其重要、既严格又细致的工作，它甚至能直接影响到合同执行的成败。所以，探讨和关注索赔管理是很有实际意义的。1、索赔是项目管理的重要内容之一索赔是管理工作，是项目管理的重要内容之一，项目管理者必须高度重视。海外工程市场强手林立，要夺标，首先应有一个极具竞争力的商务报价。如果不敢承担任何风险，则在招投标过程中难以中标。不能设想在报价时把各种因素、各类系数都考虑得十分周到，按自身条件要求去获得项目。因此，所报价格，一般都有一定的风险。在合同的谈判过程中，一要把好合同谈判和签订关，对未确定因素保持协商调整的弹性，避免合同中写进不公平或不利于自己的争端解决条款；二要靠项目执行过程中的管理，其中索赔就是一项极为重要的管理。没有哪个项目业主或承包商都能完完全全按合同条款执行的，总会有不可预见的情况发生，给项目的执行带来条件的变化，使得一方受到利益损害，这就存在索赔问题。工程索赔谈判，最好是项目经理牵头。项目经理要有较好的综合素质，既熟悉合同又了解工程，还有谈判技巧。同时，项目经理应具有较好的人格魅力，不卑不亢，给对方一种信任感。索赔不是扯皮，不能单靠能言善辩，它是一种正当的索取。2、索赔的基础工作索赔是业务性很强、基础工作很细的工作，必须认真研究合同，了解合同约定的赔偿范围、条件和方法，严格进行合同管理，为索赔提供充分的依据、论据和数据。在某东方炼厂的项目中，施工分包商在和总承包商预投标报价时，双方确定框架为钢结构，但中标后，所签施工分包合同中未将此内容明确写入条款。事隔四年后，在执行合同时，设计图纸中框架全是混凝土结构，按双方供货分工，钢结构由总包商负责供货，土建材料由施工分包商负责。施工的总体方案、施工机具、人员配备都没有考虑施工钢筋混凝土框架的准备，且资金投入较大，围绕框架材料应是“钢”还是“砼”，双方争执不下。最后，根据合同中有关章节，提出三条理由：①合同中明确总包商钢结构供货包括三项：主结构、次要结构、梯子平台栏杆。实际交货仅后两项内容，即设备平台及支架梯子等，而主结构写在供货范围内而没供货，说明分溜塔框架、空冷器框架等均应为钢结构。②在应交付的土建图中，合同中仅有框架平面图，没提到混凝土框架结构图，说明框架应为“钢结构”。③查阅合同附件（模拟图）（即报价参考图），图中为钢结构。三条理由有理有据，虽合同条款有疏漏，但从其他条款中得以证明，总包商只得承认。结果补偿工程变更及相应施工损失共计450万元。3、索赔要注重技巧索赔要注重技巧，技巧是方方面面的。例如，平时要把索赔申请按合同规定的时间提供出去，抓住有利时期，争取单项索赔，切忌最后算总帐。单项索赔事件简单，容易解决，而且能及时得到支付。最后算总账有几个困难：一是时间拖长，不易说清；二是积少成多，数额较大，谈判困难；三是失去了工程制约的有利条件；四是工程后期，业主（或总包商）往往提出“反索赔”，使问题复杂化，所以索赔一定要及时。另外还要善于利用有利时机，如总包商供货拖期，担心业主罚款，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程进度，减少损失，这个时候谈索赔最有利。在索赔谈判中，还要注意对方的处境，要理解对方的难处和苦衷，善解人意，这样做，有时往往能取得很好效果。4、预防“反索赔”充分估计到对方“反索赔”，提出一批理由并不完全充分的或者比较苛刻的索赔申请，用以抵御“反索赔”。要充分收集可供对方审核并防止对方反索赔的有关证明文件和材料，认真编写索赔报告，做到真实、全面、准确、及时、有效，令人信服，经得起推敲。例如，某东方炼厂项目结束后，在进行工程结算，双方都提出一批索赔单/反索赔单，如果没有反索赔的防御，最后很难获得340万多万元补偿。５、索赔要按合同规定的程序进行索赔工作要按合同规定的程序进行，合同没有专门约定时，一般应按以下程序处理：（1）进行事态调查，对事件进行详细了解，掌握索赔证据；（2）对事件原因进行分析，并判断其责任应由谁承担，并分析对方承担责任的可能性；（3）对事件的损失进行调查和计算；（4）在合同规定的时间内，向对方发出要求索赔的通知和索赔报告，提出索赔要求和支持这个要求的有关证据，证据应当详细和全面；（5）通过双方谈判，或请专家调解裁决或提交仲裁，使索赔事件得到最终解决。总之，工程索赔是合同管理的重要环节，也是项目管理的重要内容，是承包商赢取利润的重要手段，必须给予高度重视。索赔又是一项复杂的、系统性、专业性很强的工作，必须在项目实施过程中依合同、重证据、讲技巧、树信誉，踏踏实实的做好合同管理基础工作，严格按程序办事，才能真正把索赔工作处理好，建筑商应专门制定索赔管理制度，认真执行，切实维护自己的正当权益。

四、建筑工程“黑白合同”纠纷法律适用研究所谓“黑白合同”，并非一个具体的合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有，其中登记备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。建筑工程“黑白合同”，主要有两种情形：一是，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。在这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的，但这些被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。二是，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。在外观上，建筑工程“黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同，一个是未经备案登记的合同。建设工程“黑白合同”虽然是就同一工程项目签订的两份在工程价款和付款方式上存在明显差异的合同，但双方对实际履行中各自的权利义务是默契的，一般不会产生争议。那么，如果双方对合同履行产生争议，一方以备案的对自己有利的合同主张权利，另一方以未备案的合同主张权利，法院该以哪一份合同为依据来判定当事人的权利义务呢？目前，有关建筑工程“黑白合同”的纠纷还不少见。实践中有两个判例——一个是北京城建四建工程有限责任公司诉北京浩鸿房地产开发有限责任公司建筑工程合同纠纷案（下称城建诉浩鸿案），一个是浙江宁波T公司诉W公司建筑工程合同纠纷案（下称T公司诉W公司案）——一审法院都根据招标投标法第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，支持了施工单位以“白合同”作为结算工程款依据的诉讼主张。这与最高法院2004年9月发布、2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定相符。但事实中有人认为，有关法院对上述两案的一审判决是值得商榷的。下面，就对“黑白合同”的效力问题作一些具体的分析。“黑白合同”效力的认定，应以合同法为标准合同法所指的合同，乃是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。作为平等主体的自然人、法人、其组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同法在总则中明确了“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”等原则。合同法还对合同无效的情形作了规定。

建筑工程合同作为合同法上的一类有名合同，适用合同的规定是自不待言的。因此，对于“黑白合同”的效力，即是以“黑合同”还是以“白合同”作为结算工程款的依据，必须根据合同法的具体规定进行判断。根据合同法的规定，对一个合同的效力，应从当事人的真实意思表示及该合同是否存在效力上的法律否定（即是否属于合同法规定的合同无效的情形）来判定。在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，只可能有一份合同是当事人真实意思的体现。只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，首先应判定当事人的真实意思。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以判定双方的权利义务，无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。从有关“黑白合同”的存在情况来看，当事人签订“白合同”，无一例外，都是为了应付有关部门的监督检查，而不是为了实际履行。双方实际履行的都是“黑合同”。就此，双方通常都有具体的书面约定，或者由一方对另一方作出书面的承诺。也就是说，“白合同”的内容并非当事人的真实意思表示。这又有两种情况——一种情况是，对依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给施工单位施工，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在此种情况下，经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人收受贿赂后，将工程发包给关系人，签订“白合同”仅是为了规避法律和行政法规的强制性规定。在此情况下，无论是依法应进行招投标却未进行招投标就签订的“黑合同”，还是事实上未进行招投标却编造招投标事实配合以签订的“白合同”或者进行了徒具形式的招投标而签订的“白合同”，都应以违背法律和行政法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定无效，对有关责任人还应该根据情形追究行政责任，构成犯罪的还应追究刑事责任。对此，招标投标法也作了明确的规定。另一种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的“白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，因当事人相互配合以编造文件的方式履行双方签订的合同（指“黑合同”），并不属于法律和行政法规禁止的行为，根据法无禁止即自由的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据：“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。下面案例，将结合在前文提及的T公司诉W公司建筑工程合同纠纷一案，对“黑白合同”的效力问题作进一步的解析。案情：N市私营企业W公司，投资建设办公楼、车间、仓库三项工程。2003年1月，W公司对办公楼工程进行了邀请投标。六家公司参与投标后，中标的Z公司悔标，对工程款报价过高而未能中标的T公司表示愿意以报价第二低的Y公司的报价承接该工程，W公司遂将该工程发包给T公司施工，并于2月28日签订了办公楼工程建设施工合同。之后，T公司向W公司提出，工程队伍和设施都进驻了，为节省成本，干脆把车间工程一并发包T公司施工得了。于是，W公司又将车间工程发包给了T公司施工，并于2003年3月20日签订了车间工程建设施工合同。2003年6月，W公司将仓库工程发包给H公司建设施工。之后，W公司与T公司签订了一份工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同（作为合同附件的工程清单中反映的办公楼和车间工程价款分别比之前签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同价款高出100万元），并将表明以三项工程为内容进行招投标的相关文件一并报招标办备案，以办理有关建设手续。对此，T公司向W公司出具了书面承诺：工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同仅供办理手续之用而不作实际履行合同；备案的招投标文件，仅用作向招标办备案以办理手续，不作他用。三份合同约定的合同生效条件都是“签字、盖章后生效”，并已经当事人签字盖章。后因工程款结算，双方发生纠纷，T公司以工程内容包括办公楼、车间和仓库三项的备案合同为据，向法院起诉要求W公司支付办公楼和车间工程施工的工程款。而W公司则主张：备案合同仅仅是为了备案以取得施工许可证而签订的，其内容并非当事人真实意思表示；备案的招投标材料也是编造的，W公司并未以三项工程为内容进行过整体招投标；双方之所以要签订工程款高于实际履行合同的备案合同并编造招投标材料备案，是因为N市建委要求对房地产项目全面推行招投标，并反对低价中标；法院应以体现双方真实意思表示的办公楼施工合同和车间工程施工合同作为支付工程款的依据。为支持自己的主张，W公司提交了T公司出具承诺书，以及N市建委要求房地产项目推行全面招投标并反对低价中标的文件，作为证据。就此案应以哪份合同作为结算办公楼和车间工程款的依据，存在两种不同意见。

一种意见认为，应以备案合同为结算工程款依据。理由是，备案合同是经过公示的，是得到招标办认可的，其效力应强于当事人私下签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定也要求，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

另一种意见认为，应以办公楼工程施工合同和头车间工程施工合同为结算工程款的依据。

实践中有人同意第二种意见。理由如下：（一）本案所涉合同并不属于法律、行政法规规定需经过备案登记才生效的合同，故相应合同的效力不应以是否作过备案登记来确定；办公楼工程施工合同和罐头车间施工合同并不因为未备案登记而无效，工程内容包括办公楼、车间和仓库的备案合同也不因为经过登记备案而当然有效。合同作为当事人私权自治的工具，在法律未规定以备案登记为生效要件的情况下，备案登记的合同效力与未登记备案的合同效力并无高下之分。（二）T公司向W公司出具的备案合同仅作办理手续之用不作实际履行合同、备案的招投标文件仅作向招标办办理手续之用不作他用的承诺表明，备案合同的内容并非当事人的真实意思表示，双方签订备案合同仅仅是为了协助履行之前签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同。相互协助履行合同，正是合同法所要求的。因此，无论是否以办公楼工程施工合同和车间工程施工合同作为结算办公楼和车间工程款的依据，都不应以备案合同作为结算工程款的依据。否则，就是对当事人缔约自由的干涉。（三）最高法院司法解释适用的前提是，备案合同是中标合同，而中标合同是以真实的招投标活动为基础的，没有招投标活动存在，就不可能存在中标合同。而本案备案合同及备案的招投标文件都是双方当事人在未进行招投标活动的情况下，为取得施工许可证而编造的，备案合同并非真正的中标合同，不符合适用最高法院司法解释的事实要件。否则，就违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的法律适用原则。（四）办公楼工程施工合同和车间工程施工合同的内容是当事人的真实意思表示（指签订合同时的真实意思），且不存在效力上的法律否定。本案所涉办公楼工程施工合同和罐头车间施工合同不属于《合同法》第五十二条规定的合同无效的任何一种情形。首先，该二份合同属于合同当事人真实意思表示，不涉及国家利益，不属于“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，侵害国家利益”的情形。其次，该二份合同的订立只涉及合同双主当事人的利益，当事人订立、履行该二份合同，不可能损害国家、集体或第三人利益，因而不属于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形。再其次，该二份合同也不存在“以合法形式掩盖非法目的”的问题。因为，该二份合同的内容是完全合法的，从这两份合同的内容及实际履行情况来看，双方订立该两份合同并不存在任何非法目的。当然，双方编造包括备案合同在内的招投标材料用以备案以取得施工许可证，作为履行该二份合同的手段，本身可能是不恰当的，甚至可能是违法的，但这也只能导致所编造的备案合同及招投标文件无效，或由行政部门对当事人予以行政处罚，而不能导致该二份合同无效；备案合同及招标文件的无效并不影响该二份合同的有效，因为当事人双方不经招标而对本案所涉工程建设订立施工合同，本身并不违法。又次，该二份合同从具体内容到实际履行，都不存在“损害社会公共利益”的问题；最后，该二份合同的订立及其具体内容都不存在“违反法律、行政法规的强制性规定”的问题。尽管N市有要求对房地产项目全面推行招投标的规定，但该规定并不属于法律或行政法规的范畴，故当事人在未经招投标的情况下就办公楼工程和车间工程的施工签订该两项工程施工合同，并不导致所签订合同无效。最高法院关于适用合同法的司法解释也明确规定，认定合同无效不得以地方性法规和行政规章为依据。（五）办公楼工程施工合同和车间施工合同不存在效力上的法律否定，作为当事人真实意思的体现，根据合同当事人关于“签字、盖章后生效”的约定，办公楼工程施工合同和车间施工合同自双方当事人签字、盖章后就已生效，理应将这两份合同作为结算工程款的依据。（六）T公司在已向W公司明确承诺备案合同不作实际履行合同仅作办理手续之用的情况下，以备案合同作为结算工程款的依据要求W公司支付工程款，有违诚实信用原则，不应得到支付。

准确适用招投标法及高法解释刻不容缓在建筑工程领域，“黑白合同”的在在是一个突出的现象。早在2003年10月27日举行的十届全国人大常委会第五次会议上，全国人大常委会副委员长李铁映向会议所作的全国人大常委会执法检查组关于建筑法实施情况的报告就明确指出，在工程招投标中虚假招标，明招暗定，签订“黑白合同”的问题相当突出。鉴于“黑白合同”是建筑工程领域的一个突出现象，在存在黑白合同的情况下，以“白合同”为结算工程款依据一般都有利于施工单位，而双方约定履行的却是“黑合同”，相信随着2005年1月1日起《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的施行，在关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”这一规定“鼓励”下，可能将有更多的施工单位持“白合同”向建设单位主张工程款，从而出现大量的“黑白合同”纠纷。因此，如何准确理解招标投标法和高法解释的规定，在“黑白合同”纠纷中正确适用法律，已经刻不容缓。招标投标法第四十六条虽然规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但需要明确的是，招标投标仅仅缔结某类合同的一个程序，中标仅仅是赋予了招投标双方要求对方与自己按照招投标文件订立合同的权利，招标人与投标人之任何一方不得拒绝按照招投标文件与对方签订合同，否则便构成违约而需承担违约责任。至于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”则应理解为招标人与投标人之任何一方不得在中标合同签订后，强求他方与自己签订与中标合同实质内容背离的协议。根据私权自治和缔约自由的民法学原理，除了某些特定的人身权利不可放弃之外，包括缔约权在内的民事权利都是可以放弃的；中标通知书发出后，投标人或招标人双方完全可以在不损害国家利益、集体利益和他人合法利益的情况下放弃按照招投标文件缔约的权利，不签订合同或者不按照招投标文件签订合同；任何一方也都可以选择承担不履行缔约义务的违约责任而不与对方订立合同，或者双方协商一致互不履行缔约义务而各不承担责任，或者协商一致，在不损害国家利益、集体利益或他人合法利益的情况下，订立与招投标文件不一致的合同。从招标投标法第五十九条关于“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；并可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”的规定来看，招标人与投标人订立背离中标合同实质内容的协议，法律后果也只是责令改正或处以罚款，而不是所签订的背离中标合同内容的协议无效。这一规定不仅体现了对当事人私权自治和缔约自由的尊重，也体现了政府维护招投标活动严肃性的立场。从招投标法第五十九条的规定的逻辑来看，招标人、投标人订立背离中标合同实质内容的协议，应指在签订中标合同之后订立协议，而不应指签订中标合同之前签订的协议。而在建筑工程“黑白合同”纠纷中，“黑合同”通常是在签订备案合同之前签立的，因而，以“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而认定与背离备案合同实质内容的“黑合同”无效，是不合逻辑的。对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，应作限缩性解释。应该明确界定，只有在“另行订立的合同”与“经过备案的中标合同”何者为当事人真实意思表示不明确的情形，才应以“经过备案的中标合同”作为结算工程款的依据；对当事人已经明确以非备案合同为实际履行合同的情况下，则不能以“备案的中标合同”作为结算工程款的依据，至于是否以“另行签订的合同”为结算工程款的依据，则需要看该合同是否为当事人的真实意思表示，以及是否存在合同效力上的法律否定来判定。同时，必须对高法解释中的“备案的中标合同”进行严格的文义解释，明确高法解释第二十一条的规定“备案的中标合同”仅指确实存在招投标活动，并根据招投标结果由招标人与投标人签订并备案的合同；未进行招标活动或者未进行实质意义的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设手续的“中标合同”，不属于高法解释所指的“备案的中标合同”，不能以之作为结算工程款的依据。

法院在建筑工程“黑白合同”纠纷的审理中，如果不能准确适用招投标法第五十九条的规定和高法解释，而是简单地认定“白合同”有效，“黑合同”无效，在一些地方政府不问相应建设项目是否属于招标投标法要求必须进行招投标的项目而要求对房地产项目全面推行招投标致使一些建设单位不得不进行虚假招投标的情况下，不但可能使建设单位私权自治和缔约自由的全面丧失，因“黑白合同”的普遍在在，还可能引起极其可怕的诉讼灾难。这绝不是任何法律和司法解释的目的！（说明本文仅作理论上探讨）

五、专业律师在建筑