疫情下的索赔注意事项问题浅析

Word文档疫情下的索赔注意事项问题浅析名目

一、停工损失

1．发包人的损失

2．承包人的损失

二、风险安排与责任担当

1.风险定义

2.风险与损失间的关系

3.不行抗力

4.不行抗力状况下风险的安排

三、预防不行抗力风险/损失的若干应对措施

1.购买工程保险，商定停工损失扩展条款

2.实行适当措施掌握损失扩大

3.留意在履行过程中准时固定和收集证据

四、不行抗力风险担当原则及办理索赔留意事项

五、相关案例

2021年开年伊始，就遭受了新型冠状病毒2021-nCoV的肆虐。全国范围内的疫情除影响国民的生命健康，也将导致各行各业的诸多法律问题。目前，国务院已延长春节法定假期，各省、区、市均已实施了不同程度的交通管制措施，对农夫工兄弟按原方案返回项目产生较大影响。对人力资源依靠严峻的建筑工程项目将面临大范围的延期复工/停工并产生工期延误损失。就肺炎疫情下的停工损失问题，本文简要分析如下。

一、停工损失

建设工程停建、缓建，导致预期建设目标无法按时实现，发包人、承包人均有可能患病损失。

1、发包人的损失

实践中，发包人停工损失主要有：甲供材料差价损失、逾期交付工程导致收益损失（主要体现为租金）或逾期向第三方交付房屋的违约损失等。相比承包人而言，发包人工期延误损失的主见比较简单得到支持，主要缘由在于：（1）工期延误举证较易；（2）合同往往会对工期延误违约责任进行明确商定，延误违约损失计算方式较为简洁。

2、承包人的损失

《合同法》第284条规定："因发包人缘由致使工程中途停建、缓建的，发包人应当实行措施弥补或者削减损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用'，该条款是关于因发包人缘由造成工程停建、缓建所应担当责任的规定，但对非发包人缘由造成的工期延误同样具有参考价值。实践中，承包人可主见的停工损失还包括工期延长导致的材料差价损失、设备租赁期延长造成的损失、增加的管理费损失、赶工措施费等。结合本次肺炎疫情的详细状况，承包人还可能产生建筑材料运输受限增加运输成本（含人员、车辆管理成本）、管理人员无法正常到岗履职增加的管理成本（法定假期延长，休假期间仍需支付工资）、疫情期间人工工资上涨、额外增加卫生防疫费用、项目所在地消失工人集体患病/隔离观看而支付医疗费用等损失。

二、风险安排与损失担当

就肺炎疫情导致停工损失的问题，我们需要熟悉不行抗力、风险与损失这几个基本问题。

1、风险定义

企业法律风险，2021年2月国家标准化委员会发布的《企业法律风险管理指南》（GB/T27914-2021）是这样定义的："基于法律规定或者合同商定，由于企业外部环境及其变化，或者企业及其利益相关者的作为或者不作为导致的不确定性，对企业实现目标的影响'。简言之，所谓风险是指将来的不确定性对企业实现其经营目标的不利影响。另外，风险按是否带来利益机会分为肯定风险和机会风险。

2、风险与损失间的关系

风险是笼统概念，是假性潜在的；损失是风险后果，是真实发生的，两者不是一回事，当概念的风险变成财务损失才形成真风险。有风险不肯定有损失，大风险不肯定有大损失，也可能损失小或没有损失；小风险可能会导致大损失，一切取决于风险管理。风险管理是为了挽救和削减损失，意义非常重大。详细到建设工程的风险管理，企业可以指围绕施工合同根本条款制定项目管理目标，通过在项目管理的各个环节和经营过程中执行风险管理的基本流程，来实现识别风险、掌握损失、把握机会、争取利益的风险管理总体目标。

3、不行抗力

本次新型冠状病毒性肺炎疫情是否属于不行抗力也需要进行分析。合同解除，有法定解除和商定解除。不行抗力，同样存在法定不行抗力与商定不行抗力（或称"不行抗力条款'）。

法定不行抗力见诸《民法总则》第一百八十条规定："不行抗力是指不能预见、不能避开且不能克服的客观状况。'《合同法》及民法典草案亦有相同表述。以上法律规定明确了不行抗力的概念，给出了推断标准，但并未列明不行抗力的详细情形。就某一大事而言，是否属于不行抗力，则需要结合以上标准进行评判。

法律虽未言明，但依据惯常理解，不行抗力的应用主体限于合同当事人。此次疫情突如其来，当事人作为一般公众无法事先预见。同样，对于没有防疫抗灾社会组织力量的当事人，疫情的发生具有不行避开和不能克服的客观状况。因此，本次疫情属于法律规定的不行抗力。

在法律规定之外，当事人亦可在合同中商定不行抗力条款，并列明不行抗力情形。如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF20210201）通用条款17.1规定："不行抗力是指合同当事人在签订合同时不行预见，在合同履行过程中不行避开且不能克服的自然灾难和社会性突发大事，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战斗和专用合同条款中商定的其他情形。'以上条款将"瘟疫'列为不行抗力情形，而"瘟疫'并非法律术语。在石育智与施平合同纠纷二审民事判决书（2021京03民终4247号）中，北京市第三中级人民法院将"瘟疫'解释为："瘟疫亦称大流行病，指大型且具有传染力的流行病。'本次肺炎疫情无疑符合瘟疫的定义。若当事人采纳相应范本，且效力更优的专用条款无相反商定，则本次肺炎疫情同样属于商定的不行抗力。

4、不行抗力状况下风险的安排

《2021年建设工程工程量清单计价规范》（GB505002021）第9.10条中对不行抗力风险分摊的描述如下：

(1)因不行抗力大事导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按下列原则分别担当并调整合同价款和工期。

1)合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,应由发包人担当;

2)发包人、承包人人员伤亡应由其所在单位负责,并应担当相应费用;

3)承包人的施工机械设备损坏及停工损失,应由承包人担当;

4)停工期间,承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人担当;

5)工程所需清理、修复费用,应由发包人担当。

(2)不行抗力解除后复工的,若不能按期竣工,应合理延长工期。发包人要求赶工的,赶工费用应由发包人担当。

(3)因不行抗力解除合同的,应按本规范第12.0.2条的规定办理。

三、预防不行抗力风险/损失的若干应对措施

（一）购买工程保险，商定停工损失扩展条款

随着风险意识的强化和主管部门的提倡，目前大部分建设工程项目均已购买相关工程保险，如《工程一切险与第三者责任险保险合同》《团体意外损害险保险合同》。但一切险保险合同通常将"工程部分停工或全部停工引起的任何损失、费用和责任'列入保险责任免除的范围。为避开停工损失无法获得保险理赔，投保人应事先与保险人商定停工损失扩展条款。假如已扩展，则停工期间发生的损失属于保险责任范围。停工损失扩展条款示例如下：

兹经双方同意，本保险扩展承保被保险工程全部或部分停工期间发生本保险单项下的保险责任范围内的事故导致的损失。但仅限于连续停工不超过3个月的工程部分，并且被保险人

1、在发生停工或复工时，被保险人必需准时书面通知保险人，并向保险人提交由本工程总监理工程师签发的停工令或复工令；

2、停工期间，必需对停工部分工程实行必要的、合理的防损措施。

意外险合同同样可对意外疾病死亡条款进行扩展。假如已扩展，对于复工后参加项目建筑人员在工地或宿舍等邻近区域突发疾病死亡的，均属于团体意外损害险的赔付范围[1]。

（二）实行适当措施掌握损失扩大

因发包人或其他不能归责于己方的缘由发生停工时，承包人不应盲目等待而放任停工损失的扩大，而是应依据《民法通则》第114条、《合同法》第119条之规定，应当实行适当措施如自行做好人员、机械的撤离等工作，以削减自身的损失，在双方未对停工进行商定时，不应轻易放弃权利，尽量在与发包人及监理方的沟通过程中收集整理相关证据并乐观索赔，争取尽量得到合理补偿。

最高人民法院（2021）民提字第292号民事判决书：因发包人供应错误的地质报告致使建设工程停工，当事人对停工时间未作商定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。对于计算由此导致的停工损失所依据的停工时间的确定，也不能简洁地以停工状态的自然持续时间为准，而是应依据案件事实综合确定肯定的合理期间作为停工时间。

（三）留意在履行过程中准时固定和收集证据：略

四、不行抗力风险担当原则及办理索赔留意事项

承包人依据不行抗力风险担当原则及合同商定办理索赔。依据前文的不行抗力风险担当原则，结合肺炎疫情的实际状况，笔者认为承包人的以下索赔项目可以获得支持：

1.停工期间的工期及费用损失，但以合理分担为原则；

2.承包人因停工期间根据发包人要求照管、清理和修复工程的费用。

3.若因疫情之下交通停运导致施工工人无法离场离岗而产生的窝工损失或停工损失，发包人与承包人共同担当为宜。

4.停工期间必需支付的工人工资、管理人员工资，但管理人员无法正常到岗履职增加的管理成本除外；

5.疫情期间人工工资上涨、额外增加卫生防疫费用、项目所在

地消失工人集体患病/隔离观看而支付医疗费用等损失，但以合理分担为原则。

6.承包人因工期延长导致的材料差价损失、设备租赁期延长造成的损失，但以合理分担为原则。

7.因疫情导致建筑材料运输受限增加运输成本（含人员、车辆管理成本）

8.复工后发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用。

五、相关案例

（一）相关案例一

案例索引：《四川秦巴新城投资集团有限公司与江西省园艺城乡建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书》【四川省巴中市中级人民法院（2021）川19民终216号】

裁判要点：不行抗力发生后，合同当事人均应实行措施尽量避开和削减损失的扩大，任何一方当事人没有实行有效措施导致损失扩大的，应当对扩大的损失担当责任。

判决摘录：

江西园艺公司更换树木产生的费用秦巴投资公司是否应当担当责任。因不行抗力不能履行合同的，应当免除责任。双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第17.3条商定：不行抗力发生后，合同当事人均应实行措施尽量避开和削减损失的扩大，任何一方当事人没有实行有效措施导致损失扩大的，应当对扩大的损失担当责任。本案江西园艺公司栽植的小叶榕树、天竺桂树虽因不行抗力，消失不同程度树冠、树干干枯，但树木其根系存活，说明该树木本身并未死亡，秦巴投资公司对此也未予否认。双方本应乐观实行有效措施使树木尽快恢复原状，从而削减损失。然而，被告在树木树干、树冠干枯，但根系存活的状态下，未经科学判定，便认定该树木已死亡，且在江西园艺公司将四川林学会部分专家调查看法告知后，任然多次出函强行要求原告更换树木，否则会实行托付其他单位施工，扣付原告工程款、追究违约责任等行为。在此状况下，江西园艺公司依据秦巴投资公司的要求更换树木，产生的苗木款、人工工资、运输费、租赁费、生活开支、购买材料费等费，应认定为损失。由此，扩大、增加了损失的产生，对江西园艺公司更换树木所产生的损失秦巴投资公司应当担当主要责任。同时，江西园艺公司在认定树木是否死亡上亦同样盲目断定，首先向秦巴投资公司出具树木死亡的书函，误导秦巴投资公司，理应存在过错，对其损失也应担当相应的责任。

（二）相关案例二