公司上市过程中常见的法律问题

公司上市过程中常见

的法律问题

一、企业业上市原原因、流流程及中中介机构构的工作作内容二、公开开发行股股票的条条件三、法律律意见书书的主要要内容四、企业业上市常常见的法法律问题题五、公司司未通过过发审会会的原因因一、企业业上市原原因、程程序及中中介机构构的工作作内容（一）企企业上市市原因1.对大股东东而言,体现为：：财富衡量量市场化化，能以以二级市市场交易易的价格格直接反反映财富富价值，，价值能能够得到到最大程程度的体体现；财富易于于变现，，后代即即使对前前辈的事事业没有有兴趣，，前辈可可以将股股票套现现，将真真金白银银留给后后代。控制资源源能力增增强，能能以较少少资本控控制更多多的社会会资本，，可以提提高股东东的举债债能力。。2.对公公司而言言，体现现为：持继扩张张效应。。上市募募集资金金数量大大、到账账速度快快、资金金无需归归还，规规模可快快速扩张张。且作作为其它它融资方方式的基基础，还还可通过过配股、、增发、、发行可可转债等等方式不不断融资资。客观进步步效应。。上市还还有助于于完善企企业的法法人治理理结构，，在市场场竞争中中发挥管管理优势势和制度度优势；；信息披披露更为为严格，，运作更更加规范范。广告及信信用效应应。公司司可成为为财经媒媒体、数数亿中国国股民关关注的对对象，上上市还可可以提升升企业形形象，提提高公信信力和知知名度。。（二）上上市流程程1.改制制与设立立股份有有限公司司2.尽职职调查与与辅导3.募集集资金项项目可行行分析4.申报报材料制制作5.申报报材料上上报审核核6.发行行与上市市（三）中中介机构构的工作作内容股票发行行上市需需要聘请请的中介介机构：：证券公司司会计师事事务所律师事务务所资产评估估机构其他机构构1.证券券公司全全面负责责上市工工作：详见《证证券发行行上市保保荐制度度暂行办办法》（1）拟拟定改制制重组方方案和设设立股份份公司；；（2）对对公司进进行尽职职调查；；（3）对对公司人人员含股股东进行行辅导和和培训；；（4）帮帮助发行行人完善善组织结结构和内内部管理理，规范范企业行行为，明明确业务务发展目目标和募募集资金金投向等等；（5）组组织发行行人和中中介机构构制作发发行申请请文件，，文件进进行全面面核查，，出具发发行保荐荐报告；；（6）组组织发行行人和中中介机构构对中国国证监会会的审核核反馈意意见进行行回复或或整改；；（7）负负责证券券发行的的主承销销工作，，组织承承销团承承销；（8）与与发行人人共同组组织路演演、询价价和定价价工作；；（9）在在公司股股票上市市后，持持续督导导发行人人履行规规范运作作、信守守承诺、、信息披披露等义义务。2.会计计师事务务所负责责财务审审计工作作：（1）报报表审计计，出具具三年及及一期的的审计报报告；（2）负负责验资资，出具具有关验验资报告告；（3）盈盈利预测测审核，，出具审审核报告告（如需需要）；；（4）鉴鉴证企业业内部控控制，出出具内鉴鉴证报告告；（5）负负责核验验非经常常性损益益明细项项目和金金额；（6）对对发行人人主要税税种纳税税情况出出具专项项意见；；（7）对对原始财财务报表表与申报报财务报报表的差差异情况况出具专专项意见见；（8）相相关财务务会计咨咨询服务务。3.律师师事务所所负责合合法性检检查工作作：（1）对对改制重重组方案案的合法法性进行行论证；；（2）指指导股份份公司的的设立或或变更；；（3）对对企业发发行上市市涉及的的法律事事项进行行审查并并协助企企业规范范、调整整和完善善；（4）对对发行主主体的历历史沿革革、股权权结构、、资产、、组织机机构、独独立性、、税务等等公司全全面的法法律事项项的合法法性进行行判断；；（5）对对股票发发行上市市的各种种法律文文件的合合法性进进行判断断；（6）协协助和指指导起草草相关的的公司法法律文件件；（7）出出具法律律意见书书和出具具律师工工作报告告；（8）对对有关申申请文件件提供鉴鉴证意见见。二、公开开发行股股票的条条件《公司法法》第127条条同次次发行的的同种类类股票，，每股的的发行条条件和价价格应当当相同；；任何单单位或者者个人所所认购的的股份，，每股应应当支付付相同价价额。《证券法法》第13条公公司公公开发行行新股，，应当符符合下列列条件：：（（一））具备健健全且运运行良好好的组织织机构；；（（二）具具有持续续盈利能能力，财财务状况况良好；；（（三）最最近三年年财务会会计文件件无虚假假记载，，无其他他重大违违法行为为；（（四））经国务务院批准准的国务务院证券券监督管管理机构构规定的的其他条条件。《证券法法》第50条股股份有有限公司司申请股股票上市市，应当当符合下下列条件件：（（一一）股票票经国务务院证券券监督管管理机构构核准已已公开发发行；（（二）公公司股本本总额不不少于人人民币三三千万元元；（（三三）公开开发行的的股份达达到公司司股份总总数的百百分之二二十五以以上；公公司股本本总额超超过人民民币四亿亿元的，，公开发发行股份份的比例例为百分分之十以以上；（（四四）公司司最近三三年无重重大违法法行为，，财务会会计报告告无虚假假记载。。证证券交易易所可以以规定高高于前款款规定的的上市条条件，并并报国务务院证券券监督管管理机构构批准。。《首次公公开发行行股票并并上市管管理办法法》第二二节（一）主主体资格格要求发行主体体应是依依法设立立且合法法存续的的股份有有限公司司；经国务院院批准，，有限责责任公司司在依法法变更为为股份有有限公司司时，可可以公开开发行股股票（特特例）。。股份公司司成立后后持续经经营时间间超过三三年，国国务院批批准的除除外；有限责任任公司整整体变更更时，业业绩可以以连续计计算。（二）独独立性要要求应具有完完整的业业务体系系和直接接面向市市场独立立经营的的能力；；资产应当当完整；；人员、、财务、、机构以以及业务务必须独独立。与控股股股东、实实际控制制人及其其控制的的其他企企业间不不得有显显失公平平的关联联交易；；应完整披披露关联联方关系系并按重重要性原原则恰当当披露关关联交易易，关联联交易价价格公允允，不存存在通过过关联交交易操纵纵利润的的情形。。与控股股股东、实实际控制制人及其其控制的的其他企企业间不不得有同同业竞争争；募集集资金投投资项目目实施后后，也不不会产生生同业竞竞争。（三）规规范运行行要求建立健全全股东大大会、董董事会、、监事会会、独立立董事、、董事会会秘书制制度；董事、监监事和高高级管理理人员的的任职资资格符合合规定；；内控健全全有效，，能够合合理保证证财务报报告的可可靠性、、生产经经营的合合法性、、营运的的效率与与效果不存在为为控股股股东、实实际控制制人及其其控制的的其他企企业进行行违规担担保的情情形；不得有资资金被控控股股东东、实际际控制人人及其控控制的企企业以借借款、代代偿债务务、代垫垫款项和和其他方方式占用用的情形形。不得与控控股股东东、实际际控制人人及其控控制的其其他企业业共用银银行账户户。合法合规规经营，，最近三三年内无无违反工工商、税税收、土土地、环环保、海海关以及及其他法法律、行行政法规规，并受受到行政政处罚，，且情节节严重的的情形；；（四）财财务指标标要求发行前三三年的累累计净利利润超过过3,000万万人民币币，净利利润每年年且为正正数；发行前三三年累计计净经营营性现金金流超过过5,000万万人民币币或累计计营业收收入超过过3亿元元；最近一期期末无形形资产((扣除土土地使用用权、水水面养殖殖权和采采矿权等等后)占占净资产产的比例例不高于于20％％；最近一期期末不存存在未弥弥补亏损损。发行人资资产质量量良好，，资产负负债结构构合理，，盈利能能力较强强，现金金流量正正常。过去三年年的财务务报告中中无虚假假记载，，审计报报告为标标准无保保留意见见。发行人的的内部控控制在所所有重大大方面是是有效的的，并由由注册会会计师出出具了无无保留结结论的内内部控制制鉴证报报告。依法纳税税，各项项税收优优惠符合合相关法法律法规规的规定定。发行人的的经营成成果对税税收优惠惠不存在在严重依依赖。不存在重重大偿债债风险，，不存在在影响持持续经营营的担保保、诉讼讼以及仲仲裁等重重大或有有事项。。不得有影影响持续续盈利能能力的情情形出现现。（五）股股本及公公众持股股比例发行前不不少于3,000万股股；上市市后股本本总额不不低于人人民币5,000万元元；公众持股股至少为为25%%；如果果发行时时股份总总数超过过4亿股股，发行行比例可可以降低低，但不不得低于于10%%；发行人的的股权清清晰，控控股股东东和受控控股股东东、实际际控制人人支配的的股东持持有的发发行人股股份不存存在重大大权属纠纠纷。（六）募募集资金金要求募集资金金有明确确使用方方向，原原则上用用于主营营业务；；募集资金金数额与与投资项项目应与与发行人人现有经经营生产产规模、、财务状状况、技技术水平平和管理理能力等等相适应应。募集资金金投资项项目符合合国家产产业政策策、投资资管理、、环境保保护、土土地管理理及其他他法律法法规和规规章制度度的要求求；募集资金金专项存存储，存存放于董董事会决决定的专专项账户户。（七）其其他要求求：发行人最最近三年年内主营营业务和和董事、、高级管管理人员员没有发发生重大大变化，，实际控控制人没没有发生生变更；；发行人的的注册资资本已足足额缴纳纳，发起起人或者者股东用用作出资资的资产产的财产产权转移移手续已已办理完完毕，发发行人的的主要资资产不存存在重大大权属纠纠纷；发行人的的生产经经营符合合法律、、行政法法规和公公司章程程的规定定，符合合国家产产业政策策；最近三年年内不得得有重大大违法行行为。（八）创创业板：：1.最近近两年连连续盈利利，最近近两年净净利润累累计不少少于一千千万元，，且持续续增长；；或者最最近一年年盈利，，且净利利润不少少于五百百万元，，最近一一年营业业收入不不少于五五千万元元，最近近两年营营业收入入增长率率均不低低于百分分之三十十。2.最近近一期末末净资产产不少于于两千万万元，且且不存在在未弥补补亏损。。3.发行行后股本本总额不不少于三三千万元元。4.公司司最近两两年内主主营业务务和董事事、高级级管理人人员均没没有发生生重大变变化，实实际控制制人没有有发生变变更。四、企业业上市过过程中常常见的法法律问题题(一)主主体资格格问题主体资格格不能存存在问题题，是依依法设立立，合法法存续，，公司身身份清白白，根红红苗正。。历史沿革革是清晰晰可见，，历次增增资、重重组、扩扩张、股股权转让让、引入入战略投投资者合合法合规规。1.设立立时出资资的真实实性、合合法性问问题（1）现现金出资资。抽逃逃资本，，涉及到到刑事犯犯罪问题题。（2）实实物出资资。要证证明是股股东合法法持有的的，先过过户，后后验资。。但要注注意实物物是否存存在抵押押、担保保、未决决诉讼、、纠纷等等事项。。集体土地地出资都都是违规规行为（3）净净资产出出资（股股权出资资）。是是否要债债权人同同意？除了在国国有企业业改制以以及企业业整体变变更的情情况下可可以以净净资产出出资，其其余情况况能否以以净资产产作为出出资方式式，目前前尚无定定论。主主要看各各地工商商局的态态度。（4）民民企中有有国有资资产。民民企改制制为股份份公司时时，如原原企业减减免税形形成的资资产，其其性质为为国有资资产，该该资产的的权属在在上市中中很容易易引起争争议。2.设立立时非现现金出资资价值的的合理性性（1）所所有的非非现金出出资，都都需要评评估作价价。问题题是评估估程序是是否合法法，评估估作价以以后，这这个价值值能否认认可，确确认以后后，该资资产是否否产生效效益，如如果效益益不高，，或者是是比原来来预计的的差，这这个价值值该怎么么认定，，损失谁谁担。（2）设设立时价价值合理理性的判判断。非非货币资资产虽然然有评估估，但是是现值明明显低于于评估价价值，如如何处理理。发审审员特别别关注。。中小板板、创业业板公司司这种问问题会多多一些（（无形资资产比较较明显））。3、公司司历史沿沿革中涉涉及的出出资问题题（1）多多年前存存在出资资不到位位的情况况，如果果验资报报告无虚虚假情况况，该出出资不到到位占比比很小，，已被纠纠正且对对公司没没有产生生不良影影响，并并在申报报文件中中如实披披露，则则对公司司申请发发行上市市无重大大影响。。（2）如如果存在在未到位位出资比比例高、、虚假的的验资报报告、申申报时尚尚未解决决等情况况，则该该类公司司的拟发发行上市市将存在在重大问问题。有有无实质质性障碍碍。（3）如如果存在在出资不不到位又又不如实实披露，，后经过过举报或或审核中中被发现现的，3年以后后再说。。4．股权权结构对整个股股权设置置，要求求股本结结构的稳稳定、合合理、合合法合规规和控制制稳定，就就是指整整个股本本结构相相对是比比较稳定定的，在在过去的的三年内内，至少少是实际际控制的的股本结结构是稳稳定的。。如当控股股股东把把股份质质押给另另一公司司时，有有可能存存在控制制权的重重大不确确定性。。如当实际际控制人人持股比比例过低低，其他他股东一一起行动动会使实实际控制制权存在在重大不不确定性性。实际控制制权不稳稳定，也也就说明明公司的的业绩可可能会发发生变化化，这将将为公司司上市带带来阻力力。合理，是是指股本本结构的的持股合合理。（（仁者见见仁的事事，说服服发审委委）。合法，整整个公司司的股本本结构以以及所有有股东是是否合法法持有股股份，搭搭上市的的便车易易引发争争议，如如余秋雨雨持股、、私募股股权等。。5．股东东人数，，200人问题题《证券法法》规定定任何一一个股份份公司在在上市前前，股东东人数不不超过200人人，超过过200人就算算公开发发行。但证监会会认为200人人为最终终股东的的累计计计算（含含间接持持股），，已经上市市的商业业银行的的案例不不具推广广性。（（如北京京银行上上市前前24338名名股东，，自然人人23617名名，全员员持股））6.战略略投资者者（风险险投资者者）战略投资资的引入入对企业业来讲，，首先有有筹资的的好处，，以少量量股份换换得大量量的现金金。其次次，战略略投资者者对上市市能够给给予一定定的帮助助。但要注意意战略投投资为上上市带来来的风险险，特别别是相对对持股量量比较大大的投资资人和股股东，在在上市过过程中也也是重点点核查的的对象。。因为有有些投资资者本身身历史比比较复杂杂，如被被处罚过过或在历历史上自自筹资本本不到位位等等，，这将会会给公司司上市带带来一定定的障碍碍。7．对赌赌对赌协议议是投资资方与融融资方在在达成协协议时，，双方对对于未来来不确定定情况的的一种约约定。如如果约定定的条件件出现，，投资方方可以行行使一种种权利；；如果约约定的条条件不出出现，融融资方则则行使一一种权利利。对于存在在对赌协协议的情情况，需需要考虑虑两个问问题：一一是对赌赌条款的的合法性性；二是是是否要要披露，，如何披披露。对赌条款款的合法法性第一，风风投企业业承担了了一定的的风险和和成本（（资本的的投资成成本和机机会成本本）；被被投资企企业基于于风投企企业的投投资而获获取了现现金资源源，取得得了相应应利益。。因此，，对赌条条款并未未违背权权利义务务对等原原则。第二，法法律对于于对赌条条款本身身并无禁禁止性规规定，因因此应当当承认其其合法性性。第三，股股市场已已出现了了对赌协协议，并并被市场场所接受受（蒙牛牛和伊利利），证证监会认认可。第四、对对赌协议议是对未未来企业业价值的的锁定，，是经过过管理层层意思自自治协商商的，因因此应当当承认其其合法性性。综上所述述，应当当承认对对赌协议议的法律律效力。。对赌存在在风险：：（1）证监会会希望股股权是相相对比较较稳定的的，对赌赌协议有有可能破破坏这种种稳定，，所以不不认可。。（2）存在现现金补偿偿的对赌赌协议，，监管部部门可能能担心融融资以后后，资金金的用途途会被控控股股东东用来偿偿还私募募股权投投资，从从而损害害中小股股东的利利益。（3）证监会会关注对对赌协议议本身是是否足够够完整，，是否存存在一些些条款或或者协议议没有披披露，比比如代持持问题。。（4）在对赌赌协议中中会有盈盈利预测测，这给给了对赌赌双方一一个调整整空间；；如果公公司上市市时也做做盈利预预测，两两者可能能发生冲冲突。（5）对赌协协议在材材料报会会之前执执行完毕毕。上市市时间对对赌、股股权对赌赌协议、、业绩对对赌协议议、董事事会一票票否决权权安排、、企业清清算优先先受偿协协议等是是严禁的的。8.挂靠靠或委托托持股挂靠或者者委托持持股，会会严重影影响上市市的进程程，不披披露的挂挂靠或委委托持股股，存在在信息披披露问题题。证监监会明确确：（1）拟拟申报企企业中不不允许存存在委托托持股或或信托持持股的情情况；历历史上有有的，申申报前必必须落实实到明确确的个人人；（2）不不允许信信托计划划持股，，不允许许工会持持股会、、职工持持股会作作为拟上上市公司司股东。。对于工工会持股股会、职职工持股股会持有有拟上市市公司子子公司股股权的，，可以不不要求清清理。（3）公公司申报报材料后后，不宜宜再发生生股权转转让，若若发生，，中介机机构重新新履行尽尽职调查查责任。。9．股权权激励问问题上市前做做股权激激励是想想分享到到上市的的盛宴。。（1）持持股方式式问题。。员工直直接持有有公司的的股份，，上市后后直接体体现为市市值，这这个对员员工具有有强大的的吸引力力。法人人持股，，高管通通过持股股公司持持股，法法人持股股的稳定定性比较较强，但但激励性性不够，，需要披披露，且且还不能能让人感感觉是代代持。（2）股股权价格格。用于于激励的的股权价价格主要要有三种种，一是是赠送，，二是低低价购买买，三是是市场价价或协议议价购买买。（3）股股权激励励的连续续性问题题。上市市公司的的股权激激励，有有法定的的要求，，而上市市前的股股权激励励没有法法定要求求，如何何衔接？？（4）股股权激励励应考虑虑的其他他相关问问题。A.员工工辞职、、离职或或辞退后后股权如如何处理理？B.高管管成为股股东后可可能难以以管理；；C.股权权激励可可能难以以起到长长效激励励的作用用；E.新加加盟的高高管或公公司引进进高管的的激励股股权来源源问题；；F.如果果与上市市要求相相抵，终终止原承承诺造成成高管对对公司或或大股东东产生不不信任和和怀疑；；G.终止止后的补补偿方案案如果不不能使高高管满意意，则新新的方案案容易引引发内部部心理上上的对抗抗，影响响工作积积极性；；H.因死死亡、离离婚或刑刑事处理理，股权权能否继继承、分分割等事事项必须须明确。。10.分分拆上市市发行人的的控股股股东和实实际控制制人不能能是上市市公司，，分拆上上市暂时时不允许许。就是是一个集集团可以以下属多多家上市市公司，，但是不不能上市市公司还还有上市市公司，，（如中中粮集团团\中航航集团，，同方股股份与泰泰豪科技技是特例例）主板公司司分拆子子公司创创业板上上市还在在讨论中中。（康康恩贝参参股的佐佐力药业业创业板板上市，，其为第第二大股股东）11、其其他问题题高管任职职的资格格问题（（如西林林科）改制中不不要出现现国有或或集体资资产流失失的嫌疑疑公司架构构不宜太太复杂外商投资资企业上上市要商商务部门门同意。。（二）公公司主要要资产方方面的法法律问题题。1.产权权问题。。名义为集集体所有有但实质质为私人人所有的的企业，，避免出出现产权权纠纷，，一般要要求省级级政府的的确认文文件。对于一些些将国有有资产转转让给个个人的情情况，要要履行评评估确认认手续，，并报送送国资部部门批准准。2.行业业及企业业表现问问题。企业所处处行业情情况、企企业在行行业中的的地位、、市场占占有率等等进行详详细说明明，依据据的合法法性合规规性问题题要考虑虑。3.土地地问题（1）生生产经营营用地一一定要合合法、合合规；（2）募募投项目目中有新新增用地地，必须须签署了了正式的的土地出出让合同同，有明明确的出出让价格格；（3）拟拟发行上上市的房房地产公公司，募募投用地地必须拿拿到土地地使用权权证和规规划许可可证。4.拟发发行上市市公司的的资产完完整性也也被高度度关注。。商标、、专利、、土地、、主要生生产经营营用的厂厂房等是是否完整整地进入入拟发行行上市公公司；5.董事事、高管管应遵守守竞业禁禁止的规规定，不不能投资资与拟发发行上市市公司同同类业务务的公司司。（三）公公司在税税收方面面的问题题税收优惠惠风险，，需要解解释。上市前三三年中享享受的税税收优惠惠政策与与国家规规定不符符的，企企业应在在上市准准备过程程中重点点解决。。涉及补税税行为的的后果是是不是意意味着以以前偷税税漏税？？（查账账征收、、定率征征收、定定额征收收，后两两者需要要解释））非货币出出资的税税务问题题，出资资人是否否交税了了？（四）规规范运营营中存在在的问题题1.信息息披露是是否全面面、准确确、真实实广东群兴兴玩具，，上市前前的“瞒瞒报门””——3月8日，该企企业被曝曝5批次7产品不合合格（顺顺利过会会）2.是否存在在违法违违规行为为，如劳劳动、社社保、生生产安全全。（义义乌华鼎鼎增值税税退税来来源不明明，“五五险一金金”未按按定缴纳纳）3.关于于环保的的问题（1）严严格按照照环保总总局出台台的相关关文件执执行；（2）对对于历史史上环保保出过问问题的企企业，证证监会重重点关注注。（3）出出具的关关于环保保的核查查结论（（省一级级的）。。（4）对对于环保保举报多多的，涉涉及人民民群众生生活的，，过会难难度大。。4．同业业竞争与与关联交交易问题题（涉及及到独立立性的问问题）（1）不不允许出出现同业业竞争（（承诺、、市场分分割）（2）关关联交易易可以存存在，但但证明必必要性；；定价公公允性；；且关联联交易额额是逐年年减少而而不是增增加。（3）控控股股东东或实际际控制人人仍经营营与拟发发行上市市公司很很相近的的业务，，视为同