合同的担保基本定义

1、第八章 合同的担保第一节合合同的的担保概概述一、担保保的概念念合同的担担保，实实际上是是合同债债的担保保，是促促使债务务人履行行债务，保障债债权人的的债权得得以实现现的法律律措施。二、合同同担保与与反担保保（一）人人的担保保（二）物物的担保保（三）金金钱担保保（四）反反担保三、合同同担保的的法律性性质（一）合合同担保保具有从从属性。（二）合合同担保保具有补补充性。（三）合合同担保保具有保保障债权权实现性性。第二节保保证一、保证证概述（一）保保证的概概念保证，是是指保证证人和债债权人约约定，当当债务人人不履行行债务时时，保证证人按照照约定履履行债务务或者承承担责任任的行为为。（担保法法第6条）甲

2、（债权人人）乙（债务人人）丙（保证人人）主债关系系保证关系系（二）保保证的法法律性质质1、附从性性具体表现现在以下下几个方方面：（1）成立上上的附从从性。（2）范围和和强度上上的附从从性。（3）移转上上附从性性。保证期间间，债权权人依法法将主债债权转让让给第三三人的，保证人人在原保保证担保保的范围围内继续续承担保保证责任任。保证证合同另另有约定定的，按按照约定定。（担保法第22条）（4）变更、消灭上上的附从从性。2、独立性性3、补充性性或者连连带性按照担保法第17条和18条等的规规定，保保证分为为一般保保证和连连带责任任保证。一般保保证体现现了保证证担保的的补充性性，连带带责任保保证体现现了保

3、证证的连带带性。二、保证证合同（一）保保证合同同的概念念分析保证合同同，是指指保证人人与债权权人订立立的在主主债务人人不履行行其债务务时，由由保证人人承担保保证债务务的协议议。其有有如下特特征：1、保证证合同是是单务合合同、无无偿合同同。2、保证证合同为为诺成合合同。3、保证证合同为为要式合合同。4、保证证合同为为附从性性合同。（二）当当事人保证人资资格问题题较为复复杂，对对此应从从以下几几点加以以分析：1、主债务务人不得得同时为为保证人人。2、国家机机关原则则上不得得为保证证人。担保法第8条规定，国家机机关不得得为保证证人，但但经国务务院批准准为使用用外国政政府或者者国际经经济组织织贷款进进

4、行转贷贷的除外外。3、学校、幼儿园园、医院院等以公公益为目目的的事事业单位位、社会会团体不不得为保保证人。（担保法第9条）4、企业法法人的分分支机构构、职能能部门不不得为保保证人。企业法法人的分分支机构构有法人人书面授授权的，可以在在授权范范围内提提供保证证。（担保法第10条）5、具有代代为清偿偿债务能能力的法法人、其其他组织织或者公公民，可可以作保保证人。（担保法第7条）担保法法解释（以下下简称“法200044号”）第14条规定定，不具具有完全全代偿能能力的法法人、其其他组织织或者自自然人，以保证证人身份份订立保保证合同同后，又又以自己己没有代代偿能力力要求免免除保证证责任的的，人民民法院不

5、不予支持持。（三）保保证合同同的内容容和形式式保证合同同的内容容也可指指合同的的条款。根据担保法第15条规定，保证合合同一般般具有如如下内容容或曰条条款：1、被保证证的主债债权种类类和数额额；2、债务人人履行债债务的期期限；3、保证的的方式；保证方式式包括一一般保证证和连带带责任保保证。不不同的保保证方式式对当事事人的利利益影响响较大，应予明明确规定定。4、保证担担保的范范围；5、保证的的期间；6、双方认认为需要要约定的的其他事事项。三、保证证方式（一）一一般保证证与连带带责任保保证担保法第16条规定，保证的的方式有有：（一一）一般般保证；（二）连带责责任保证证。一般保证证，是指指当事人人在保

6、证证合同中中约定，债务人人不能履履行债务务时，由由保证人人承担保保证责任任的保证证。（担保法第17条第1款）连带责任任保证，是指当当事人在在保证合合同中约约定保证证人与债债务人对对债务承承担连带带责任的的保证。（担保法第18条第1款）这两种保保证之间间最大的的区别在在于保证证人是否否享有先先诉抗辩辩权。在一般保保证情况况下，保保证人享享有先诉诉抗辩权权，即“一般保保证的保保证人在在主合同同纠纷未未经审判判或者仲仲裁，并并就债务务人财产产依法强强制执行行仍不能能履行债债务前，对债权权人可以以拒绝承承担保证证责任。”（担保法第17条第2款）在连带责责任保证证的情况况下，保保证人不不享有先先诉抗辩辩

7、权，即即“连带带责任保保证的债债务人在在主合同同规定的的债务履履行期届届满没有有履行债债务的，债权人人可以要要求债务务人履行行债务，也可以以要求保保证人在在其保证证范围内内承担保保证责任任。”（担保法第18条第2款）需要注意意的是，一般保保证中保保证人的的先诉抗抗辩权并并不是在在任何条条件下均均可行使使，有下下列情形形之一的的，保证证人不得得行使前前款规定定的权利利：（一一）债务务人住所所变更，致使债债权人要要求其履履行债务务发生重重大困难难的；（二）人人民法院院受理债债务人破破产案件件，中止止执行程程序的；（三）保证人人以书面面形式放放弃前款款规定的的权利的的。（担保法第17条第3款）另外，

8、一一般保证证和连带带责任保保证的保保证人享享有债务务人的抗抗辩权。债务人人放弃对对债务的的抗辩权权的，保保证人仍仍有权抗抗辩。（担保法第20条第1款）所谓抗辩辩权，是是指债权权人行使使债权时时，债务务人根据据法定事事由，对对抗债权权人行使使请求权权的权利利 。（担保法第20条第2款）保证人承承担何种种方式的的保证责责任就显显得十分分重要，最好在在保证合合同中明明确约定定。当事人对对保证方方式没有有约定或或者约定定不明确确的，按按照连带带责任保保证承担担保证责责任。（担保法第19条）（二）单单独保证证和共同同保证（三）一一时保证证和最高高额保证证保证人与与债权人人可以就就单个主主合同分分别订立立

9、保证合合同，也也可以协协议在最最高债权权额限度度内就一一定期间间连续发发生的借借款合同同或者某某项商品品交易合合同订立立一个保保证合同同。（担保法第14条）就单个主主合同分分别订立立保证的的保证方方式为一一时保证证。在最高债债权额限限度内就就一定期期间连续续发生的的借款合合同或者者某项商商品交易易合同订订立保证证的保证证为最高高额保证证。四、保证证担保的的范围担保法第21条对此规规定，保保证担保保的范围围包括主主债权及及利息、违约金金、损害害赔偿金金和实现现债权的的费用。保证合合同另有有约定的的，按照照约定。当事人对对保证担担保的范范围没有有约定或或者约定定不明确确的，保保证人应应当对全全部债

10、务务承担责责任。五、债权权人与保保证人之之间的关关系（一）债债权人的的权利1、债权人人请求保保证人承承担保证证责任的的前提和和条件。2、债权人人请求保保证人承承担保证证责任的的期间。（二）保保证人的的保证责责任1、保证责责任和保保证债务务同其内内涵。2、代偿能能力与保保证责任任的承担担。具有代偿偿能力的的保证人人承担保保证责任任。有问问题的是是不具有有代偿能能力的自自然人、法人或或其他组组织以保保证人身身份订立立保证合合同，如如何处理理？对此法释释200044号第14条明确规规定，不不具有完完全代偿偿能力的的法人、其他组组织或者者自然人人，以保保证人身身份订立立保证合合同后，又以自自己没有有代

11、偿能能力要求求免除保保证责任任的，人人民法院院不予支支持。3、最高额额保证合合同场合合的保证证责任承承担最高额保保证合同同的不特特定债权权确定后后，保证证人应当当对在最最高债权权额限度度内就一一定期间间连续发发生的债债权余额额承担保保证责任任。（法法释200044号第23条）4、主合同同解除与与保证责责任的承承担主合同解解除后，担保人人对债务务人应当当承担的的民事责责任仍应应承担担担保责任任。但是是，担保保合同另另有约定定的除外外。（法法释200044号第10条）（三）保保证人的的权利1、主张债债务人权权利的权权利（1）主债务务人的抗抗辩权。一般保证证和连带带责任保保证的保保证人享享有债务务人

12、的抗抗辩权。此类抗抗辩权主主要有三三：权利利未发生生的抗辩辩权；权权利已消消灭的抗抗辩权；拒绝履履行的抗抗辩权。债务人人放弃对对债务的的抗辩权权的，保保证人仍仍有权抗抗辩。（担保法第20条）（2）关于主主债务人人的其他他类似的的权利。2、基于保保证人地地位特有有的抗辩辩权基于保证证让人的的地位而而特有的的抗辩权权，在实实体法上上就是先先诉抗辩辩权，犹犹如前述述，只有有一般保保证人享享有此项项权利。先诉抗辩辩权，又又称检索索抗辩权权，是指指保证人人在债权权人未就就主债务务人的财财产依法法强制执执行而无无效果时时，对于于债权人人可拒绝绝清偿的的权利。担保法第17条第2款对此的的表述为为，“在在主合

13、同同纠纷未未经审判判或者仲仲裁，并并就债务务人财产产依法强强制执行行仍不能能履行债债务前，对债权权人可以以拒绝承承担保证证责任。”先诉抗辩辩权既可可以通过过诉讼行行使，也也可以在在诉讼外外行使。3、基于一一般债务务人的地地位应有有的权利利六、保证证人与主主债务人人之间的的关系（一）保保证人的的追偿权权担保法第31条规定，保证人人承担保保证责任任后，有有权向债债务人追追偿。保证人追追偿权的的产生必必须具备备以下要要件：（1）必须是是保证人人已经对对债务人人承担了了保证责责任；（2）必须使使主债务务人对债债权人因因保证而而免责。（3）必须是是保证人人没有赠赠与的意意思。（二）保保证人的的代位权权保

14、证人的的代位权权，是指指保证人人向债权权人承担担保证责责任后，可以取取代债权权人的地地位，行行使其债债权的权权利。其成立要要件如下下：（1）必须是是保证人人已经向向债权人人承担保保证责任任；（2）必须是是保证人人对主债债务人享享有追偿偿权。七、保证证债务与与诉讼时时效八、保证证责任的的免除（一）主主合同当当事人双双方串通通，骗取取保证人人提供保保证的；（担保法第30条第1项）（二）主主合同债债权人采采取欺诈诈、胁迫迫等手段段，使保保证人在在违背真真实意思思的情况况下提供供保证的的。（担保法第30条第2项）（三）主主合同债债务人采采取欺诈诈、胁迫迫等手段段，使保保证人在在违背真真实意思思的情况况

15、下提供供保证的的，债权权人知道道或者应应当知道道欺诈、胁迫事事实的，保证人人不承担担保证责责任。（法释200044号第40条）第三节定定金一、定金金的概念念分析（一）关关于定金金的界定定（二）定定金的法法律性质质1、定金属属于金钱钱担保。2、定金合合同为实实践合同同。定金合同同从实际际交付定定金之日日起生效效。（担保法第90条后段）3、定金合合同为从从合同。4、定金合合同为要要式合同同。定金金应当以以书面形形式约定定。（担保法第90条前段）二、定金金的种类类（一）成成约定金金我国法释释2000第44号第116条允许当当事人约约定以交交付定金金作为主主合同成成立或生生效要件件，应当当认为是是承认

16、了了成约定定金的类类型。（二）证证约定金金证约定金金，是指指以定金金为订立立合同的的证据。这种定定金不是是合同的的成立要要件，仅仅以证明明合同成成立为目目的。（三）违违约定金金违约定金金，是指指交付定定金的当当事人若若不履行行债务，接受定定金的当当事人有有权不予予返还；接受定定金一方方若不履履行债务务，则需需双倍返返还定金金。（担保法第89条）担保法第89条规定，当事人人可以约约定一方方向对方方给付定定金作为为债权的的担保。债务人人履行债债务后，定金应应当抵作作价款或或者收回回。给付付定金的的一方不不履行约约定的债债务的，无权要要求返还还定金；收受定定金的一一方不履履行约定定的债务务的，应应当

17、双倍倍返还定定金。（四）解解约定金金法释2000第44号明确承承认了此此类定金金：定金金交付后后，交付付定金的的一方可可以按照照合同的的约定以以丧失定定金为代代价而解解除主合合同，收收受定金金的一方方可以双双倍返还还定金为为代价而而解除主主合同。（第177条前段）（五）立立约定金金法释2000第44号承认了了此类定定金，其其第115条规定，当事人人以交付付定金作作为订立立主合同同担保的的，给付付定金的的一方拒拒绝订立立主合同同的，无无权要求求返还定定金；收收受定金金的一方方拒绝订订立主合合同的，应当双双倍返还还定金。三、定金金的成立立在我国现现行法上上，定金金合同为为要式合合同，定定金的成成立必须须有书面面定金合合同（担保法第90条前段）。定金合同同不仅需需要当事事人双方方的意思思表示