合同法律风险专题讲座

1、合同法律风险专题讲座天生律师事务所杜兴开天地药业 2014-11主要内容容第一部分分合合同法法律风险险第二部分分合合同审审查中的的常见问问题及建建议第三部分分合合同管管理第四部分分关关于于天地药药业合同同文本合同的重重要性法律谚语语：财富富的一半半来自合合同合同无外外不在什么是合合同合同法法规定定：合同是平等主体体的自然然人、法法人、其其他组织织之间设设立、变变更、终终止民事事权利、义义务关系的协议合同是协议合同主体体是平等的合同法法主要要调整财产关系系中的财财产流转转关系核心是权利、义义务法律谚语语：契约约的总和和即为市市场合同内容容一字千千金例：A：货到到付款贷到付付款货到全付款B：甲甲与

2、乙口口头约定定，乙向向甲借款款10万万元，乙乙方还了了部分款款项向向向甲方出出具一张张凭据“还欠款款2万元元”。C：定金金与订金金。定金是一一个规范范的法律律概念，是合同同当事人人为确保保合同的的履行而而自愿约约定的一一种担保保形式。订金并非非一个规规范的法法律概念念，实际际上它具具有预付付款的性性质，是是当事人人的一种种支付手手段，并并不具备备担保性性质D：法人人与法定定代表人人法人是具具有民事事权利能能力和民民事行为为能力，依法独独立享有有民事权权利和承承担民事事义务的的组织。法定代代表人是是依照法法律或者者法人组组织章程程规定，代表法法人行使使职权的的负责人人。法人是组组织，法法定代表表

3、人是自自然人提纲一、企业业法律风风险二、合同同法律风风险三、合同同订立前前的法律律风险四、合同同签订时时的法律律风险五、合同同履行中中的法律律风险六、合同同生产纠纠纷时的的法律风风险七、合同同审查中中的常见见问题及及建议八、通过过内控制制度控制制合同法法律风险险一、企业业法律风风险法律风险险指的是是法律实实施过程程中，由由于行为为人做出出的具体体法律行行为不规范而而导致的，与企企业所期期望达到到的目标标相违背背的法律律不利后果果发生的的可能性性。法律风险险或是对对方给你你创设的的一个个个法律陷陷阱，或或是你自自身的软软肋被它它所伤的的机会和和可能性性。风险伴随随企业始始终必须树立立法律风风险意

4、识识1、外部部法律风风险：指由于企企业以外外的社会会环境、法律环环境、政政策环境境等因素素引发的的法律风风险。由由于引发发因素不是企业业所能够够控制的，因而而不能从从根本上上杜绝外外部环境境法律风风险的发发生。 2、内部部法律风风险：指企业内内部管理理、经营营行为、经营决决策等因因素引发发的法律律风险。由于引引发因素素是企业自身身能够掌掌控的，所以以企业内内部法律律风险是是防范的重重点。3、企业业内部法法律风险险产生的的原因A、企业业高管没没有法律律意识B、企业业内部没没有法律律风险管管理制度度C、员工工没有法法律风险险防范意意识D、法律律风险的的基本常常识。二、合同同法律风风险1，合同法律律

5、风险的的防范也也成为公公司内部部控制制制度的重重要内容容。公司、企业作作为独立立承担民民事责任任的法律律主体，其在生生产经营营过程中中免不了了要签署署各式各各样的合合同，因因而合同同的法律律风险与与公司的的经营活活动息息息相关，2，合同同法律风风险：指在合同同订立、生效、履行、变更和和转让、终止及及违约责责任的确确定过程程中，合合同当事事人一方方或双方方利益损损害或损损失的可可能性。二、合同同法律风风险3，合同同法律风风险的划划分：A，根据据时间阶阶段划分分：合同签订订前隐藏藏的法律律风险合同签订订时存在在的法律律风险合同履行行过程中中的法律律风险合同产生生纠纷时时的法律律风险B，根据据合同条

6、条款种类类划分：商务风险险标的、时时间、价价格、支支付、结结算方式式、运输输、保险险技术风险险技术标准准、质量量标准、包装、工艺、验收、维护法律风险险知识产权权、法律律适用、违约责责任、不不可抗力力、争议议解决三、合同同签订前前的法律律风险1，合同同订立过过程要约A、合同同的订立立是一个个非常重重要的阶阶段。因因为依法法订立合合同是合合同生效效的前提提，是履履行义务务、享有有权利，解决纠纠纷和请请求法律律保护的的依据。B、要约：是一方当当事人以以缔结合合同为目目的，向向对方当当事人提提出合同同条件，希望对对方当事事人接受受的意思思表示。也被称称为发价价、发盘盘、出盘盘、报价价等。C、要约约不是

7、合合同，但但有一定定法律效效力。D、要约约的撤回回与撤销销E、要约邀请请：是希望望他人向向自己发发出要约约的意思思表示，其目的的不是订订立合同同，只是是当事人人订立合合同的预预备活动动，其本本身并不不发生法法律效果果，对当当事人也也没有拘拘束力。F、商业业广告是是要约还还是要约约邀请？合同法法第十十五条：第十五条条要约邀邀请是希希望他人人向自己己发出要要约的意意思表示示。寄送送的价目目表、拍拍卖公告告、招标标公告、招股说说明书、商业广广告等为为要约邀邀请。商商业广告告的内容容符合要要约规定定的，视视为要约约。最高法院院商品房房司法解解释：“商品房房的销售售广告和和宣传资资料为要要约邀请请，但是

8、是出卖人人就商品品房开发发规划范范围内的的房屋及及相关设设施所作作的说明明和允诺诺具体确确定，并并对商品品房买卖卖合同的的订立以以及房屋屋价格的的确定有有重大影影响的，应当视视为要约约。2，合同同订立过过程承诺合同的的成立A、承诺诺是受约约人作出出的同意要约约以成立立合同的的意思表表示。在商业业交易中中，承诺诺又被称称为接盘盘。B、承诺诺的内容容应当与与要约的的内容一一致，承承诺只要要没有对对要约作作出实质质性改变变，除非非要约人人明确表表示拒绝绝的，否否则构成成有效的的承诺。C、实质质性改变变：合同法法第三三十条规规定：“承诺的的内容应应当与要要约的内内容一致致。受要要约人对对要约的的内容作

9、作出实质质性变更更的，为为新要约约。有关关合同标标的、数数量、质质量、价价款或者者报酬、履行期期限、履履行地点点和方式式、违约约责任和和解决争争议方法法等的变变更，是是对要约约内容的的实质性性变更。”D、要约与承承诺是不不断反复复的过程程。3，要约约、承诺诺中的法法律风险险A、要约约邀请内内容不当当包包含要约约内容B、未有有效撤回回和撤销销要约C、将新新要约当当作承诺诺4、特殊殊的订立立合同方方式招标投投标A、招标标是要约约邀请，但招标标公告的的内容应应当具体体明确，招标人人不得随随意更改改招标公公告内容容。B、法律律风险：未按照法法律规定定程序进进行招投投标；招标、投投标活动动违反法法律规定

10、定；5，缔约约过错责责任第四十二二条当事事人在订订立合同同过程中中有下列列情形之之一，给给对方造造成损失失的，应应当承担担损害赔赔偿责任任：（一）假假借订立立合同，恶意进进行磋商商；（二）故故意隐瞒瞒与订立立合同有有关的重重要事实实或者提提供虚假假情况；（三）有有其他违违背诚实实信用原原则的行行为。6，立约约定金A、定金金：是指指合同一一方当事事人为了了担保其其债务的的履行，而向对对方给付付的一定定金钱或或其它替替代物。通通常而而言，定定金合同同是从属属性合同同，只有有在主合合同有效效成立时时，才能能发生效效力。B、立约约定金是是一种特特殊定金金：担保法法司法法解释：“当事事人约定定以交付付定

11、金作作为订立立主合同同担保的的，给付付定金的的一方拒拒绝订立立主合同同的，无无权要求求返还定定金；收收取定金金的一方方拒绝订订立合同同的，应应当双倍倍返还定定金。”C、立约约定金未未决条款款多，须须明确处处理方式式D、立约约定金不不等于合合同履行行定金四、签订订合同时时的法律律风险1、合同同主体审审查法律律风险合同主体体与签约约主体是是不同概概念：合同主体体是实际际承担合合同权利利义务的的民事主主体；而而签约主主体是实实际签署署合同的的人，可可能是代代理人或或者代表表人。A、代理理人签订订合同的的风险：没有代代理权超越代代理权 代理理权终止止后问题：无无权代理理签订的的合同是是否一律律无效？第

12、一、构构成表见见代理时时，合同同有效合同法法第四四十九条条：“行行为人没没有代理理权、超超越代理理权或者者代理权权终止后后以被代代理人名名义订立立合同，相对人人有理由由相信行行为人有有代理权权的，该该代理行行为有效效。”第二、经经被代理理人追认认后有效效合同法法第四四十八条条：“行行为人没没有代理理权、超超越代理理权或者者代理权权终止后后以被代代理人名名义订立立的合同同，未经经被代理理人追认认，对被被代理人人不发生生效力，由行为为人承担担责任。相对人可可以催告告被代理理人在一个月内内予以追认认。被代代理人未未作表示示的，视视为拒绝绝追认。合同被被追认之之前，善善意相对对人有撤撤销的权权利。撤撤

13、销应当当以通知知的方式式作出。”B、合同同主体审审查的内内容：、第一、资资信及履履约能力力调查与与评估注册资本本与履行行能力第二、相相关文证证的审查查：包括未经经工商登登记、未未取得营营业执照照、或超超过核定定经营范范围；也也包括公公司内设设部门如如销售部部、业务务部等未未经授权权；还包包括具体体经办人人未经授授权。这类合同同存在的的法律风风险是合合同无效效；或合合同效力力待定；或因履履约能力力有欠缺缺的当事事人无法法履行合合同。C，合同同主体审审查的要要求真实性、合法性性 、履履行能力力审查要求求：1，公公司是否否存在2，公公司信息息要了解解3，单单位性质质要清楚楚4，分分公司靠靠不住5，项

14、项目部不不靠谱6，专专业资质质要审查查7，禁禁止交易易主体D，签字字盖章注注意的问问题细节决定定成败1，盖章章必须是是行政章章或合同同专用章章，财务务章，发发票章均均不能签签订合同同。2，个人人签名的的问题3，通信信地址(电话、传真、邮箱)，通知知的送达达4，签名名的问题题：必须须有法定定代表人人或授权权代理人人。只有有签名没没有盖章章的效力力需要补补充证明明四、合同同签订时时的法律律风险2，合同同形式：A，法律律规定：B，采用用传真、电子邮邮件订立立合同确认认书C，意向向书、备备忘录、会谈纪纪要辅助性性条款3，合同同内容：A，不能能违反法法律强制制性规定定。如必必须招投投标项目目B，合同同用

15、语贷到付款款，4，合同同成立与与生效五、合同同履行中中的法律律风险1，合同同履行中中风险防防范只重视签签订合同同不不重视合合同履行行管理合同与履履行是两两回事2、合同同履行需需要收集集、保全全和固定定证据传真、QQ、微微信、录录音各种收据据、签字字凭据通过合同同中的联联系人、联系方方式固定定电话不能能替代书书面证据据 必要要时公证证五、合同同履行中中的法律律风险3，合同变变更未采采取书面面形式3，未依法法行使抗抗辩权或或中止合合同履行行A，不安安抗辩权权合同法法68条：有有确切证证据证明明对方有有下列情情况之一一的，可可以中止止履行：一、经营营状况严严重恶化化;二、转移移财产、抽逃资资金，以以

16、逃避债债务;三、丧失失商业信信誉;有有丧失或或者可能能丧失履履行债务务能力的的其他情情形。行使条件件及方式式合同法法第69条规规定:“当事人人依照本本法第68条的的规定中中止履行行的,应应当及时时通知对对方。对对方提供供适当担担保时,应当恢恢复履行行。中止止履行后后,对方方在合理理期限内内未恢复复履行能能力并且且未提供供适当担担保的,中止履履行的一一方可以以解除合合同。”B，同时时履行抗抗辩权合同法法第66条：当事人人互负债债务，没没有先后后履行顺顺序的，应当同同时履行行。一方方在对方方履行之之前有权权拒绝其其履行要要求。一一方在对对方履行行债务不不符合约约定时，有权拒拒绝其相相应的履履行要求

17、求。C，先履履行抗辩辩权合同法法第六六十七条条：当事事人互负负债务，有先后后履行顺顺序，先先履行一一方未履履行的，后履行行一方有有权拒绝绝其履行行要求。先履行行一方履履行债务务不符合合约定的的，后履履行一方方有权拒拒绝其相相应的履履行要求求。4，合同解解除权行使合同同解除权权的五种种情况：合同法法第九九十四条条因不可可抗力致致使合同同目的不不能实现现。“在履履行期限限届满之之前，当当事人一一方明确确表示或或者以自自己的行行为表明明不履行行主要债债务”。“当事事人一方方迟延履履行主要要债务，经催告告后在合合理期限限内仍未未履行”。“当事事人一方方迟延履履行债务务或者有有其他违违约行为为致使不不能

18、实现现合同目目的”。法律律规定的的其他情情形。5，合同撤撤销权合同法第第54条条规定：“当事事人一方方因重大误解解订立的或或在订立立合同时时显失公公平的，有权请请求人民民法院或或者仲裁裁机构变变更或者者撤销;一方以以欺诈、胁胁迫的手手段或者者乘人之之危，使对方方在违背背真实意意思的情情况下订订立的合合同，受受损害方方有权请请求人民民法院或或者仲裁裁机构变变更或者者撤销。”第54条条中又规规定：具具有撤销销权的当当事人自自知道或或者应当当知道撤撤销事由由之日起起一年内没有行使使撤销权权，则该该撤销权权消灭。六、合同同产生纠纠纷时的的法律风风险1，未及及时补齐齐和修正正证据合同原件件、签收收单、发

19、发票、收收据、委委托书，录音取取证等。2，诉讼讼时效风风险诉讼时效效指权利利人请求求人民法法院依诉诉讼程序序强制义义务人履履行义务务期间，权利人人在法定定期间内内不行使使权利即即丧失胜胜诉权。三种诉讼讼时效：普通诉诉讼时效效。即向向人民法法院请求求保护民民事权利利的诉讼讼时效期期间一般般为2年年。特别诉诉讼时效效。即部部分诉讼讼时效期期间为1年。它它们包括括：身体体受到伤伤害要求求赔偿的的；出售售质量不不合格的的商品未未声明的的；延付付或者拒拒付租金金的；寄寄存财物物被丢失失或者损损毁的。最长诉诉讼时效效。即从从权利被被侵害之之日起超超过20年的，人民法法院不予予保护诉讼时间间的起算算：从权利

20、人人知道或或应当知知道权利利被侵害害时起计计算七、合同同审查中中的常见见问题及及建议第一、关关于意向向书、备备记录1，意向书、备忘录录的内容容和形式式具有多多样性；3，如果果意向书书、备忘忘录已具具备合同同的基本本条款，双方没没有明确确排除其其约束力力，且一一方已经经履行了了该意向向书项下下的部分分义务，他方也也接受的的，通常常应认为为意向书书、备忘忘录的条条款具有有法律效效力。建议：如如果不希希望受到到意向书书、备忘忘录中的的有关内内容的约约束，则则可以在在意向书书、备忘忘录的实实体性部部分中设设置导致致其丧失失约束力力的辅助助条款。第二、关关于传真真等方式式签署合合同问题题1，我国法律律承

21、认和和保护以以传真签签订合同同，但以以传真签签订合同同存在一一些法律律风险：首先，以以传真合合同作为为证据来来支持自自己的主主张，在在证据认认定上，司法实实践中存存在争争议。其次，传传真作为为书证提提供面临临“原件件”提交交不能之之困。再次，传传真作为为电子证证据不能能作为原原始证据据和直接接证据使使用，传传真的证证据效力力相对较较低。2，对情况紧紧急必须须以传真真签订的的合同可可以通过过以下方方法减少少法律风风险：树立良好好的证据据意识，完整保保留整个个合同履履行过程程的证据据，建议议采取证证据补强强的措施施。以传真的的形式签签订合同同，在紧紧急情形形消失之之后，当当事人应应当及时时就传真真

22、内容补补签书面面的确认认书，或或直接在在原传真真件上重重新签名名盖章，变传真真件为真真正的原原件。第三、关关于合同同目的约约定问题题1，存在在问题：大多数合合同对于于合同的的目的不不做约定定或约定定不清。2，约定定的必要要性：有助于合合同条款款的理解解，可以以为合同同总的原原则设定定一个基基调，当当合同条条款出现现歧义、多种理理解或约约定不明明，可以以根据合合同目的的来进行行判断。在一定程程度上会会影响到到对合同同一方签签约时能能否预见见到因违违约所致致损失的的判断，进而影影响到对对合同违违约责任任的确定定。关系到单单方合同同解除权权的行使使3，建议议合同目的的的描述述方法多多样，可可专设一一

23、个“鉴于”条款进行行描述，也可以以在首部部一语带带过。需需要注意意的是，用一语语带过的的方式需需要描述述的是合合同目的的，而不不是用于于描述合合同的内内容。第四、关关于合同同用语问问题应注意审审查法律律用语的的准确性性。注意法律律用语：如“定金金”与“订金”、“权权利”与与“权力力”、“抵押”与“质质押”等等的区别别。避免使用用不可量量化或模模棱两可可的词语语：如巨大的的、重要要的、优优良的、好的、大的、 大约约、相当当等。标点符号号亦不可可轻视：“无杂质质、腐烂烂”，但但合同中中却写成成了“无无杂质，腐烂”，多音字使使用不当当：履行义务务期间表表述：“后”字应限限定时间间。列举内容容时采用用

24、“包括但但不限于于：”的表述方方式第五、关关于分支支机构对对外签约约问题法人的分分支机构构若属于于“其他他组织”的范畴畴，可以以作为法法律上的的合同主主体。法人分支支机构不不具备完完备的合合同签署署权限，因此与与其签约约可能存存在一定定的法律律风险。同时，还还应结合合该分支支机构规规模大小小、履约约能力高高低等情情况，全全面衡量量与其签签约的法法律风险险。从安安全角度度考虑，建议最最好要求求该分支支机构提提供相应应法人对对其签署署合同的的授权文文件。若为法人人非依法法设立的的分支机机构或者者虽依法法设立，但没有有领取营营业执照照的分支支机构，且未经经法人授授权，则则其自身身不具有有民事主主体资

25、格格，其对对外签订订的合同同一般会会被确认认无效。只有事事后经法法人追认认，方可可视为法法人行为为，可被被确认有有效。原则上不不得同此此类分支支机构签签订合同同。第六、付付款条款款设立付款款条款的的意义：付款条款款应将价价款的支支付条件件和对方方在各阶阶段应履履行的合合同义务务密切联联系，通通过设定定价款支支付的时时间点和和付款比比例来促促使合同同对方及及时如约约履行合合同义务务。存在问题题：A、分期期付款的的合同，付款比比例不恰恰当，首首付款比比例过高高，付款款条件未未与制约约对方履履行相应应合同义义务相结结合等。B、不应应一次性性付款的的合同选选择了一一次性付付款；建议：根据合同同中对方方

26、应履行行的主要要合同义义务，确确定若干干个付款款时间点点，如：合同生生效时间间；合同同经相关关管理部部门批准准、登记记、备案案的时间间；交付付时间；验收合合格时间间；质量量保证期期届满时时间。第七、关关于不可可抗力条条款含义：不可抗力力是不能能预见，不能避避免并不不能克服服的客观观情况。设定原则则：应根据企企业在具具体合同同中的不不同地位位来具体体分析。目前各各项合同同类别中中，一般般均应设设置不可可抗力条条款，尤尤其是对对于施工工、采购购、租赁赁类等合合同而言言。如合同中中的主要要义务由由相对方方履行的的，则对对于不可可抗力条条款，可可作较为为原则性性的规定定，同时时对于列列举的不不可抗力力

27、事件则则可以尽尽可能的的少。第八、关关于违约约责任条条款1，违约约条款的的重要性性违约条款款是判断断合同质质量的重重要因素素违约行为为不要中中避免没有违约约条款就就没有法法律保障障2，违约约责任：违约责任任是违反合合同应承承担的法法律后果果承担形式式主要有有五种：继续履履行、赔赔偿损失失、采取取补救措措施、违违约金责责任和定定金责任任。3，常见见问题：违约责任任约定简简单、不不具体或或者根本本不作约约定如：违约约方赔偿偿守约方方一切损损失，依依据合同同法承担担违约责责任，概概括约定定赔偿数数额。“否则，承担一一切法律律责任”“按法法律的规规定处理理”第八、关关于违约约责任条条款4，建议议：A、

28、根据据合同性性质和目目的选择择违约责责任承担担方式。B、在违违约条款款的设计计上，采采用多种种违约责责任承担担方式，加重对对方的违违约成本本，制约约对方的的违约行行为。C、数额额的确定定方式是是否明确确具体，最好有有明确有有计算方方式，减减少证明明责任。D、违约约金有限限定合同法法司法法解释（二）明明确规定定，“当当事人约约定的违违约金超超过造成成损失的的百分之之三十的的，一般般可以认认定为合同法第一百一一十四条条第二款款规定的的“过分分高于造造成的损损失”。5，关于违约约金的约约定用具体的的违约金金数额或或计算方方式表述述违约责责任特点：只要违违反义务务，否认认是否造造成损失失，均应应承担。

29、注意：A：细化化、拆分分违约行行为，根根据违约约程度、轻重进进行设定定B：明确确违约金金数额C：约定定违约金金不能过过高原原则上不不高于合合同标的的的20-30%6，关于于赔偿金金赔偿金不不易证明明技巧：对方可能能违约支支付违约约金我方可能能违约支支付赔偿偿金第九、关关于定金金条款1，定金金与订金金的区别别A、定金金是规范范的法律律概念，是为确确保合同同履行而而约定的的一种担担保形式式；B、订金金不是一一个法律律概念，具有预预付款性性质，是是一种支支付手段段，不具具有担保保性质。C、重要要的是法法律后果果不同给付定金金的一方方不履行行合同，无权要要求返还还定金，接受定定金的一一方不履履行合同同

30、，双倍倍返还定定金。具有惩罚罚性的作作用预付款也也可要求求赔偿，但需要要举证D、使用用上注意意的问题题我方可能能违约时时使用订订金对方可能能违约时时使用定定金第一期款款 其中中XX作作为定金金2，定金条款款注意问题题A、履约约担保金金、保证证金等于于定金？最高法院院适用担保法法司法法解释规规定“当当事人交交付留置置金、担担保金、保证金金、订约约金押金金或者定定金等，但没有有约定定定金性质质的，当当事人主主张定金金权利，人民法法院不予予支持”B、定金金与违约约金能否否同时适适用？合同法法规定定“当事事人既约约定定金金又约定定违约金金的，一一方违约约时，对对方可选选择适用用违约金金或者定定金条款款。”C、定金金数额有有无限定定？不能超过过合同标标的的20%第十、关关于担保保条款问问题1，哪些些人不能能作为保保证担保保人？国家机关关、学校校、医院院等，以以公益为为目的事事业单位位、社会会团体不不能作为为保证人人。2，哪些些财产不不能抵押押？土地所有有权；耕耕地、宅宅基地、自留山山、自留留地等集集体土地地使用权权；以公公益为目目的事业业单位、社会团团体的教教育设施施、医疗疗卫生设设施及其其他社会会公益设设施；被被查封扣扣押的财财产等3，某些些不动产产必须办办理抵押押登记都都能生效效。