论单位犯罪在实践中的弊端及其对策单

1、论单位犯罪在实践中的弊端及其对策在单位犯罪的研究中，单位犯罪刑事责任的本质，即单位到底是因为自己 固有的原因而承担刑事责任还是对其组成人员的犯罪行为负连带责任的问题， 历来是单位犯罪研究中的难题。在坚持后一种见解的场合，通常主张应以单位 组成人员为中介来追究单位刑事责任；而在坚持前一种见解的场合，便主张不 应以单位内自然人行为人为中介而应根据单位自身特征直接追究单位刑事责任。 在我国，虽然刑法理论上主张单位犯罪是单位自身的犯罪，单位的刑事责 任也当然是单位自身的刑事责任，但是，就目前一般所主张的单位犯罪的概念 来看，仍然是以单位内自然人行为人为中介来追究单位刑事责任的。现行刑法 虽然明确否定了

2、以前的多个刑法草案以及学术界多数人所主张的、公司、企业、 事业单位、机关团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由单位 负责人员决定实施犯罪的，是单位犯罪”的主张，而代之以 、公司、企业、事 业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负 刑事责任（现行刑法第30条），但是，从目前我国刑法理论界的探讨及司法 实践的实际操作来看，仍然是以 、经单位集体讨论或单位负责人决定实施的危 害社会的行为作为单位犯罪的核心要件的（注：另外，虽然通说根据刑法第 30条的规定，认为所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体 实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为，但是

3、，在单位犯罪特征的分 析上，仍然认为，这种犯罪是单位集体研究决定或者由负责人员决定，并由直 接责任人员实施的。以上情况，参见高铭暄、马克昌主编：刑法学（上 编），中国法制出版社1999年版，第193-194页。）。笔者认为，这种仅 将经单位集体决定或负责人决定实施的犯罪作为单位自身犯罪，并以此为基础 追究单位刑事责任的见解不符合现代社会中单位犯罪的实际情况，也没有概括 出我国刑法分则中所规定的单位犯罪类型的全部情况；相反地，应当从实际出 发，结合单位自身的业务范围、组织结构、规则制度等客观特征来考虑单位犯 罪及其刑事责任的问题。以下从这一角度出发，谈谈笔者自己的看法。一、现行的单位犯罪刑事责任

4、认定标准的弊端我们认为，以单位组成人员的自然人（包括单位代表或机关成员）的行为 和意志为基础来判断单位犯罪并追究其刑事责任，将 、经单位集体讨论或单位 负责人决定实施的危害社会的行为作为单位犯罪的核心要件，这种认识方法 之中具有以下弊端：首先，难以划清单位代表或机关成员的犯罪和单位自身犯罪之间的界限。 的确，单位负责人或单位机关成员是代表单位发言、行动的人，将他们的行为 理解为单位自身的行为是最符合单位活动的实际情况的，因此，我国刑法学界 的通说将按他们的决定所实施的犯罪理解为单位自身的犯罪，是有其道理的。 但是，如果仅将这种由单位代表或机关成员所决定实施的犯罪看作为单位犯罪 而将此之外的情况

5、作为自然人犯罪的话，那么，所谓单位犯罪和单位代表或机 关成员将单位作为道具加以利用而实施的个人犯罪有什么区别呢？因为，在这 种情况之下，正如单位犯罪否定论所言，、经法人机关决策实行的犯罪行为， 从表面上看是以法人名义实施的，似乎是法人的行为；但从实质上看，由于法 人不具备主观要件，自然也不会有受犯罪主观要件支配而实施的客观上的犯罪 行为，即这种犯罪行为实际上是由法人机关成员的犯罪心理支配而实施 的。”单位既然完全没有自己的意志可言，完全听命于单位代表或机关成 员的操纵，就像是单位代表或机关成员手中的一个道具一样，当然就不存在所 谓单位犯罪了。另外，按照这种观点，单位代表或机关成员的犯罪意志直接

6、转 嫁给单位S身，成为单位的犯罪意志。那么，单位犯罪的范围是应该没有什么 限制的，只要单位领导人为了单位的利益，经过决策程序所作出的决定都应该 看成是单位自身的决定和行为；而且，作为预防单位犯罪的最佳对策，应当是 处罚单位代表或机关的自然人，因为，只要让他们不产生犯罪的念头就够了， 而没有必要特地处罚单位。但是，这些推论显然和我国现行刑法的规定相悖。其次，上述理解有扩大或缩小单位负刑事责任的范围之虞。按照上述理解， 单位集体决定或单位负责人的决定就是单位自身的意志，因此，只要是按照单 位负责人或单位全体成员的决定而实行的违反刑法、构成单位犯罪的行为，即 便该行为是完全背离单位的宗旨或业务范围，

7、或违反单位的有关防止违法行为 政策的行为，也仍将该行为转嫁给单位自身，追究单位 身的刑事责任，这明 显是在不当地扩大单位负刑事责任的范围；另一方面，当单位的一般从业人员 按照单位的既定规则或政策展开业务活动时，即便引起了严重的危害社会结果， 构成犯罪，但只要没有证据表明单位代表或机关成员和该犯罪行为有关，单位 就可以不承担任何刑事责任，这显然是在不当地缩小单位负刑事责任的范围， 其结果，客观上只会鼓励单位代表或机关成员将单位作为道具实施某些个人犯 罪，或疏于对手下的一般从业人员的监督管理。再次，上述理解也不符合现实社会中的单位犯罪的实际情况。在现实社会 中的单位犯罪，除了由单位代表机关或机关成

8、员亲自组织、策划、实施的犯罪 类型之外，还有另外两种类型：一种是单位的一般从业人员在从事单位的业务 活动过程中所引起的危害社会的行为。在这种情况之下，单位代表或机关并没 有直接参与其从业人员的犯罪活动。尽管如此，但我们认为，单位仍得承担刑 事责任。其负责任的原因是，因为其没有尽到应尽的防止手下的从业人员实施 违法行为的注意义务；另一种，是由于单位身的原因而引起了危害社会结果发生的情况。这种情况，往往是由丁 -单位自身的目标定得过高，只能以不合法 的手段才能实现，或者单位自身的运营机制中存在诱导、鼓励或默许单位成员 实施违法犯罪行为的倾向因而导致单位从业人员所实施的犯罪现象（注：但是， 这种所谓

9、单位自身结构导致单位成员犯罪的情况也仅是从现象上来观察的结果， 而其中起主导作用的，应该是，也仍然是个人。因为，既然单位由于其自身结 构的不合理而导致了单位成员的犯罪，那么，单位组成人员就应该有义务和责 任改革该不合理的结构和制度，以防止再次发生类似情况。但是，单位中对单 位事务负有全盘监督责任的领导人员在发现了某种迹象或已现实地发生了某种 违法行为之后，却疏于采取措施，以至仍然出现由于单位自身缺陷而导致单位 成员的犯罪行为时，就不能将这种情况归结为单位自身的原因了，而应归结为 单位的领导人员的过失。换句话说，在这种情况下，仍可以追究单位中主管人 员的刑事责任。）。一般来说，现代社会中，在企业

10、特别是有一定规模的企业 单位中，单位代表或机关主动决定或讨论实施某种犯罪行为的情况比较少见， 而比较常见的则是后两种情况。现代西方学者认为，之所以不采用处罚单位组 成人员的自然人的个人抑制模式，而应当采用通过对单位组织体的意思决定过 程施加影响来抑制单位成员犯罪的组织体抑制模式，处罚单位自身，其主要原 因就在于此。另外，现代社会中的单位犯罪的特征之一就是，引起危害社 会结果的企业活动往往是由在复杂的组织构造中工作的众多的自然人所承担的， 每一个自然人，对于企业活动的全局并没有充分的理解，只是对于自己所从事 的那一部分工作有了解而已。因此，在许多场合下，单个的自然人并没有，而 且也不可能预见到自

11、己的行为会引起危害社会的结果。在这种情况下，对于由 于企业活动而引起的危害社会的结果，显然不能由某一个自然人来负责，而只 能追究企业等单位自身的责任。当然，从这种企业等单位自身的制度缺陷或恶 劣的企业文化氛围中，或许能找到追究对本次单位犯罪负有直接责任的主管人 员和其他直接责任人员的根据。最后，上述理解无法适用于规模较大的现代企业。在规模较大的企业中， 由于拥有复杂的政策决定程序，业务实施责任分散，因此，单位代表或机关往 往并不直接干预具体的业务，而是授权给各个职能部门，由他们具体操作实施， 所以即便单位的一般从业人员在单位业务活动过程中实施或引起了违法犯罪行 为，也常常会因为难以认定这些行为

12、和单位上层人员之间的关系而被作为个人 犯罪处理。相反，在一些中小企业中，由于单位代表人的权限比较集中，常常 参与企业的具体业务活动的具体策划和实施，因此，在这种小型企业的从业人 员实施了犯罪行为的场合，因为比较容易确定其代表人员同已经发生的犯罪行 为之间的关系，所以，往往比较容易被认定为单位犯罪。这样，结局便是，同 样是单位的一般从业人员在业务活动中所实施的行为，在大型企业中，因为难 以确定该行为和企业代表机关之间具有直接联系，所以常常被看作为个人犯罪， 对该直接行为人进行处罚；相反，在中小企业中，因为比较容易确定该行为与 企业机关成员之间联系，所以往往被作为单位犯罪而追究企业和企业领导人的

13、责任，客观上造成单位因其规模不同而在是否适用单位犯罪的规定上也不同的 不平等结果。之所以出现将单位犯罪看作是、经单位集体决定或单位负责人决定实施的 犯罪的现象，笔者认为，主要是由于在我国的单位犯罪或者说单位犯罪论的 研究中，虽说在形式上将单位看作是与其组成人员的自然人相独立的主体，但 实际上仍然是将单位作为自然人的附属物，而完全没有考虑单位自身情况对于 单位中的自然人作出某种决定时，会有很大的制约作用。即我们现行的单位犯 罪论几乎完全没有考虑单位S身特征在单位犯罪的发生机制中的作用。实际上， 单位犯罪的产生，并不完全是由于单位内的，然人的某个决定而引起的，而是 由于单位固有的管理体制不完善或组

14、织结构中存在某种缺陷而导致的。这种情 况，往往由丁和单位领导人的决定之间没有直接关系而难以认定为单位犯罪， 所以，只能作为自然人的犯罪而追究自然人行为人的个人责任，或作为意外事 件而不追究任何人的刑事责任。但是，对于这种由于管理体制的不完善或组织 结构上的缺陷而引起的重大灾害，如果不追究任何人的刑事责任或仅仅只追究 自然人行为人本人的刑事责任的话，则不仅无法满足一般人的处罚感情，而且， 对于出事单位本身也不可能产生太大的触动。因此，按照现行的单位犯罪理论， 将单位犯罪仅限于、单位集体决定或单位负责人决定实施的犯罪，场合，无法 处罚某些真正值得处罚的单位犯罪。历来的见解认为，单位是为了实现一定目

15、的而设立的法律上的存在，其自 身并不能实施刑法上以自然人为主体而设计的犯罪。理论上所谓的单位犯罪不 过是基于视为单位头脑的单位中枢机构的自然人的意思而实施的危害行为而已。 但是，正如美国的法人犯罪论的研究成果所表明的，法人并不是单纯的自然人 的集合，法人为了实现自己的既定目标，会通过一定方法，在制定正式规则的 同时，还会用增加报酬、晋升职称或官职等巧妙刺激Hi然人的目标。换句 话说，单位是具有远在其组成人员的自然人的总和之上的影响力和复杂性 (complexity)的社会组织体。这种行为主体，在许多场合下，会成为导致其 构成人员的自然人犯罪的原因(注：在我国，有些研究者也注意到了这一现象。 具

16、体内容可参见谢勇：法人犯罪学现代企业制度下的经济犯罪和超经济 犯罪，湖南人民出版社1995年版，第219页。)。而且，单位犯罪所造成的 社会危害之所以远大于一般人所造成的危害，其原因也在于此。因此，处罚单 位犯罪，不考虑这种由于单位自身的原因而引起其构成人员犯罪的情况，仅只 考虑将单位代表或机关的意志和行为转嫁给单位自身的情况，显然是不合理的。二、单位刑事责任论的提倡由于以上情况的存在，近年来，国外便出现了从与具体的行为人的行为相 独立的单位行为、意思中考虑单位责任的见解。这些见解与传统的将个人 责任转嫁给单位并以此为基础来追究单位刑事责任的方法不同，而是试图从单 位作为社会组织体的本质或者说

17、独自存在的复杂特征中探求对单位进行谴责的 根据。在此，单位犯罪前后单位自身的对应措施，根据单位的政策、规则、结 构、议事程序、历史传统等形成的单位文化，以及单位的为防止从业人员实施 违法行为的制度可组织性的措施以及使这些措施有效地发挥作用的配套措施等 便成为判断单位是否具有纵容、鼓励、默许单位成员犯罪，或单位是否履行了 其防止、监督其从业人员的注意义务的指标。这些见解，尽管在各个学者那里， 关注的重点和叙述不尽一致，但是，在关注单位作为组织体的性质，从单位的 政策、结构、规模、政策或目的、业务内容等各种具体情况，并由此判断单位 是否具有构成某种犯罪所必须的主观要件和客观要件，以力求和传统的刑事

18、责 任观念相协调一点上则是一致的。因此，即便在现行的刑事责任理论的体 系之下，这种从单位自身特征出发，追究单位自身的观念也是值得我们借鉴和 考虑的。但问题是，现实社会中的单位毕竟是由人所组成的团体，尽管它可以左右 其组成人员的意志和行为，但它毕竟必须通过自然人来形成其现实的意志并展 开活动。因此，完全脱离其组成人员的自然人的单位犯罪的概念是否能够存在， 存在疑问。在曰本，藤木英雄博士曾试图从撇开自然人的单位 S身的行为中来考察单 位的刑事责任。他以 、个人的加害行为是基于单位的意思决定而实施的法人自 身的行为，因此，可以对法人做出该种意思决定进行谴责 为前提，认为，对 于过失犯，因为是以违反注

19、意义务为其本质的，所以在观念上可以赋予单位作 为组织体的义务；当单位组织体没有履行这一义务时，便能认可单位的过失。 这种见解，在直接考察单位自身的意思及基于该意思的行为方面，可以看 成是组织体的单位责任论。持类似见解的板仓宏教授也以、即便在进入法律评 价之前，也能具有作为企业组织体的意思形成；对于这种集团性的意思形成，也可以进行社会伦理性的意思谴责为前提，主张从单位代表到最底层的从业 人员的所有的成员行为，只要客观上具有业务关联性，就都可以看作为单位自 身行为的企业组织体责任论。这种见解认为，即便在不能确定到底是谁实 施了违法行为，而且，单个的行为人也不具有可罚的违法性或过失的场合，只 要能证

20、明单位活动在客观上具有失误，那么就能肯定单位的过失责任。因此， 可以说，这种学说也是主张单位自身的犯罪行为的见解。但是，对于上述见解，批判意见认为，它给单位科处绝对责任，违反了责 任主义。但实际上，藤木博士和板仓教授的见解也是要求单位必须违反了客观 的注意的义务，因此，应当说，他们的见解并不是主张只要有从业人员的违反 行为，就一定要追究单位的刑事责任的意义上的绝对责任。但是，藤木博士和 板仓教授都强调自己学说的长处是，即使没有特定具体的行为人也能对单位予 以处罚，这就确实会让人怀疑，该学说实际上不是在主张对单位科处绝对责任 吗？因为，在从业人员具有违反行为的场合，单位具有怎样的过失？该过失和

21、违反行为之间是否具有法律上的因果关系？这些情况，如果不能特定谁以什么 样的形态实施了违反行为的话，通常应是无法判断的。因此，无视上述具体问 题的客观注意义务违反的见解，在结局上，不能不让人产生只要发生了违法行 为就得负结果责任之嫌的感觉。但是，这种藤木、板仓说的缺点，并不能抹杀 其试图建立单位固有的刑事责任的理念的妥当之处。所需要做的是，以与责任 主义相调和的形式重构单位固有的刑事责任论。笔者认为，从我国现行刑法的规定及犯罪构成体系出发，在考虑单位固有 责任的场合，也应当坚持主、客观相统一的原则，从单位客观上是否实施了犯 罪行为及主观上是否具有罪过两方面来进行考虑。首先，单位必须实施了应当负刑

22、事责任的危害社会的行为，这是单位负刑 事责任的前提。但是，单位所实施的危害社会的行为，是通过作为单位组成人 员的A然人不论是单位代表或机关的组成人员还是最底层的从业人员 所实施的。因为，单位自身并不能像自然人那样活动；自然人行为人的行为若 没有引起刑法所规定的、作为某种犯罪的构成要件的危害结果的话，则在客观 上无法判断该单位是否实施了犯罪行为。由于单位组成人员的自然人的行为具有既属其个人行为的一面又有属单位 业务行为的一面的双重属性，因此，如何判断单位组成人员的某种行为到底是 单位组成人员自身的行为还是单位自身的行为便成问题。在这一问题上，我们 认为，应当从该行为是否和单位自身的业务相关的方面

23、来进行考察。所谓单位组成人员的行为和单位自身的业务相关，是指单位组成人员所实 施的某种违反行为，在形式上，属于该组成人员的职务或职责范围之内的行为。 在单位组织体之内，单位的业务被具体划分为每个组成人员的职责和职务，即 个人的职务或职责是单位业务的一部分；反过来说，单位的业务是单位组成人 员的职务、职责的集大成。因此，只要单位组成人员的行为是在履行职务或职 责的过程中所实施的，就肯定该行为是单位业务行为的一部分，即具有业务关 联性。职务、职责的范围，一般是根据单位的内部规定及雇佣合同来划定的， 但是，单位或行业内的习惯或一般做法也是判断职务、职责范围的标准之一。单位组成人员的某种违反行为，如果

24、不是和自己的职务、职责有关的行为，就 不能看作是单位自身的行为。出租车公司的雇员在驾驶出租车揽活的途中，发 现自己的仇人，便有意将其撞死，这种行为显然和出租汽车公司的业务活动无 关。单位组成人员所实施的某种违反行为只要是属于单位的业务范围内的行为， 就可以在形式上将其看作为单位自身的行为。从这一意义上讲，传统的将单位 的代表人员、中间管理人员和最基层的从业人员分开，仅将其中部分人的行为 看作为单位自身的行为，而将另外一部分人的行为不视为单位行为的做法，是 人为地将单位整体加以分割，不符合单位组织体犯罪的实际情况的。但是，仅 有单位组成人员的犯罪行为，并不能马上就肯定该单位应当承担刑事责任。因

25、为，单位组成人员和单位自身毕竟是两个独立的主体，尽管单位组成人员的某 种行为是在单位的有关业务范围之内实施的，但该行为有可能是出于该组成人 员自身独断专行的结果。在这种情况下，一般是不能追究单位自身的刑事责任 的。因此，为了追究单位自身的刑事责任，还得判断该单位组成人员的违法行 为是否是单位组织体自身意志的真实反映。这样，便有了以下的要件。其次，该单位组成人员的行为必须是单位自身意志的真实体现，它是单位 负刑事责任的实质要件。关于单位自身意志的内容，可以从两个方面来判断： 一是单位代表或机关成员在单位的业务活动上所作出的决定。因为单位机关是 单位的意思形成机关，他们通过一定程序所作出的决定当然

26、是单位的最直接体 现。但必须注意的是，单位代表或机关成员所作出的决定必须是在单位的业务 活动上，在其职责权限之内所作出的，否则就不能视为单位自身的意志，因为， 单位的人格，在本质上是受到一定限制的，即只有在成立宗旨和业务范围之内 才能存在；二是单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。之所以将这些情 况也作为单位意志的体现，是因为考虑到现代社会中的单位，不单纯是财产或 自然人的集合，而是超出这些人或物之外的，具有自己独特人格的组织体，而 单位政策、结构、规章制度等恰是单位人格的具体体现之一。而且，更为重要 的是，现实社会中，单位领导明目张胆地组织、策划、实施单位犯罪的情况比 较少见，更多的时候，

27、是通过制定政策、方针，确定单位目标等方式来间接地 鼓励或刺激手下人员实施犯罪；或者单位作为其组成人员的监督者和利益责任 的归属者，本来具有督促其从业人员不要实施违法行为的义务，单位是否履行 了这种义务，根据其是否制定有防止违反行为的措施可以判断出来。因此，在 追究单位自身的刑事责任时，不考虑作为单位自身的人格体现的单位构造、目 标、规章制度等各种具体情况，显然是不全面的。在从单位的主观意志方面来探索对单位进行伦理谴责的根据时，也应当以 现行刑法中有关自然人的刑事责任的理念为判断基准进行分析（注：我国目前 有关刑事责任的通说认为，由于人具有意志自由的能动作用，就使得国家能够 要求人们按照一定的社

28、会标准，选择和决定自己的行为，并且依据人们所选择 和决定的行为是否符合社会标准，来给予肯定或者否定的评价。在一定条件下， 行为人本应选择有利丁国家和人民利益的行为，但却选择了危害国家和人民利 益的犯罪行为；或者本来能够避免给国家和人民利益造成严重的危害，但却没 有避免，这便使行为人被国家认定为犯罪人，受到否定的评价即谴责。因此， 追究犯罪人的刑事责任的哲学根据，首先在于犯罪人是基于自己的主观能动性 实施了犯罪行为。以上内容，参见高铭暄、马克昌主编：刑法学（上编）， 中国法制出版社1999年版，第392页。），即作为对单位进行刑事谴责的根据 应当是单位尽管可以采取防止、监督其从业人员实施违法行为

29、的措施，但却没 有采取，因而给国家和人民利益造成了严重的危害。只有在这种场合下，才能对单位进行刑事谴责。但是，正如国外学者所指 出的，和与追究自然人的刑事责任的场合所不同的是，在自然人的场合，意图 实施行为的主体和形成反对动机，打消实施该行为念头的主体，当然是一致的。 与此相对，在单位的场合，在内部对自然人行为人的违法犯罪行为进行监视、 制止的机制，不仅存在于该单位的组成人员的内心，而且从单位的制度性的防 止犯罪措施中也能体现出来。5那么，该如何判断单位没有采取防止、监督单位组成人员的违法犯罪行为 的措施呢？在这一问题上，可以从单位内部是否存在制度性的、对单位成员的 行为进行监督的防治措施方面

30、来判断。在单位的制度性的防止犯罪措施的内容 上，可以参考日本下级法院在 、两罚规定”的适用中，判断业务主是否尽到了 其监督义务时所采用的标准，即以是否具有 、为防止、监督违反行为而采取的 制度性或组织性的措施，和为使该组织性措施有效发挥作用而采用的督促、监 督措施为内容。这样，便可以在现行的刑事责任理论体系之下，建立起以综 合考虑了以下单位自身特征为内容的单位刑事责任论，即单位行为和单位责任 应当分别判断；为追究单位固有的责任，除了单位组成人员的自然人实施了某 种犯罪行为这一成立单位犯罪所必要的客观条件之外，对于单位自身，还要求 其自身具有引起该种犯罪行为的主观意志。这种主观意志可以从单位代表

31、或机 关成员的意志和单位自身所具有的鼓励、促进或阻止、监督其组成人员犯罪的 制度性措施或规则制度等情况来判断。单位活动，既具有作为其成员的自然人 活动的一面，又具有人作为组织体的活动的一面。与这种实际情况相应，单位 责任，应看成是自然人责任和组织体责任的复合。从这一角度来看，仅从组织 体的角度来寻求单位责任的企业组织责任论，或仅从自然人方面来寻求单位责 任的通说的见解，都不过是看到了一面而己。应当注意的是，在上述单位自身意志的判断材料中，单位代表或机关（包 括单位负责人）所做出的决定是主要的，单位自身特征是判断单位代表或机关 所作出的决定是否是单位自身意志的真实表现的辅助材料。因此，单位代表或 机关成员在有关单位的业务实施过程中所形成的犯罪意识和所实施的犯罪行为， 毫无疑问地可以归于单位自身；