研究二民事证据保全制度

1、民事证据保全制度研究二二、大陆法系国家和地区的相关规定由于大陆法系国家在民事诉讼中采取职权主义的审判模式，法官可以收集调查证据，因此，证据保全制度在大陆法系国家的成文法中都有比较明确的规定，其中也有对诉前证据保全的规定。(一)德国法法德国关关于民事事证据保保全制度度的规定定集中在在德意意志联邦邦共和国国民事诉诉讼法第第二编“第第一审程程序”第第十二节节“独立立的证据据程序”中中，共九九个条文文，即第第4855条至4494条条。第4485条条规定了了许可证证据保全全的条件件，即在在诉讼程程序进行行中或开开始前，依依一方当当事人的的申请必必须是只只有在对对方当事事人同意意时或者者证据有有灭失或或难

2、以使使用之虞虞时，或或者必须须确定案案件的现现状并且且申请人人对确定定有法律律上利害害关系时时方予以以许可证证据保全全。222可可见，德德国民事事诉讼法法已经明明确规定定了诉前前证据保保全。第第4944条是关关于对方方当事人人不明时时的规定定，即法法院可以以为不明明的对方方当事人人选任代代理人，以以便在调调查证据据时保护护对方当当事人的的权利。其其余的条条款规定定了证据据保全的的管辖法法院、申申请的内内容、对对申请的的裁判、保保全措施施的实施施和诉讼讼期间等等等。(二)法国法法法国民民事诉讼讼法第第1455条规定定“如在在任何诉诉讼之前前，有合合法原因因应保全全或确定定对案件件争议可可能有决决

3、定作用用的事实实证据，应应利害关关系人的的请求，法法律允许许的各种种审前准准备措施施得依紧紧急程序序命令之之。”23这是对对诉前证证据保全全的法律律规定，法法官可以以指示对对进行的的审前活活动全部部或者部部分制作作录音、录录象，或或者录制制视听资资料并将将资料保保存在法法院书记记室，每每一当事事人均可可请求提提交一份份录制资资料或者者进行复复制或转转录。(三)日本法法日本关关于民事事证据保保全制度度规定在在日本新新民事诉诉讼法第第二编“第第一审诉诉讼程序序”第三三章“证证据”的的第七节节“保全全证据”中中，从第第2344条至2242条条对民事事诉讼证证据保全全程序作作出了专专门的规规定。在在进

4、行证证据保全全的条件件方面，规规定“在在终局性性地确定定实体权权利关系系判决之之前，暂暂且作出出的保全全处分或或在诉讼讼程序进进行中所所提出的的其它申申请是否否许可的的决定，在在法律上上只要求求释明即即可。”在在证据保保全的管管辖方面面，规定定得比较较具体，规规定了起起诉前和和起诉后后两种证证据保全全形式。不不过这两两种方式式实施证证据保全全管辖存存在较大大的差别别。如果果当事人人在起诉诉后提出出证据保保全申请请的，一一律由应应适用证证据保全全审级的的法院管管辖，但但在紧急急情况下下，即使使提起诉诉讼后，当当事人也也可以向向证据调调查地的的地方法法院或简简易法院院提出证证据保全全的申请请。而对

5、对于起诉诉前提出出的证据据保全申申请，其其管辖规规定比较较复杂，其其管辖原原则主要要是由证证据调查查之地方方法院或或简易法法院管辖辖。另外外，日本本民事诉诉讼法还还规定了了：不能能指定对对方当事事人时处处置、依依职权保保全证据据、不能能提出不不服声明明、由受受命法官官调进证证据、期期日传唤唤、费用用和口头头辨论中中再询问问等内容容。(四)我国台台湾地区区的立法法例我国台台湾于220033年6月月25日日修正公公布的民民事诉讼讼法第第3688条至3376条条都是关关于证据据保全制制度的规规定。其其中对于于证据保保全申请请条件规规定为“证证据有灭灭失或碍碍难使用用之虞，或或经他造造同意，得得向法院

6、院申请证证据保全全”，足足以可见见，我国国台湾地地区的证证据保全全申请条条件较之之大陆规规定更为为宽泛。我国台台湾民民事诉讼讼法关关于证据据保全之之调查程程序规定定得尤为为详尽，第第3733条规定定，“调调查证据据期日，应应通知声声请人，除除有急迫迫或有碍碍证据保保全情形形外，并并应于期期日前送送达声请请书状或或笔录及及裁定于于他造当当事人而而通知之之。当事事人于前前项期日日在场者者，得命命其陈述述意见”。第第3744条规定定，“他他造当事事人不明明或调查查证据之之权利，得得为选任任特别代代理人”。第第3755条规定定，“调调查证据据笔录，由由命保全全证据程程序讯问问之证人人，于言言词辩论论程

7、序中中声请再再为讯问问时，法法院应为为讯问。但但法院认认为不必必要者，不不在此限限。”可可见，台台湾地区区将证据据保全调调查程序序规定为为适用一一般的调调查程序序。对于证证据保全全的受理理法院，台台湾民民事诉讼讼法对对起诉前前和起诉诉后的证证据保全全作了区区分，起起诉前，向向受询问问人居住住地或证证物所在在地之法法院申请请，在起起诉后，向向受诉法法院申请请，在紧紧急情况况下，起起诉后，也也可以向向受询问问人居住住地或证证物所在在地之法法院申请请证据保保全。对于证证据保全全之解除除，第3376条条规定，“保保全证据据程序终终结后逾逾三十日日，本案案尚系属属者，法法院得依依利害关关系人之之声请，以

8、以裁定解解除因保保全证据据所为文文书，对对象之留留置或为为其他适适当之处处置”。这这样，就就对声请请证据保保全的人人有了约约束，避避免有的的当事人人故意声声请证据据保全方方式达到到不可告告人的目目的。对于证证据保全全之费用用，第3376条条规定，“保保全证据据程序之之费用，除除别有规规定外，应应作为诉诉讼费用用一部分分负担。在在三十日日内案件件尚未系系属者，法法院得依依利害关关系人声声请，命命保全证证据之声声请人负负担程序序费用。”因因而，证证据保全全的费用用一般作作为诉讼讼费用之之一。三、对对两大法法系国家家和地区区证据保保全制度度的分析析和总结结从英美美法系国国家、大大陆法系系国家以以及我

9、国国台湾地地区对证证据保全全制度的的相关规规定可以以看出，作作为一种种程序制制度以及及固定、保保全证据据的必要要手段。证证据保全全的适用用条件、管管辖法院院、证据据保管等等可以分分以下几几种情况况：1、适适用条件件方面。将将证据即即将灭失失或将来来存在难难以使用用的障碍碍作为证证据保全全的条件件之一国国家有德德国和俄俄罗斯;将经对对方当事事人同意意作为证证据保全全的条件件之一国国家有美美国和我我国台湾湾地区;将必须须确定案案件现状状并且申申请人对对确定有有法律上上利害关关系作为为条件之之一的国国家有德德国和奥奥的利。2、在在能否选选项任特特别代理理人方面面。各国国或地区区的立法法一般都都有规定

10、定，当一一方当事事人提出出证据保保全申请请，而相相对一方方当事人人不明确确时，为为了保护护不明确确的相对对方的诉诉讼权益益，可以以选任特特别代理理人，一一般由法法院指定定，如德德国、日日本和我我国台湾湾地区。3、在在申请证证据保全全管辖方方面。立立法区分分起诉前前和起诉诉后两种种保全的的国家有有德国、日日本、俄俄罗斯以以及我国国台湾地地区。4、在在保全后后的证据据保管范范围方面面。一种种是在法法律上没没有明确确的范围围限定，主主要采取取列举式式，如德德国民事事诉讼法法第4885条规规定为了了保全证证据，根根据当事事人一方方的申请请，可以以指定勘勘验、询询问证人人和鉴定定人。另另一种是是不设定定

11、明确的的范围限限制，由由法院根根据情况况采取必必要的方方法和措措施。如如日本民民事诉讼讼法的规规定以及及我国台台湾地区区的规定定。另外，各各国法院院对于证证据保全全的申请请，一般般采取裁裁定方式式决定是是否进行行保全。而而且有关关证据的的保全费费用一般般也作为为诉讼费费用的一一部分。第三章章 我国国民事证证据保全全制度的的现状与与缺陷一、 我国民民事证据据保全制制度的现现状(一)现行民民事诉讼讼法及及司法解解释的相相关规定定现行民民事诉讼讼法第第七十四四条规定定：“在在证据可可能灭失失或以后后难以取取得的情情况下，诉诉讼参加加人可以以向人民民法院申申请保全全证据，人人民法院院也可以以主动采采取

12、保全全措施”。该该条规定定了证据据保全的的条件、启启动的主主体及方方式，从从条文本本身来看看，此处处的证据据保全规规定为诉诉讼中的的证据保保全。20002年44月1日日起施行行的最最高人民民法院关关于民事事诉讼证证据的若若干规定定第二二十三条条规定：“ 当当事人依依据民民事诉讼讼法第第七十四四条的规规定向人人民法院院申请保保全证据据，不得得迟于举举证期限限届满前前七日。当当事人申申请保全全证据的的，人民民法院可可以要求求其提供供相应的的担保。法法律、司司法解释释规定诉诉前保全全证据的的，依照照其规定定办理。” 第二十十四条规规定：“人人民法院院进行证证据保全全，可以以根据具具体情况况采取查查封

13、、扣扣押、拍拍照、录录音、录录像、复复制、鉴鉴定、勘勘验、制制作笔录录等方法法。人民民法院进进行证据据保全，可可以要求求当事人人或者诉诉讼代理理人到场场。”该该条文规规定了申申请证据据保全的的期限、担担保、方方法等，同同时以司司法解释释的形式式明确了了诉前证证据保全全。(二)海事事诉讼特特别程序序法中中证据保保全的规规定20000年77月1日日正式实实施的中中华人民民共和国国海事诉诉讼特别别程序法法第五五章就证证据保全全制度作作了专门门详细的的规定，该该法第六六十三、六六十四条条规定了了证据保保全的管管辖;第第六十五五至六十十七条规规定了申申请的要要件;第第六十八八规定了了法院的的裁判及及对当

14、事事人的救救济;第第六十九九条对裁裁定不服服作出了了规定;第七十十条对被被请求人人和利害害关系人人对于申申请人申申请错误误而造成成的损失失有获得得赔偿的的权利作作出了规规定。从从上述详详细的法法条规定定可以看看出，海海事证据据保全制制度对民民事证据据保全制制度的细细化和完完善，实实现了在在诉讼程程序上对对民事诉诉讼法的的继承和和超越。24作为最最为详尽尽的证据据保全规规则，海海事证据据保全程程序对普普通民事事证据保保全程序序有着不不可忽视视的借鉴鉴意义，极极大地丰丰富了证证据保全全制度的的内容，对对民事诉诉讼中的的证据保保全制度度也必将将产生重重大影响响。225(三)知识产产权立法法及相关关司

15、法解解释中证证据保全全的规定定20001年修修订的商商标法第第五十八八条规定定：“为为制止侵侵权行为为，在证证据可能能灭失或或者以后后难以取取得的情情况下，商商标注册册人或者者利害关关系人可可以在起起诉前向向人民法法院申请请保全证证据。人人民法院院接受申申请后，必必须在四四十八小小时内做做出裁定定;裁定定采取保保全措施施的，应应当立即即开始执执行。人人民法院院可以责责令申请请人提供供担保，申申请人不不提供担担保的，驳驳回申请请。申请请人在人人民法院院采取保保全措施施后十五五日内不不起诉的的，人民民法院应应当解除除保全措措施。”该条分别对证据保全程序的启动、法院的裁判、担保以及不起诉的处理等作出

16、了规定。修正后的著作权法、商标法再次确认了诉前证据保全制度的合法性。261、关关于证据据保全程程序的启启动。该该条第一一款可以以看出，商商标法规规定的证证据保全全程序实实质上是是一种诉诉前证据据保全。2、关关于申请请条件。该该条第一一款也规规定申请请的条件件是为了了制止侵侵权行为为在证据据可能灭灭失或者者以后难难以取得得的情况况出现时时。另外外，关关于诉前前禁令和和证据保保全的解解释第第二条规规定：“诉诉前责令令停止侵侵犯注册册商标专专用权行行为或者者保全证证据的申申请，应应当向侵侵权行为为地或者者被申请请人住所所地对商商标案件件有管辖辖权的人人民法院院提出”，即即侵权行行为地或或者被申申请人

17、住住所地对对商标案案件有管管辖权的的法院均均可受理理证据保保全的申申请。对对于担保保问题，该该条第三三款规定定法院可可以责令令申请人人提供担担保，申申请人不不提供担担保的，驳驳回申请请。关关于诉前前禁令和和证据保保全的解解释也也更加明明确了提提供担保保的条件件，即申申请人申申请诉前前证据保保全可能能涉及被被申请人人财产损损失的，法法院可以以责令提提供相应应担保。3、关关于法院院的裁判判。该条条第二款款规定，法法院接受受申请后后，必须须在四十十八小时时内做出出裁定，裁裁定采取取保全措措施的，立立即执行行。关关于诉前前禁令和和证据保保全的解解释对对裁定的的内容进进行了限限定，即即保全证证据的范范围

18、限于于申请的的范围。4、对对未起诉诉的证据据保全的的处理。该该条第四四款和关关于诉前前禁令和和证据保保全的解解释均均作出了了明确的的规定。即即规定申申请人应应当在采采取保全全措施后后15日日内起诉诉，如果果申请人人不起诉诉或者申申请错误误造成申申请人损损失的，被被申请人人有权获获得赔偿偿的权利利。对于著著作权法法中涉及及到证据据保全的的内容与与商标法法规定基基本一致致。20000年年修订的的专利法法没有明明确规定定诉前证证据保全全，其余余均与商商标法规规定一致致。仅对对“诉前前禁令”作作出了规规定，诉诉前禁令令的具体体程序可可以根据据当事人人申请，参参照民民事诉讼讼法第第七十四四条的规规定，同

19、同时进行行证据保保全。在在司法实实践中，对对于专利利案件的的诉前证证据保全全也正是是依照证证据保全全的规定定进行操操作的。二、我我国民事事证据保保全制度度存在的的缺陷(一)诉前证证据保全全中的缺缺陷我国目目前没有有制定出出一部统统一的证证据法典典，现行行民事诉诉讼法也也只是对对诉讼证证据保全全制度作作了粗略略的规定定，而对对诉前证证据保全全制度，立立法却很很少顾及及。然而而，“实实务界在在理论界界不注意意的时候候便已经经悄悄开开始了改改革的步步伐”27。对在在立法上上尚未明明确规定定而在实实践中已已遇到的的问题进进行了大大胆尝试试。我国国司法实实践中适适用诉前前证据保保全的情情形并不不罕见。如

20、如厦门海海事法院院于19992年年12月月2日受受理的厦厦门特区区锦江贸贸易公司司诉前申申请对天天津远洋洋运输公公司倒签签提单予予以证据据保全案案;广州州海事法法院于119933年8月月9日受受理的重重庆对外外贸易进进出口公公司对被被申请人人土耳其其舍瑞荷荷古里拉拉公司所所属“娅娅菲丝”轮轮实施诉诉前证据据保全案案;海南南省海口口市中级级人民法法院于220011年4月月23日日受理的的原告光光明日报报社记者者杨连成成诉海南南国际旅旅游网络络有限公公司和海海南中款款银通网网络有限限公司网网络侵犯犯著作权权案，正正是由于于原告在在诉前于于4月116日对对被告经经营的两两网站侵侵权的证证据及时时申请

21、海海南省公公证处进进行了诉诉前保全全，才致致使被告告在诉讼讼中主动动与原告告调解，达达成了调调解协议议。这些些都是成成功进行行诉前证证据保全全的实例例，然而而更多的的情形则则是由于于立法的的缺失而而使诉前前证据保保全步履履维艰。由于立立法的的的相对滞滞后，司司法实践践就成了了诉前证证据保全全制度前前进的推推动力。令令人惊喜喜的是，119977年6月月，上海海市高院院发布的的经济济纠纷诉诉讼证据据规定(试行)第77条中，就就已有了了诉前证证据保全全的规定定：“在在证据可可能灭失失或以后后难以取取得的情情况下，当当事人可可以向证证据所在在地人民民法院申申请诉前前证据保保全。当当事人在在人民法法院采

22、取取诉前证证据保全全措施后后15日日内不向向管辖权权的人民民法院起起诉的，人人民法院院应当采采取解除除证据保保全。”119988年湖南南高院发发布的经经济纠纷纷诉讼证证据规定定(试行行)第第7条中中也有相相同的规规定。司司法实践践中的规规定，具具有创造造性，不不仅推动动了诉前前证据保保全制度度的进程程，而且且对证据据保全制制度的不不断完善善和发展展，其积积极意义义是显而而可见的的。我国在在立法上上首次规规定诉前前证据保保全制度度是在119999年颁布布的中中华人民民共和国国海事诉诉讼特别别程序法法，该该法第663条规规定：“当当事人在在起诉前前申请海海事证据据保全，应应当向被被保全的的证据所所

23、在地海海事法院院提出。”220011年修订订的著著作权法法和商商标法再再次对诉诉前证据据保全制制度予以以确认。220022年4月月1日起起施行的的证据据规定，以以司法解解释的形形式规定定：“法法律、司司法解释释规定诉诉前保全全证据的的，依照照其规定定办理”。综上可可知，诉诉前证据据保全制制度主要要适用于于知识产产权案件件和海事事诉讼案案件，对对于一般般或其他他民事诉诉讼案件件，一般般不能适适用诉前前证据保保全。且且关于诉诉前证据据保全的的规定过过于抽象象，适用用范围比比较狭窄窄，无法法在实践践中很好好地进行行操作。对对于诉前前证据保保全制度度，应当当在今后后立法中中加以完完善和扩扩充。(二)申

24、请证证据保全全的条件件方面的的缺陷民事事诉讼法法法第第七十四四条规定定申请证证据保全全的条件件为：在在证据可可能灭失失或以后后难以取取得的情情形。像像德国、我我国台湾湾地区在在申请要要件方面面，除了了要求“在在证据可可能灭失失或以后后难以取取得”这这一条件件外，还还规定在在取得对对方当事事人同意意时，或或者必须须确定案案件的现现状并且且申请人人对确定定有法律律上的利利害关系系时也可可申请证证据保全全。就证据据保全的的申请条条件而言言，我国国规定得得比较单单一，申申请的条条件也过过于狭窄窄比较狭狭窄，随随着社会会的发展展，经济济的高速速增长，新新鲜事物物的不断断出现对对我国立立法提出出了新的的挑

25、战，应应当针对对不同情情形，适适时地扩扩大我国国申请证证据保全全的条件件范围，提提高当事事人对证证据保全全的适用用能力，保保证诉讼讼程序的的公正，以以维护当当事人的的合法权权益。(三)证据保保全主体体方面的的缺陷根据我我国民事事诉讼法法第744条的规规定，证证据保全全由人民民法院进进行，即即证据保保全的主主体是人人民法院院，可见见我国民民事诉讼讼法只规规定了一一个证据据保全的的主体即即人民法法院。在在司法实实践中，人人民法院院作为唯唯一的证证据保全全的主体体，不仅仅增加了了人民法法院的负负担，而而且减少少了当事事人选择择证据保保全主体体的范围围，对于于保障当当事人权权利的行行使和实实现是不不利

26、的。在在现实生生活中，我我国的公公证机关关或其它它专业性性强的机机构承担担了大量量的诉前前证据保保全的功功能。由由于具有有政府职职能的行行政机关关(包括括公安、工工商、卫卫生、质质检、渔渔政、海海事、计计量等部部门)依依据其自自身的行行政职权权在采取取保全措措施是更更具有较较强的可可操作性性，在现现实生活活中，这这些机构构事实上上也采取取过大量量的证据据保全措措施，同同样对案案件的处处理起到到了重要要的作用用。因而而，民事事诉讼法法仅规定定人民法法院作为为证据保保全的主主体是狭狭隘的，而而且存在在严重缺缺陷的。(四)证据保保全的程程序缺陷陷1、证证据保全全的形式式要件所谓形形式要件件是指申申请书应应当列明明的事项项，主要要包括对对方当事事人、应应保全证证据、依依该证据据应当证证明的事事实以及及应保全全证据的的理由等等四项。我我国现行行的民民事诉讼讼法对对此并未未明确作作出规定定，只是是在19999年年的海海事诉讼讼特别程程序法中中规定申申请海事事证据保保全应当当提供申申请书，申申请书应应当载明明请求保保全的证证据，该该证据与与海事请请求的联联系，申申请的理理由等。另另外，在在20001年修修订的商商标法和和著作作权法中中规定仍仍显粗略略，对证证据保全全的形式式要件并并未作规规定，只只是相关关的司法法解释有有所涉及及。根据据相关司司法解释释与实践践，申请请证据保保全