破产法的第四条出路

1、试探破产法的第四条出路以新企业破产法一百零五条为视角浙江越光律师事务所摘 要：本文主要就新企业破产法实施之后，就破产法一百 零五条规定的特殊破产和解方式在实务中如何适用并结合管理人的 工作实践进行了探讨和小结。关键词：破产、破产和解、特殊破产和解引言“破产”是完善市场经济体制下的一个必然现象，是市场竞争的 必然产物。一个完善的市场经济法律体系，需要一个有机运行的市场 准入法律机制、市场运行法律机制和市场退出法律机制。破产清算、 破产和解、破产重整是我国新企业破产法规定的三大程序。这三 大程序及一系列配套制度的设立，相比旧的计划经济体制下带有浓重 行政色彩的旧破产制度有了长足的发展，是我国建立、

2、健全市场退出 机制一次重大进步。但是作为破产企业除了上述三大出路之外，在解 决相关破产事宜的方法中是否还存在其他途径呢？笔者就我国企业 破产法一百零五条之规定在实务中的适用谈谈自己的粗浅看法。一、我国企业破产法三大程序概述。1、重整程序：债务人或者债权人可以依照破产法规定，直接向 人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算 的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出 资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请 重整。重整计划不被债权人类别组通过时法院有强制批准权。由于重 整程序的目的在于避免大经济组织的破产，避免对社会经济的发展和 安定团结

3、的政治局面构成威胁，因此适用重整程序的对象比较狭窄。 如：日本的公司更生法仅适用于股份有限公司，我国台湾地区公司法 规定重整仅适用于上市公司。我国企业破产法虽然并不禁止重整 制度适用中小企业，但在实践当中，重整程序被广泛运用于上市企业 （近期面临破产境况的上市公司几乎全部运用重整程序起死回生）， 而在面临破产的中小企业中适用破产重整的比较少见。2、和解程序：债务人可以依照破产法规定，直接向人民法院中 请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向 人民法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。债权 人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数 同意，并且

4、其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以 上。1和解制度则是原大陆法系破产法的一个重要内容，现在，在引 进了重整制度之后，德国、日本等国家的破产法都废止了和解制度， 只有我们国家的破产法保留了和解程序。3、破产清算程序：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足 以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照破产法规定清理债 务。清算也导致强制分配公司的财产，新企业破产法规定由破产 管理人来处理破产事务。破产清算是极端的偿债方式而非最佳方式。1 引自李曙光破产法的程序与时间表一文， HYPERLINK /law/2008-01/127699.htmo /law/2008-01/127699.h

5、tmo 破产清算作为清理债权债务的一种司法程序，存在先天无法克服的诸 多缺陷2,主要表现：在债权人可分配的利益不大，即清偿率不高； 破产费用高，耗费时间长；债务人缺乏复苏再生的能力；对社 会经济造成不利影响，可能影响社会稳定，特别是失业加重社会负担。 尤其是破产财产可能被廉价出售而降低了债权效益，有些情况下并不 符合债权人的真实意愿。二、特定条件下，第四种破产处理方法在破产实务中的适用。1、前文中，笔者对破产法三大制度进行了简要的概述，现今处 理破产事务均是三者选其一而为之。而我国企业破产法中规定的 另一种处理破产案件的方式却被大家所冷落，甚至是立法者也认为， 该处理方式难以被适用而在立法时被

6、一笔带过，即企业破产法第 一百零五条规定：人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就 债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终 结破产程序。许多学者认为，由债务人主动与每一个债权人达成协议 几乎是不可能的，因为提起破产本身就是债权人与债务人关系不能调 和的结果，且该程序只要有一个债权人不能与债务人达成和解，那所 有努力将功亏一篑。因此立法者未为该种模式浪费笔墨，也没有为该 种处理破产的方式设置一系列的操作守则。但笔者认为，上述处理破 产的方式（姑且称为特殊和解方式）在特定条件下是完全可以适用的， 有可能成为迅速处理部分中、小型企业破产的捷径。2、若需适用上述特殊和解方式，

7、笔者认为该破产案件需符合下2引自王欣新主编的破产法论坛第三辑，池伟宏发表破产和解应用与思考一文。列条件：首要条件为债务人须拥有部分优质的、有价值的资产。然该资 产价值一般是无法清偿其所有债务的。虽然该优质、有价之财产而吸 引着债权人及第三人之眼球。但由于债务人进入破产程序，债务人无 法支配该资产，使得该资产无法发挥其效应，使该资产正迅速贬值， 或正失去其实现最大值的机会。正是由于上述资产的特殊性，造就了 其作为实现特殊和解的基础。笔者正在参与的一个破产案件，即债务 人有一处规划为商住用地国有土地使用权，无奈债务人过度对外担保 导致其需要承担担保责任，因而无法对该土地使用权进行开发建设。 虽然当

8、地政府对该土地开发给予了诸多优惠政策，但缺乏启动资金及 土地被查封等情况使得债务人靠自身已经无力回天。与债务人达成特殊和解使债权人能够尽可能挽回损失。实践 中，债权人想法往往是最简单、最直接的，即在最短的时间内获得尽 可能多的清偿。但是事与愿违，一旦债务人进入破产程序，因制度的 约束使债务人不能支配其财产，且债权人也无权经营破产财产。在漫 长的破产过程中，财产的停滞必然造成其价值的降低和企业无形资产 的毁损，全体债权人也会因破产财产的贬损不能更多受益而遭受利益 损失。其次，在破产清偿中，强制变卖破产财产使其实际价值大大减 少，加剧了社会资产的流失和浪费。再次，破产清理所耗费的费用进 一步增大了

9、偿债成本，使本来就不足以清偿债务的破产财产因预先支 付各种费用受到削减，降低了债权的实际效益。最后，由于破产程序 的漫长及复杂，使得债权人精力消耗巨大，无暇顾及其他而造成了机 会利益的损失。种种不利因素，促进了债权人的“妥协”。该妥协并 非是债权人与债务人的妥协，而是理性债权人对破产价值的一种权 衡。债务人本身有其吸引债务人股东的“资本”，使债务人股东有 求生的愿望。即债务人的股东有继续经营的心态，愿意在特殊的和解 进程中积极地参与与配合。上述“资本”可能是债务人企业信誉、商 标、技术等无形资产，或是企业的商业秘密，有利可图的各种社会关 系网络，潜在的交易回报等方面的利益，或者是债务人股东对继

10、续经 营能够扭转乾坤的信念，也可能纯粹是债务人难以割舍的感情因素。 而上述“资本”往往是由债务人股东所能控制的，无法让渡给第三人 的利益。而债务人股东要实现上述“资本”价值又必须依托债务人这 个平台。只要债务人继续存在并与债权人达成和解，债务人股东也可 因此受益，至少是可以减少债务。若债务人对股东来讲已经无任何价 值可言，债务人股东一心求死，丢下烂摊子给债权人，则特殊和解方 式便也是无稽之谈。毕竟，和解的一方主体是债务人，没有股东的配 合就没有债务人的重生。因此，该条件是能够实施特殊和解程序的必 要条件。适用特殊和解方式要求债权人人数较少，且相对理性。因特殊 和解方式依据企业破产法第一百零五条

11、规定，必须与全体债权人 达成一致。若债权人人数过于众多必然众口难调，导致和解工作难以 开展。而国内一般中小企业经营范围及经营渠道相对稳定，债权比较 集中，很少有大量债权人情况的存在。因此特殊和解方式在中小型企业破产中，有其适用的基础。特殊和解方式的运用离不开法院及管理人的大量工作及对诸 多实际问题的应变。三、特殊破产和解程序开展之探索，兼谈管理人在该程序下的相 应实务。作为新企业破产法的一大亮点，管理人制度就是在借鉴国外 成功做法并总结实践经验的基础上，替代了以前的清算组制度。这是 市场经济对我国破产法提出的全新要求，也是我国企业破产法走向规 范化、市场化、国际化的一项重大制度改革与创新。旧破

12、产法中，破 产清算组的成员主要由相关的政府官员担任，它们在处理破产管理事 务时存在效率低下，破产债权人的利益无法保障等一系列问题，而且 也给政府带来巨大的工作负担。市场经济的不断发展，要求政府适当 放权给市场自身，于是管理人制度应运而生。管理人制度作为新兴事 物，自然有其诸多优点，但是鉴于我们破产管理人制度尚处于初级阶 段，在破产实务中许多事务仅靠管理人之力是无法完成的。虽然在现 阶段管理人可以发挥的空间有限，但凭借其特有的专业性、独立性与 中立性等先天优势在上述特殊和解程序中是能够发挥其巨大作用的。1、首先管理人应当在最短的时间的完成破产法第25条规定的 管理人职责的前两款：接管债务人的财产

13、、印章和账簿、文书等资 料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告。即，作为管理人应 当在最短的时间内对债务人的出资情况、现金状况、债权状况、存货 状况、固定资产状况、在建工程状况、对外投资状况、土地及无形资 产状况等财产状况进行调查。全面了解、掌控债务人。该阶段，管理 人应当具备一定人数，提高工作效率，尽早完成资产调查。必要时， 可以及时聘请专业审计队伍介入审计，在审计单位进行审计的同时， 亦可同时进一步了解债务人实际状况。上述工作的尽早完成，能为特 殊和解程序提供有力的谈判基础。2、接受债权申报及债权审核阶段。依法破产法的规定，在第一 次债权人会议之前应当完成对债权的审查工作。因此该阶段亦需

14、要管 理人付出大量的工作，依据对债务人债权、债权调查的情况，及时向 已知债权人发出债权申报通知，及时迅速完成债权的审查，并编制债 权表。该阶段同时应当有债务人的积极参与，就双方和解事宜可以达 成初步意向。管理人有义务充分向债权人说明债务人现有资产总额、 负债总额、及债务人财产的优先权情况。上述第一次债权人会议之前 进行的初步和解意向，完全可以参考目前比较流行的法院庭前调解制 度。庭前调解制度，本身就是调解法官依据双方提交的起诉状、答辩 状及双方证据，结合法官断案的经验对案件双方进行矛盾调和的方 法。法官在庭前调解中发挥着巨大的作用。但是在破产案件中，由于 旧企业破产法规定的破产程序是一种概括的

15、执行程序3，没有规定法 官调解的权利，且最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问 题的规定第2条也明确规定，适用破产还债程序的案件不能进行调 解。因此，出于保守起见，在新破产法已经实施的今天，一般法官也 不会深入参与破产案件的调解工作，进而在破产和解程序中完全采取3王欣新破产法专题研究，法律出版社2002版，第3页。 当事人意思自治的原则。此时，作为本身是中介组织的管理人，凭借 其优势就具有巨大的发挥空间。参照庭前和解制度，管理人完全可以 基于保护全体债权人及债务人的基础上，公正、公平的分析阐述特殊 和解制度与破产清算的利弊，并对相关债权发表独立意见以促成双方 和解。当然，目前管理人制度尚处

16、初级阶段，债权人难免对管理人存 在不信任甚至是不理解。但是4无论是在破产和解、重整、清算三个 相互独立程序或是程序之间相互转换（当然也包括特殊和解程序，笔 者按），破产管理人都是其中最重要的，具有中心地位的法律主体， 甚至可以主导破产程序的进程。相信随着管理人机制的完善及我们破 产市场化的不断深入，管理人终将成为破产程序之主导。3、第一次债权人会议对于特殊和解程序的成功起到关键作用。在第一次债权人会议上通过债务人财产的变价（处置）方案是 保证和解程序继续进行的又一重要条件。虽然管理人随时可以处理债 务人财产，但应当在债权人会议通过的债务人财产变价（处置）方案 的框架下进行。且为了提高特殊和解程

17、序的效率及保证和解协议能充 分的履行，在第一次债权人会议上就通过财产的变价（处置）方案， 即提前放权是十分必要的。在第一次债权人会议上全面、完整披露债务人财产状况。让全 体债权人既掌握债务人所负债务，又对债务人财产作全面了解，目的 是让所有债权人产生合理的预期，对债务人进行破产清算所能获得的 清偿率进行合理预见。这样有利于保护债权人利益，促使债权人对债4引自王欣新主编的破产法论坛第一辑，余俊福发表破产管理人制度的建立与我国律师业的新机遇 一文。务人执行何种破产程序作出合理的判断。在第一次债权人会议上应当决定债务人是否继续经营。一般情 况下，若选择特殊和解方式来解决破产事务的，为促成债务人与全体

18、 债权人达成合意，可以允许债务人在管理人及法院的监督下继续经 营，以求提高债权清偿率，或使得债务人财产能够保值、增值。尽量 减少破产程序对债务人今后的继续经营产生的影响。当然，若和解协 议约定给予债权人一定的宽限期，即以时间换空间，势必要求债务人 继续经营以完成其和解协议中约定的义务。4、特殊和解的达成。每个破产案件均有其特殊的一面。从管理人角度讲，需要挖掘 债务人的优质资产，发现债务人的投资亮点。积极引导债务人引进资 金或战略性投资者进行重组或并购。当然，管理人也可以在债权人中 寻找投资者，以投资、债转股等形式促成债务人的重生。最后，管理 人也可以采取以时间换空间的做法，提高破产效率，以最快

19、速度处理 债务人优质资产，以早日获得清偿为和解谈判资本，促使债权人放弃 部分债权为条件达成和解。（笔者认为，最后一种方法为特殊和解程 序之下策，一般成功率较低。但在债务人多为民间借贷债权的情形下 有其适用的较大空间。）作为管理人应当全面了解债权人和债务人的利益期待，通常债 权人和债务人在破产程序的不同阶段对其利益有不同的期待。管理人 应当掌握债权人和债务人利益的对立点和分歧点的基础上，找到各方 利益平衡点，拉近债权人与债务人之间的差距。当然，搞定债权人就 是搞定了破产案件。掌握债权人及债务人之心态非常重要。就债权人 而言，许多债权人选择特殊和解往往是抱着试一试的心态。因为双方 达成的和解协议一

20、般为附条件协议，即债权人在某一个宽限期内不能 得到清偿的，仍按原破产程序进行。而正是该机会，给予了管理人发 挥的空间。把握最佳时机，适时促成和解。特殊和解程序不管在破产案件 进入何种程序，均是可以适用的。依据企业破产法第一百零五条 之规定，人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务 的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程 序。相比较普通和解程序而言（依据企业破产法第95条之规定， 债务人可以直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申 请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解），因此即使债务人 已经进入破产清算阶段，特殊和解程序亦可以完全适用。而往往随着

21、 破产程序的进行，债权人对债务人破产结果也会越来越明朗。尤其是 债务人进入破产清算之后，最终债权人能获得的清偿往往已经确定。 但此时，由于破产清算的弊端，债权人对最终清偿率往往是不满意的。 因此选择一个合适的时机介入债权人及债务人（或有投资人）的谈判， 在充分听取各方当事人的意见后，可以将所有意见进行系统归纳及整 理，制定出一个更加明确、更具有可行性的方案，供当事人参考。此 时，促成和解的几率将大大提升。充分利用特殊和解程序的优点，协助债务人与债权人达成和 解。特殊和解程序最大的优势即与各个债权人达成的和解协议中，清 偿率及清偿方式的多样性。在破产案件中，各申报债权难免含有“水 分”。仅仅通过

22、管理人的审核难以辨析该债权真正的“原形”。而此时， 作为直接当事人的债务人是最清楚相关债权的形成方式、是否已经清 偿或已经通过其他方式获得了利益。因此，引导债务人发挥主观能动 性，由债务人直接与债权人进行谈判并就清偿率或清偿方式做自由约 定，此时可以取得良好的效果。但在谈判期间，管理人应当对债务人 及债权人达成和解协议的合法性、合理性进行审查，并同时审查达成 的和解协议对其他债权人权益是否构成侵害。寻求一切可以团结的力量。管理人应当广泛动员社会各界的力 量共同促进和解，特别是要争取地方党委、政府的全面支持。5、特殊和解程序其他注意事项做好破产案件外围工作，创造平稳破产环境。破产案件往往标 的额

23、较大，债权人相对较多，社会影响力较大，群体性上访的情况也 很普遍。在进行上述特殊和解程序的同时，管理人及法院要把债务人 职工问题放在首位，尽量安抚职工情绪，给予债务人职工基本的生产 生活保障。对于在破产程序中与地方群众利益息息相关的问题定要慎 重再慎重，应当及时向法院汇报情况，必要时邀请基层组织、地方党 委、政府协助工作，做好破产案件的维稳工作，保障破产程序及时、 有序进行。管理人应当灵活适用企业破产法相关规定，在现阶段应当 以最高人民法院关于正确审理企业破产案件的意见为指导思想及 努力方向，即“正确处理好保护金融债权与挽救危困企业之间的关 系，实现债权人与债务人的共赢，共渡难关。正确处理好保

24、护投资者 利益与维护职工合法权益之间的关系，保障社会和谐稳定。正确处理 好企业破产清算与企业再生之间的关系，实现社会资源的充分利用以 及法律效果和社会效果的有机统一”。四、特殊和解方式的优势及局限特殊和解方式其最大的优势笔者在前文中已经有所谈及，即区 别于普通破产和解方式需要固定相同清偿率等方面的缺点，特殊和解 方式是债务人与每个债权人达成一个独立的和解方案，该方案是双方 自由谈判的结果，在清偿率、清偿方式、清偿期间等方面可以达成各 不相同的合意，正是上述和解内容的可操作性及任意性，大大提高了 于双方和解的达成。相比普通破产和解方式，是由债务人与绝大多数 债权人达成一个和解协议。由于各个债权组

25、成的差异及各个债权人利 益期待的不同，从而导致债权人意见也难于统一。特殊和解方式在整个破产程序中皆可适用。前文已经谈到，依 据企业破产法第一百零五条之规定，人民法院受理破产申请后， 债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人 民法院裁定认可，并终结破产程序。特殊和解方式在破产重整、破产 和解（指狭义破产和解）、破产清算程序中均可适用。当然，特殊和 解方式也可以成为各个破产程序的前置程序，给予债权人与债务人一 个自由解决双方矛盾的机会。特殊和解方式成本较低、效率高。特殊和解方式强调当事人意 思自治和高效快捷，无须像破产清算那样进行财产管理、变价和分配， 也无须向破产重整那样等待

26、债务人执行重整计划，能有效避免起诉、 上诉、申诉甚至是缠诉、上访等诸多问题。特殊和解方式机动灵活。特殊和解方式能争取到社会各界力量 的广泛参与，可以引导债务人及债权人把一切问题都放在谈判桌上， 可以邀请能促进达成和解的有关单位、个人均坐到谈判桌前共同解决 问题。甚至可以把管理人报酬等一般由受案法院进行决定的事项一并 进行谈判解决。特殊和解方式能尽量挽救破产企业不被清算出局，有利于保留 债务人市场主体资格。因债务人一旦进入破产清算程序，债务人的财 产及面临被拆分和变价的命运，其市场主体资格也随之消灭，债务人 终生经营的事业和信誉，全部毁于一旦，要再另起炉灶极其不易。而 破产和解程序能够为债务人争取喘息之机，债务人有机会在这短暂的 缓冲阶段中，摆脱债务人的追讨，继续营运，通过内部的改革整顿， 充分利用企业的无形资产，实现资产的保值增值，获得企业的复苏和 重建。这样就能在根本上挽救债务人，减少破产的发生。债务人能够 继续经营的同时也保护了债务人企业职工的基本权益，极大限度的解 决了破产企业职工的失业问题，维护了社会的稳定。当然，特殊和解方式之所以在适用上有诸多的条件及限制，正是 其在实务中相关局限的表现。适用特殊和解方式，需要较为苛刻的生存土壤。特殊和解方