中国金融法律规则供给机制混乱状态问题之思辨黎四奇 湖南大学法学院

1、PAGE PAGE 26中国金融法律规则供给机制混乱状态问题之思辨黎四奇 湖南大学法学院 教授上传时间:2007-10-11 关键词词: 金融法法治/规则混混乱/对策 内容提提要: “一事一法”、“先粗后细”及“应急式”的规则供给给模式造成了了我国金融法法则体系的混混乱状态，从从而使中国的的金融法则供供给机制违背背了规则供给给原理中的基基本哲学，使使我们的金融融法体系规范范产生了些上上位法不若下下位法、后法法不若前法及及同位法相互互排斥的奇怪怪现象。金融融法治化是我我们梦想的目目标，但是金金融法则供给给的混乱正在在侵蚀我们的的理想家园。因因此，正视这这种现象，移移情于立法哲哲学及金融关关系之特

2、点是是匡正这种现现状的关键所所在。 金融是是经济的核心心决定了金融融法治在一个个国家法律制制度建设中的的地位是举足足轻重的。虽虽说在金融法法则供给的过过程中，我国国也经历了类类似于英、美美等国的金融融大爆炸，但但是若从规则则供给学的角角度来研讨中中国目前的金金融法则体系系的规范性，我我们就不会表表现得那么轻轻松与释怀。金金融法治进路路中，时代需需要我们向后后与向前看到到地来评判与与反思一下我我们的金融文文本法治。 一、中中国金融法律律规则供给机机制的混乱状状态之现状 从学理理上考察，法法律规则的供供给应具有连连贯性、一致致性、条理性性、稳定性及及前瞻性。同同时，也必须须顺应规则之之间的逻辑性性

3、，如恪守上上位法优于下下位法、后法法优于前法及及同位法之间间相协调之原原理。然而，若若严格依据目目前的法学理理论来探讨中中国目前的金金融法律规则则供给制度，我我们不难发现现目前我国的的金融法则实实质上有许多多是与法理学学中的法则供供给哲学背道道而驰的，经经受不住法学学逻辑的敲打打，而表现为为一种鱼龙混混杂之无严格格体系状态。对对此，笔者拟拟从以下几个个方面进行展展开印证。 自19995年以来来，我国已出出台了许多调调整金融关系系的法律文件件，如中国国人民银行法法、商业业银行法、担担保法、票票据法、证证券法、保保险法、信信托法、及及银行业监监督管理法等等。可以说，该该时段内的金金融法律大爆爆炸确

4、在一定定程度上解决决了我国金融融业发展中所所出现的“无法可依”之尴尬，在在金融法治中中起到了一定定的指引、评评价、预测之之功能，但是是若系统地来来梳理这些金金融基本法，我我们不难发现现这些基本法法的立法技术术与手段是比比较低的，规规则的包容性性太强而导致致空洞的法律律应对不了现现实的金融问问题。由此而而衍生的第二二代层出不穷穷的部门规章章不仅滋生了了架空法律的的风险，而且且也引发了法法律规则之间间的矛盾丛生生。 （一）中中国人民银行行法角度的的分析 在一定定意义上而言言，中国人人民银行法是是我国金融法法律体系中的的核心。从该该法的内容，我我们也可以推推知这一结论论。若从规则则供给学上对对该法作

5、一个个公正性的评评价，笔者认认为原19995年中国国人民银行法法作为我国国金融法治及及作为发挥我我国货币政策策功能的大法法，其是一大大败笔。这不不仅表现于该该法立法理念念的宜粗不宜宜细，而且也也表现于该法法与其他法的的对接问题。可可以说这种立立法上的败笔笔几乎贯穿了了该法的全部部条文，如关关于市场退出出制度的规定定、金融监督督管理职权方方面的协调、金金融机构管理理人员任职资资格管理方面面规定、非法法金融取缔问问题、及网络络银行业务问问题等。比如如，该法于第第31条规定定了“中国人民银银行按照规定定审批金融机机构的设立、变变更、终止及及其他业务范范围”，但是依什什么规定、什什么程序、对对这种权力

6、的的行使是否存存在监督及可可能存在的申申诉权等问题题该法就没有有下文了。因因此，最后为为了解决这一一难题我国出出台了金融融机构撤销条条例及人民民银行自己另另行出台部门门规章，以解解燃眉之急。此此外，关于金金融机构高级级管理人员任任职资格问题题的规定，该该法亦无规定定。商业银银行法也仅仅仅是在第224条规定：商业银行更更换董事(行行长)、总经经理时，应当当报送中国人人民银行审查查其任职条件件。1 随后出台的的1999年年金融违法法行为处罚办办法及20000年金金融机构高级级管理人员任任职资格管理理办法等所所规定的任职职管理条件远远远超出了中中国人民银行行法与商商业银行法的的规定。此种种法律规定的

7、的不明确无疑疑阻滞了金融融法治的发展展，因为它不不仅使当事人人丧失了对其其行为应有的的法律预期与与自我评价，而而且规则的修修修补补也极极大地削弱与与破坏了法律律的权威性，从从而催生了人人们对金融法法则的信仰危危机。 实质意意义上，笔者者的感觉是中中国人民银行行法造就的的是一座宽大大的房子，而而在房子的各各个房间里并并无实质性的的摆设。因此此，为了增加加房间的可适适用性，使用用人就不得不不借用“办法”、“通知”及“试行”等形式来对对各个房间进进行规则的充充实。尽管22003年该该法经过了修修正，但是新新法并没有与与旧法的抽象象性挥手告别别，其只是将将原对银行机机构等的金融融监管权进行行了剥离，并

8、并相应地进行行了词语逻辑辑上的清理。如如新法第2条条规定：“中国人民银银行是中华人人民共和国的的中央银行。中中国人民银行行在国务院领领导下,制定定和执行货币币政策,防范范和化解金融融风险,维护护金融稳定。”尽管在随后的第五章“金融监督与管理”中的第30-41条对央行保有的监管职能作出了一些规定，但是深究条文内容，不难发现在央行与中国银监会职责分工问题上，该法要么是语焉不详，要么是由于条文的晦涩而给上述两家机构未来权力的纷争埋下不应有的伏笔。事实上，新法给人的印象是不仅承受了旧法立法理念上的劣性，而且带来了新的问题。 （二）证证券法、商商业银行法、及及保险法与与部门规章对对混业的规定定 关于金金

9、融业的分与与合问题，我我国的金融基基本法有明确确的规定，如如1995年年商业银行行法43条条明确规定：“商业银行在在中国境内不不得从事信托托投资和股票票业务，不得得投资于非自自用不动产。”修正后的商业银行法也只是在该条增加了但书部分，即国务院另有规定的除外。原证券法第6条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”（修订后的证券法增加了但书“国家另有规定的除外”）原保险法第104条规定：保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。”（新法将该条改为第105条第3款修改为“保险公司的资金不得

10、用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业”）这就说明，在原则上我国实行的是大分而小合的金融业经营模式，但是在2003年商业银行法修订前，严格的金融业分野已受到了下位规则的挑战，如中国人民银行在1999年8月颁布了证券公司进入银行间同业市场管理规定和基金管理公司进行银行间同业市场管理规定，允许符合条件的券商和基金管理公司进入银行间同业拆借市场，从事同业拆借和证券回购业务；中国证监会和保监会在1999年10月又一致同意保险基金进入股票市场；央行和证监会2000年2月联合发布了证券公司股票质押贷款管理办法，允许符合条件的证券公司以自营的股票和证券投资基金资作为质押，向商业银行贷款；开放式证

11、券投资基金试点办法也规定，商业银行可以买卖开放式基金，开放式基金管理公司也可以向商业银行申请短期贷款。这些表明国内分业经营体制已受到挑战。 对于上上述现状，若若单从法律规规则学供给的的原理考察是是有悖于逻辑辑的，因为证证券会、央行行、及保监会会所发布的关关于金融合业业的文件为部部门规章，属属于下位法的的范畴，当其其与上位法，即即商业银行行法及保保险法等发发生碰撞时，无无疑上位法优优先。然而，银银行法与证券券法等修订前前的法律规则则运行实践表表明，下位法法已凌驾于上上位法之上。毋毋庸置疑，这这是对我国法法律制度构建建中的系统性性的严重挑战战。即使后来来我们可以凭凭借修正后的的商业银行行法等的但但

12、书部分来对对部门规章的的效力进行确确认，但是这这也不能轻易易抹去一个长长达数年的“违法经营”时期，且商商业银行法第第43条但书书部分规定的的是“国务院另有有规定的除外外”，而并非是是“中国人民银银行、证监会会及保监会另另有规定的除除外”。另外，法法律之间的对对接性差，如如新商业银银行法在第第43条但书书中规定的是是“国务院另有有规定的除外外”，而证券券法第6条条但书部规定定的却是“国家另有规规定的除外”，那么笔者者就想问一个个这样的问题题，即国务院院与国家是否否是同等的概概念？这几乎乎是一个孩童童都可不假思思索回答的问问题。这种规规则供给的逻逻辑确实让人人匪夷所思。 （三）票票据法与担担保法的

13、冲冲突问题 关于背背书，票据据法要求票票据质押必须须作出背书，否否则质押不成成立。与此相相反，担保保法对票据据质押是否需需要背书并无无规定，只要要求当事人签签订合约并及及时交付作为为质押物的票票据即可。另另外，最高高人民法院关关于适用若干干问题的司法法解释第998条规定，未未制作质押背背书的，不得得以票据出质质对抗善意的的第三人。因因此，不仅两两基本法之间间存有冲突，而而且最高院在在此问题上的的定性亦不同同。2 （四）国国内金融法则则与国际金融融法则的接轨轨问题 伴随着着金融的国际际化与自由化化，及在以WWTO及巴塞塞尔银行监管管委员会的影影响与压力下下，一国金融融法律制度构构建的定位不不仅应

14、是内向向性的，同时时也是外向性性的。即其不不仅要考虑到到该国国内金金融关系、历历史文化传统统、法律意识识与修养等的的特殊性与民民族性，同时时也必须从该该国所承载的的国际法上的的义务及国内内金融安全与与国际金融安安全的关联性性出发来整合合与修正本国国的金融法律律制度。若从从这一思维出出发，我国在在外资银行的的监管法则的的供给上还存存有明显的缺缺陷，所存在在的问题有以以下几个方面面： WTOO法律体系中中直接关联到到银行领域的的法律文件主主要有服务务贸易总协定定及其附件件、金融服服务协议及及有关金融融服务承诺的的谅解协议。这这些文件通过过以下几个方方面来影响着着成员国银行行法律制度的的构建：一是是

15、以法律原则则的形式对银银行法律的基基本原则、创创制及执行的的要求及具体体的内容产生生影响；二是是以一般性的的纪律或规则则形式来影响响着银行法制制的发展与执执行；1（P85）三三是以具体的的制度或规则则形式出现，要要求成员国对对其现行的银银行法进行相相应的矫正或或革新。我国国是WTO成成员国之一，上上述的法律文文件必然会对对我国国内银银行法的构建建产生影响。就就目前来看，我我国银行法律律与WTO中中的相关银行行的规则还有有一些不相协协调之处。这这主要表现在在以下几个方方面： 银行立立法价值取向向上。纵观我我国的银行监监管法律体系系，不难发现现其价值取向向立足于两个个方面：即强强调金融市场场的安全

16、性及及其秩序性，而而相反在一定定层面上淡化化银行作为一一种经营金融融产品的特殊殊企业所本应应具有的效益益追求性。此此种立法价值值的定位显然然与WTO的的规则不协调调，笔者认为为WTO法律律体系本身就就是经济全球球化与自由化化的产物，因因而其在很大大程度上便反反映出私权与与放松管制的的法治理念。虽虽然我国已对对以前的银行行法律制度进进行了相应的的废弃与修正正，但是其并并没有进行一一些实质性的的修改，相反反只是更多地地增加添补了了一些弹性的的措辞。 中外资银行法律律适用上的差差异性。国民民待遇是WTTO法律体系系中的一项重重要原则，然然而我国银行行法的实践却却可能与此相相背，因为我我国在具体的的法

17、律适用上上采用的是内内外资银行分分流的做法，对对于这一点我我们可以从商商业银行法第第92条得到到考证，该条条规定，外资资商业银行、中中外合资商业业银行、外国国商业银行分分行适用本法法规定，法律律行政法规另另有规定的，适适用其规定。这这样，在实践践中，根据特特别法优于一一般法的原则则，对于外资资银行大多适适用的是外外资银行监管管条例及实实施细则、及及外国金融融机构驻华代代表机构管理理办法等。尽尽管我国立法法的初衷并非非在于营造一一种内外有别别的效果，但但是这种立法法模式却给人人一种嫌疑之之感。 透明度度问题。透明明原则为WTTO法律体系系中为各成员员国的贸易法法律、规章、政政策、决定与与裁决规定

18、的的一项基本准准则。依此原原则，各缔约约国应将其有有效实施的与与贸易相关的的法律、规章章、决定、司司法判决和行行政裁决，以以及对外缔结结的影响国际际贸易政策的的现行协定和和条约，予以以对外迅速公公布；各缔约约国采取的任任何新的、更更严格的规定定或普遍适用用的限制性或或禁止性措施施，非经正式式公布，不得得实施。22（P6555）虽然我我国银行法律律的透明性已已有了一定提提高，但是仍仍缺乏严格的的执行与监督督程序。再者者，专门用来来查询银行法法律法规的机机构也未得到到法律的明确确认可。此外外，由于我国国粗线条式的的立法，在实实践中银行监监管当局发布布了大量的解解释性文件，毫毫无疑问，这这在一定层面

19、面上使法律法法规的透明性性难以落到实实处。 （五）金金融机构行政政职能问题置置疑 金融机机构应面向市市场，成为实实质性的民事事主体，从而而实现政策性性金融机构与与商业性金融融机构的脱离离。然而，目目前仍存有某某些金融法则则定位不当的的现象，如央央行发布的11994年的的违反银行行结算制度处处罚的规定即即赋予了银行行一定的行政政职能，该规规章规定办理理结算业务的的银行有权依依照本规定，对对违反银行结结算制度的单单位和个人进进行处罚。同同时，其规定定银行未按照照规定对违反反结算制度的的单位、个人人进行经济处处罚的，人民民银行或上级级管理部门对对其应作同额额的处罚。具具体的处罚措措施有计扣赔赔偿金或

20、赔款款、罚息、罚罚款、没收非非法所得、警警告、通报批批评、停止办办理部分直到到全部业务等等。 实际上上，央行所发发布的这些规规章是经不起起法理上的推推敲及我国行行政处罚法的的检查的。从从法理上而言言，商业银行行与其客户是是平等的民事事主体。在民民事活动中两两者具有平等等的法律地位位，而平等者者之间是无管管辖权的，所所以也就无从从解读我国商商业银行对其其客户所采取取的行政处罚罚性措施合理理与合法性了了。另外，我我国19966年的行政政处罚法规规定：“行政处罚由由具有行政处处罚权的行政政机关在法定定职权范围内内实施。”对于行政处处罚权之授权权则规定：“法律、法规规授权的具有有管理公共事事务职能的组

21、组织可以在法法定授权内实实施行政处罚罚。”很明显，我我国的商业银银行是属于民民事法律主体体，不具有管管理公共事务务的职能。即即使我们认定定其为公共事事业组织，央央行以行政规规章的授权方方式也是与我我国行政处处罚法的规规定不相符。在在以授权方式式理解我国商商业银行所具具有的管理职职能不能自圆圆其说时，能能否借用委托托说呢？即认认为商业银行行的此项权能能来自央行的的委托。这种种思路亦不是是畅通的，因因为行政处处罚法明文文规定：“行政机关依依照法律、法法规或者规章章的规定，可可以在其法定定权限内委托托符合本法第第19条规定定条件的组织织实施行政处处罚。”而第19条条的规定受委委托的组织必必须符合以下

22、下条件：依法法成立的管理理公共事务的的事业组织；具有熟悉有有关法律、法法规、规章和和业务的工作作人员；对违违法行为需要要进行技术检检查或者技术术鉴定的，应应当有条件组组织进行相应应的技术检查查或者技术鉴鉴定。依这些些条件来考核核，我们不难难发现我国商商业银行不符符合受委托的的条件，因为为商业银行为为企业法人，不不具有公共事事务管理的职职能。 （六）政政策性银行立立法的缺位 客观而而言，政策性性金融是一个个国家金融体体系中不可缺缺少的组成部部分。因此，调调整政策性金金融关系的法法律规则毫无无疑问也应在在一国的金融融法律体系中中占有一席之之地。遗憾的的是，虽然我我国于19994年成立了了国家开发银

23、银行、中国进进出银行及中中国农业发展展银行，均为为企业法人，直直属国务院领领导，在业务务上接受中国国人民银行的的指导与监督督（这一职能能现已转让给给银监会），但但是对政策性性银行的调整整目前仍处于于一种无法可可依的状态。 实际上上，在金融发发达国家都存存在调整政策策性金融的法法律规范，如如日本的开开发银行法及及输出入银银行法就与与其普通银银行法相对对应。笔者认认为，既然政政策性金融作作为国家金融融体系中不可可或缺的组成成部分，那么么就有必要将将其纳入金融融法治化的范范围之中。如如此，则不仅仅可以明确政政策金融机构构的功能、法法律地位及业业务范围，同同时也可以增增加其运行的的透明性、规规范性与程

24、序序性。 （七）商商业银行破产产法律问题 我国的的商业银行破破产法律制度度主要由商商业银行法、企企业破产法、民民事诉讼法及及相关的行政政法规、部门门规章及司法法解释组成。纵纵观我国商业业银行破产的的法律体系，我我们不难发现现除了商业业银行法第第71条规定定，商业银行行破产清算时时，在支付清清算费用、所所欠职工工资资和劳动保险险费用后，应应当优先支付付个人储蓄存存款的本金和和利息外，我我国商业银行行在破产的法法律规则处理理上与一般企企业的破产并并无实质上的的差异。这意意味着，在商商业银行破产产时，除适用用上述第711条外，一般般均适用企企业破产法与与民事诉讼讼法第199章“破产还债程程序”的规定

25、。 笔者认认为，这样的的一种定位是是值得我们深深思的。从商商业银行法第第71条的内内容及已有的的破产案件的的实践看，商商业银行破产产的风险最终终全部由国家家承担。实质质上，在商业业银行破产时时，存款人的的法律地位与与破产银行的的其他债权人人并无差别，在在无优先受偿偿权的情况下下，其只能就就所余的破产产财产依其所所持有的债权权比例进行平平等的受偿。在在国人金融风风险意识本就就低下的情况况下，目前的的法律规则无无疑不利于我我国民众应有有的金融风险险意识的培育育及强化市场场行为对商业业银行的监督督作用。实际际上，我国的的商业银行破破产法律制度度已远滞后于于银行破产法法律理念的演演变，这种理理念已历经

26、了了两次创新性性的发展：第第一次规则创创新的价值理理念表现为从从一般破产到到对存款人特特殊保护；第第二次规则创创新的理念表表现为从对存存款人的特殊殊规则保护到到破产预防。 二、对对我国金融法法则现状的总总体评价与分分析 （一）实实用主义的评评价：对我国国金融法则供供给机制的客客观认知 我国金金融法则供给给体位不高。在在目前的法律律体系下其体体现为“部门规章为为主、法律规规则为辅”之格局。可可以说，这也也是作者写作作该论题时一一直避免使用用金融立法的的表述，而使使用法则供给给之根本原因因。我国立立法法第77条对立法权权限作出了明明确的规定，该该条规定：“全国人民代代表大会和全全国人民代表表大会常

27、务委委员会行使国国家立法权。全全国人民代表表大会制定和和修改刑事、民民事、国家机机构的和其他他的基本法律律。全国人民民代表大会常常务委员会制制定和修改除除应当由全国国人民代表大大会制定的法法律以外的其其他法律；在在全国人民代代表大会闭会会期间，对全全国人民代表表大会制定的的法律进行部部分补充和修修改，但是不不得同该法律律的基本原则则相抵触。”因此，从目目前我国金融融法体系来看看，称得上法法律的只有商商业银行法、中中国人民银行行法、证证券法、保保险法及银银行业监督管管理法等。 对于此此种规则供给给模式的效应应，笔者认为为应该从两个个方面进行评评价：一是积积极方面的效效应。若对于于我国金融法法则的

28、创新启启动严格的“法律”之立法程序序，则一方面面不仅会人为为地增加规则则供给的成本本，在另一方方面由于我国国正处于一个个经济法律制制度整合、创创新与转型的的时期，经济济社会关系的的发展较快，规规则的供给明明显存有滞后后性，所以若若采用严格意意义的立法程程序，则不能能快速适应我我国经济关系系发展的内在在需求。尽管管有的学者对对于我国的这这种规则供给给模式提出了了质疑，因为为从立法原则则上分析，立立法应具有统统一性，即法法律体系内部部要坚守和谐谐统一的原则则。它要求法法律体系内部部各法律部门门之间、各项项法律、法规规之间以及法法律规范之间间要相互衔接接、相互协调调。这是一国国法律体系充充分发挥作用

29、用的内在因素素，3（PP301）但但是客观而言言对于一个经经济快速发展展而又急需与与之相配备的的法律平台作作为支撑的国国家而言，这这种“应急式”的规则供给给模式还是比比较现实可行行的，因为机机动的规则供供给模式可以以迅速解决规规则的一时之之需；二是消消极方面的影影响。我国目目前的这种规规则供给模式式固然可以暂暂时性地满足足现实的要求求，但是也犯犯了立法原理理中的大忌，因因为这种规则则供给的方程程式可以归结结为：发现规规则漏洞出台新的规规则进行矫正正再发现漏洞洞再供给新的的规则进行填填补。这种“头痛医头、脚脚痛医脚”的规则供给给范式无疑与与立法学原理理中的稳定性性与统一性原原则相悖。其其直接结果

30、是是导致法律规规则的指引、评评价与预测功功能的丧失及及规则之间的的诸多重叠。如如中国人民银银行所制定的的许多规则不不仅仅是对我我国原商业银银行基本法的的重述，而且且部门规章之之间的相互拷拷贝现象更是是严重，如11997年112月实施的的支付结算算办法之主主体内容差不不多是票据据法与票票据管理办法法的翻版。除除此之外，规规则之间的冲冲突也是一个个值得关注的的问题，如在在信用卡问题题上，并行适适用的有支支付结算办法法与信用用卡业务管理理办法。前前法第1322条规定商业业银行（包括括外资银行、合合资银行）、非非银行金融机机制未经中国国人民银行批批准不得发行行信用卡，而而后法则规定定，商业银行行未经中

31、国人人民银行批准准不得发行信信用卡，非金金融机构、非非银行金融机机构、境外金金融机构的驻驻华代表机构构不得经营信信用卡业务。显显然，该两文文件之间在经经营信用卡业业务主体上的的规定不一致致。实质上，这这种范式的弊弊端已在美国国的金融法治治化进程中得得到印证，这这种突发性的的、应急式的的方程式反映映了美国金融融监管体制的的建立缺乏整整体综合考虑虑，更无长远远合理规划，而而只是为应付付危机、解决决问题、弥补补漏洞而采取取的应急举措措，因而不可可避免地在解解决一些问题题的同时又遗遗留一些问题题，甚至在解解决旧问题的的同时又引发发新问题。4（P1115）其实实，对于我国国来说，这种种规则供给模模式的后

32、果又又何尝不是如如此呢？随后后涌现的大量量“通知”与“细则”便是较好的的说明。另外外，这种部门门规章占我国国金融法律体体系主体的事事实还有一个个不可忽视的的现象，即部部门或集团利利益的强化或或以金融监管管权为边际的的势力范围的的形成与巩固固。事实上，这这种现象已成成为人们对部部门规则供给给模式进行非非议与责难的的一个焦点，因因为高度部门门化使统一的的管理政策无无法制订，并并使部门之间间发生矛盾。同同时对于性质质类似的金融融机构给予人人为的不同待待遇。5（P1366） 那么，在在目前的这种种范式下，对对于我国金融融法规则供给给机制的上述述两种观点应应如何进行评评判呢？笔者者认为由于我我国本就欠缺

33、缺法治的本土土资源，金融融法治更是处处于一个“摸着石头过过河”的探索时期期，所以在规规则供给的实实践中有必要要确立“有用即真理理”的实用主义义哲学。其实实，实用主义义的方法，不不是什么特别别的结果，只只不过是一种种确立方向的的态度。这个个态度不是去去看最先的事事物、原则、范范畴和假定是是必须的东西西，而是去看看最后的结果果、收获、效效果和真实。6（P226）如此而而言，美国法法律制度的演演进已向我们们揭示了这样样一种事实：实用主义的的规则供给范范式比较符合合经济快速发发展的内在需需求。如美国国人在其法律律制度的构建建中，尽管沿沿用了英国式式的遵循先例例的理念，但但实践证明美美国人是青出出于蓝而

34、胜于于蓝。美国实实用主义法学学派的代表人人物霍姆斯的的信条是：法法的生命在于于经验，而不不在于逻辑。他他认为“经验”是指法官在在遵循先例的的前提下，充充分根据变化化中的社会生生活，给予先先例以新的生生命。同时，他他亦认为法在在不断演进着着，从未达到到一致。它永永远从生活中中汲取新的原原则，并总是是从历史中保保留那些未被被删除或未被被汲取的东西西。只有当法法停止发展，它它才会达到完完全一致。7(P332) 实际上上，美国的这这种实用主义义的法律思维维是值得金融融法治心切的的我们尊重的的，因为我国国金融法律制制度的构建都都在很大程度度上直接或间间接地受到美美国的影响与与诱导。如11933年美美国银

35、行法确确立了银行业业与证券业分分野的格局，随随后我国19995年的商商业银行法便便也对银行业业与证券业等等的界限进行行了严格的设设定。随着美美国国内金融融业的发展及及国际金融竞竞争的需要，美美国19999年的金融融服务现代化化法废除了了原来的分业业模式，这也也引起我国亦亦对自己的金金融法进行了了相应反思与与整改，如22003年商商业银行法第第43条针对对小范围合业业的需要增加加的但书部分分。法谚云：两利相轻取取其重，两害害相轻取其轻轻。相比较之之下，目前我我国采取实用用主义的规则则供给范式还还是比较符合合我国市场经经济发展中法法治化需求的的，但是其违违背规则供给给哲学的实践践应引起我们们的反省

36、与检检讨。 （二）规规则供给主体体的多元化 从我国国金融法的规规则供给主体体来看，有国国务院、中国国人民银行、中中国银证会、中中国证监会、中中国保监会、财财部政、国家家外汇管理局局、最高人民民法院及国家家税务总局等等。因此，我我国金融法规规则供给的主主体具有多元元性。这一方方面说明，我我国金融法的的发展正处于于一个转型期期，需要多方方利益的妥协协与平衡。然然而，从另一一个层面考察察，作者认为为这种多元化化的现象并不不有利于金融融法的整合与与完善，因为为这种政出多多门的现象极极易导致规则则的不统一，而而最后为了对对这种规则中中的灰色地带带进行弥补就就不得不出台台大量的“通知类”与“解释类”的规范

37、性文文件，从而在在实质上有损损于规则本应应有的逻辑性性与稳定性。 另外，有有一点也应明明确的是尽管管主体多元化化，但是在金金融法则供给给体系中从历历史与作用考考察其中占主主导地位的是是中国人民银银行、中国证证监会、中国国保监会及中中国银监会。笔笔者认为，在在这之中，有有一个事实是是值得我们深深思的，即自自2003年年中国银监会会成立后如何何审视中国人人民银行出台台的规章？及及如何建立金金融监管协调调机制？这些些都是新形势势下，我们必必须深思熟虑虑的问题。 （三）规规则自身的质质量解析 我国金金融法是由“部门规章为为主、法律规规则为辅”组合而成的的一个庞大规规则群，但是是考究这些法法则，我们不不

38、难得出这样样一个结论：规则的质量量差、效率不不高。如关于于存款的归属属权问题，11992年的的储蓄管理理条例第55条规定：“国家保护个个人合法储蓄蓄存款的所有有权及其他合合法权益，鼓鼓励个人参加加储蓄。”该条例第333条亦规定定：“储蓄存款的的所有权发生生争议，涉及及办理过户的的，储蓄机构构依据人民法法院发生法律律效力的判决决书、裁定书书或调解书办办理过户手续续。”中国人民银银行19933年发布的关关于执行储蓄蓄管理条例的的若干规定第第3条与第440条再次规规定，客户拥拥有其存款的的所有权。这这种定位无疑疑与商业银行行资产负债业业务的性质不不符，同时也也混淆了储蓄蓄合同与保管管合同、借用用合同

39、的差别别。另外，22002年通通过的商业业银行信息披披露暂行办法法虽然是中中国商业银行行信息披露法法治化进程中中的一个质性性的飞越，但但是该办法的的意义可能在在很大程度上上只停留于形形式意义上，因因为其并没有有对违背信息息披露义务的的银行及直接接责任人等配配以严格的法法律责任，同同时也并没有有对披露的程程序进行明确确的规定。如如此，在程序序正义欠缺的的情形下，实实质正义亦会会大大会挫。其其次是我国的的金融法律文文件大多被冠冠以“通知”、“试行”与“暂行”等标志性特特征，不利于于金融法体系系的建构。且且令人不解的的是，经过笔笔者考证人民民银行于19986年4月月发布的再再贴现管理暂暂行规定及及于

40、19900年12月发发布的利率率管理暂行规规定从其出出台的时间来来看，已分别别历经约199年与15年年仍处于试行行与暂行状态态。这种规则则供给的现实实不能使人对对法律规则产产生应有的信信任之感，因因为 “应急式”、“一事一法”性的规则供供给模式会使使人质疑规则则供给的严肃肃性与权威性性。 （四）规规则供给理念念上的滞后性性 现行的的金融法则并并没有实质上上体现国际金金融立法发展展的新理念。如如就银行监管管法而言，目目前国际银行行监管法在理理念上已有了了实质性的突突破。如巴塞塞尔银行监管管委员会早在在1983年年就提出了“监管必须是是充分的，且且任何银行都都不能逃避监监管的理念。这这一思想便在在

41、随后的有有效银行监管管核心原则等等文件中得到到再现，其认认为跨国银行行监管应至少少遵循以下四四项原则：双双重许可原则则、适度监管管原则、并表表监原则及审审慎监管原则则。8(P30-331)新巴塞塞尔资本框架架更是确立了了以“最低资本要要求、外部监监督与检查及及市场纪律”为核心的对对商业银行进进行系统性监监管的新思维维，从而实质质性地将公司司内部治理的的思想纳入了了银行监管法法律体系之中中。然而，这这些新思维并并没有实质性性地在我国银银行监管法整整合中得到实实质性的关注注。如商业业银行信息披披露暂行办法法便没有将将巴塞尔银行行监管体系中中的定性与定定量披露的要要求进行吸纳纳，我国的商商业银行资本

42、本充足率管理理办法亦是是以过时的11988年巴巴塞尔资本文文件为蓝本。此此外，在银行行业的私法规规则领域，除除了前述的对对存款性质定定性不准确之之外，我国其其它的某些法法律制度在立立法价值与理理念上亦存有有滞后性，如如担保法就是是一个明显的的例证。我国国1995年年的担保法法不仅仍然然固守担保合合同的从属性性特征，而且且该法的立法法价值理念与与该制度的发发展相距甚远远，如第533条规定：“债务履行期期届满抵押人人未受清偿的的，可以与抵抵押人协议以以抵押物折价价或者以拍卖卖、变卖该抵抵押物所得的的价款受偿；协议不成的的，抵押权人人可以向人民民法院提起诉诉讼。”第70条与与第87条对对质押物与留留

43、置物的处分分亦有相类似似的规定。这这种规定严重重地妨碍了抵抵押权人、质质押权人与留留置权人对担担保标的物的的处分权，从从而直接地影影响了其债权权的实现，阻阻滞了资金融融通。实际上上，自二战以以来，随着世世界经济的发发展，国际融融资活动的日日益频繁，担担保制度不断断演变和发展展，主要表现现在：担保方方式推陈出新新，担保的价价值取向从安安全转向效益益，3 担保的社会会功能从保全全债权走向媒媒介融资。9(P1174)若从从这一角度进进行分析，在在金融快速突突进的今天，我我国目前的担担保法则无疑疑没有紧跟时时代发展对其其提出的新要要求。 此外，在在该问题上，还还有一种现象象是值得我们们注意的，即即尽管

44、巴塞尔尔银行监管委委员所倡导的的金融监管理理念、欧盟等等区域性合作作组织的成功功实践及英美美等金融发达达国家通过国国内法国际化化与国际法国国内化的方式式所推出的金金融监管思维维多为我国银银行法发展中中的“供体”，但是对作作为受体的中中国而言，其其对国际银行行法发展走向向的影响及新新的金融监管管理念的话语语权把握是不不够的。事实实也表明尽管管在某些情况况下，中国也也被邀请参加加了一些国际际银行监管理理念变革的研研讨，如新巴巴塞尔资本协协议草案的磋磋商，但是在在金融实力不不平衡、及金金融法治化程程度差异性不不等的情形下下，我们的影影响力度是极极其有限的。因因此，在一定定程度上可以以说从国际银银行监

45、管理念念的发展与中中国金融法供供给机制之间间的关系来看看，它们之间间体现出的不不是一种互动动性的对等关关系，而是一一种单流向的的理念供给关关系。这一点点是值得我们们密切关注的的。 三、我我国金融法则则供给机制发发展走向思考考 尽管笔笔者倾向于我我国金融法则则供给机制中中所折射出的的“有用即真理理”的实用主义义，但是有一一点不能回避避的是这样一一种规则供给给的定式已给给我国金融法法治造成了比比较严重的体体系混乱，同同时也使我们们的法律人与与公民对本应应遵循的立法法原理产生了了不应有的狐狐疑。尽管我我们可以开脱脱地说这是借借鉴美国法律律实用主义所所带来的副产产品，但是必必须知道粗线线条的立法并并不

46、是美国法法律的秉性，事事实是，在其其成文法实践践中立法的逻逻辑性、条理理性与条文的的细腻性受到到了应有的尊尊重。因此，在在品尝实用主主义的规则供供给模式所带带来的短期利利好时，我们们更应深入地地从一个法律律文明国家的的角度来考证证一下这种模模式所潜在的的弊端，因为为我们对法律律规则的消费费并非是一次次性竹筷般的的消费，而是是可能将其作作为传家宝而而进行代代相相传。君不见见，一个多世世纪前产生的的法、德两国国的民法典典虽经百余余年的时光隧隧道，但如今今仍是两国人人民维护其人人格尊严及财财产保护的圣圣经。笔者认认为，为了使使我们的金融融法也能经久久耐用，也能能代代传承，作作为法律规则则供给者的法法

47、律人就必顺顺在以下几点点上有所为： 其一是是规则供给理理念上的调整整。“一事一法”、“成熟一部与与制定一部”的应急型理理念固然有资资用之处，但但这毕竟是一一种对法律规规则进行短期期的消费行为为，它是以“导致整个法法律体系中不不同法律部门门之间在效力力等问题上的的混乱与模糊糊状态”为代价的。因因此，在规则则供给模式上上，我国应洗洗刷目前的“以部门规章章为主、法律律规则为辅”的规则构成成格局，从而而走向“法律规则为为主、部门规规章为点缀”的新气象。笔笔者认为，这这种定位有以以下诸多好处处：一方面，其其可以促进规规则供给权力力的集中，容容易使我国法法律规则之间间的一致性、衔衔接性、协调调性及稳定性性

48、的增强，从从而避免朝令令夕改的局面面。同时，这这种处理方式式也可以间接接地消融原有有的各监管部部门依托于规规则的供给权权所形成的势势力范围。在在另一方面，也也可以提高规规则自身的质质量。实际上上，我国目前前的诸多规则则之所以量多多质次，其无无不与部门规规章供给者自自身的业务素素质水平、专专业法律知识识、规则供给给技术水平相相关。若采取取法律规则为为主的模式无无疑可以在很很大程度上克克服上述弊端端，因为公开开化的立法程程序会使更多多的专家能者者参与规则供供给的过程，并并运用较好的的立法技术。法法律的真理在在于立法者的的修养，金融融法律文本的的法治就是一一个验证我国国立法者修行行的较佳平台台。 此

49、外，法法律体系应是是一个相对完完整的规则体体系。从上文文的分析，我我们可以感知知我国的金融融法律体系是是不完善的。这这一点在银行行法域表现得得更为突出，在在该法域我国国还没有比较较完善的破产产法律制度，在在内资与外资资金融机构法法律适用问题题上实行的还还是一套分流流的模式。同同时，政策性性金融被彻底底地游离于金金融法治之外外。这些空白白的区域都有有待我们审慎慎地进行良法法的谱写。为为了使我国金金融法律体系系实现系统性性与逻辑性，作作者认为我国国有必要对目目前已有的金金融法则进行行彻底的汇编编，因为汇编编不仅可以使使我们对自己己的金融法家家底有个全面面客观的认识识，同时也可可以使我们发发现漏洞，

50、感感知矛盾与不不足。可以说说，金融法律律的汇编是我我国金融法治治化的有效手手段。 其二是是本土资源的的适度考虑。法法包含着一个个民族历经多多少世纪发展展的故事，因因而不能将它它仅仅当作好好像一本数学学教科书里的的定理、公式式来研究。为为了知道法是是什么，我们们必须了解它它的过去以及及未来趋势。10（PP5）萨维尼尼认为在人类类历史的初期期，便可发现现与特定人民民相联系的法法律，这如同同他们的语言言、生活方式式和制度安排排。这些表现现不是相互割割裂的，而是是特定人民具具有的各种特特点。因此，每每个民族必须须有其特有的的法律制度。11（PP23）尽管管作者并不主主张中国法治治进路的探索索中应对中国

51、国积贫积弱的的法治文化进进行追根究底底式的资源挖挖掘，但是在在金融法律规规则移植的过过程中我国必必须密切关注注国外法（供供体）与本国国法（受体）之之间的同构性性与兼容性，要要对受体进行行必要的机理理调适，以防防止移植之后后出现被移植植的“组织”的变异。12（PP272）我我国在20001年引进的的独立董事制制度的实际效效果就一直受受到人们的责责难就是一个个很好的说明明。 那么，在在现阶段，我我国金融法治治应具体注意意什么问题呢呢？笔者认为为，尽管在一一系列的社会会运动与经济济体制的剧变变进程中，整整个中国社会会正处于一种种深刻的转型型与相对置换换中，原有的的社会模式逐逐渐蜕变、破破裂，关系社社

52、会正在渐渐渐淡出，113（P22）但是中国国社会仍然是是一种基于社社会关系的社社会，它既不不是社会本位位，也不是个个人本位，而而是关系本位位。这种社会会关系本位论论无疑是与我我们正在力求求实现的公平平、正义、平平等等目标相相左。在规则则供给的过程程中，立法者者对于这种现现状必须有个个公正的认识识，因此在出出台相关规则则时既不能操操之过急，也也不能全部对对西方的金融融模式与规则则进行翻版。在在另一方面，我我们所借鉴或或移植的规则则的生成土壤壤都是比较成成熟的市场经经济，虽然我我们已自认为为市场经济已已全然在中国国建立，但客客观而言我国国的市场仍是是发展进化型型的，市场仍仍如于一个割割裂的条块状状态，如行政政垄断就是最最好的说明。这这一客观事实实亦是立法者者必须权衡的的问题。 其三是是金融立法的的国际化问题题。金融的全全球化与自由由化带来金融融规则的趋同同化，这就要要求金融法治治必须考虑到到整个国际金金融立法的走走势及新的理理念。如在安安然事件之后后，美国便出出台了索克克斯法案，强强化了对披露露信息真实性性的要求，加加强了对会计计事务所、上上市公司高层层人士等在信信息披露方面面的法律责任任。同时