论政府采购第三方监督

1、论政府采购第三方监视【摘要】政府采购监视是一种公共品，会引起第三方“搭便车，因为政府采购第三方一般在权衡本钱收益后选择是否监视采购中的腐败行为，这导致我国政府采购监视市场失灵。通过理论和模型分析，文章认为要对第三方的监视给予合理的补偿，同时利用集体代表诉讼机制解决第三方监视的费用壁垒和“搭便车问题。与此同时，还可以利用第三方代位诉讼制度，使第三方监视本钱收益比更合理。【关键词】政府采购；第三方监视；集体代表诉讼；第三方代位诉讼政府作为政府采购的买方市场，拥有宏大的权利，容易形成腐败。有些供给商为了争取采购合同，对政府官员进展贿赂，破坏了市场竞争的公平性，损害了第三方的利益。虽然在我国现有的监视

2、形式下，能对政府采购施行监视的部门很多，既有人大、法院、检察院，也有审计、纪检监察及财政、媒体和社会各界等，但由于第三方与采购活动有着某种利益关系，对政府采购监视可能更直接。可是，现实中第三方的监视动力并没有那么大。第三方是理性的，在选择是否监视时，要考虑一些因素。本文先从制约第三方监视的因素谈起，并结合我国第三方监视现状，试着探究第三方监视新途径。一、第三方的“经济人分析政府采购第三方是理性的效用最大化者，其监视行为需要经过本钱收益核算，只有当监视的收益超过本钱时，第三方才会监视。第三方的监视本钱主要有直接本钱和间接本钱。其中，直接本钱指监视的质疑费用、诉讼费用、律师费用、取证费用等；间接本

3、钱主要指时机本钱和风险本钱。时机本钱是指将稀缺的时间和金钱等用于监视时所放弃的其他可供选择的用处价值。风险本钱是指第三方进展监视如诉讼时可能面临着败诉的风险以及诉讼后“得罪政府采购相关部门，从而影响其以后的评标资格及印象。第三方的监视收益也包括直接收益和间接收益。其中，直接收益是指第三方监视后，比方胜诉后得到的赔偿费用；间接收益主要指社会收益，包括其他为参与监视的供给商获得的重新参与投标的时机等。政府采购的产品主要用于公共消费以及公共投资，政府采购具有公共性。政府采购中的监视也是一种公共品。第三方监视具有正外部性社会效益，即假如有一个或几个供给商采取诉讼措施进展监视，假设胜诉，原来的合同作废，

4、新的投标开场，其他的供给商或潜在供给商在没花诉讼本钱的情况下，也可以重新参与投标。同时，国家也可以得到追回的腐败资金，使公共资金可以用于其他方面，更好地为社会效劳。但社会收益并不是进展监视的第三方能直接得到的收益。政府采购第三方内部各方都追求自身利益最大化，满足“经济人的假设。由于利益的不一致，内部各方必然产生冲突。在政府采购监视中各方的利益冲突主要表现为“搭便车。政府采购监视中的“搭便车是指一方对政府采购中的腐败进展了监视，如提起诉讼等，承当了所有的监视本钱，而胜诉后的商业时机、资源的重新分配等却和其他的供给商和潜在供给商共同分享。可见，政府采购监视是一种公共品，这是局部第三方“搭便车的首要

5、原因。当一方消耗本钱获得收益如商业时机时，其他方也自动地获得相应收益，所以第三方本身也缺乏鼓励去监视。虽然我国法律规定受理质疑和投诉的机构有采购人、采购代理机构、政府采购的监视管理部门主要是财政部门，但是采购代理机构与采购人作为采购活动的主体，利益是一致的。第三方力量小，监视的却是力量强大的利益共同体，所以，第三方监视面临的风险大、取证难度大、预期收益校受市场无形之手影响的第三方，必须权衡监视的本钱与收益，只有监视的边际本钱与边际收益相等时，才会监视。作为“有形之手的政府部门必须对第三方监视进展调控，尽量减少第三方的后顾之忧。政府可以采取措施降低第三方监视的直接本钱，如降低诉讼本钱，也可以进步

6、第三方的监视收益，如增加监视奖励所得等。二、我国政府采购第三方监视现状我国政府采购的相关法律中规定，任何人均有权举报、监视政府采购活动的违规行为，这本质上赋予了政府采购第三方监视的权利，但是这些法规对第三方的保护救济、鼓励措施不够。一第三方监视的主体受限制政府采购的相关法律规定，当采购过程中或者成交结果使供给商的合法权益受到损害时，供给商可以向采购人提出质疑。这就给投诉质疑机制设置了门槛：一是缩小了投诉范围，因为其仅规定供给商假设对成交结果等不满意可以投诉，可是现实中还存在很多暗箱操作现象，有时不仅发生在结果中，甚至在采购之前也有可能出现不平等。二是关于投诉主体必须是合法权益受到损害的供给商中

7、的“合法权益的定义模糊、不明确。应该在法规中明确供给商合法权益的范围。这样的质疑投诉体制限制了第三方维护社会利益的时机，同时导致监视本钱由单个供给商承当，而监视成功后其他的供给商乃至整个社会都可以受益。二第三方监视的风险本钱大我国供给商虽然有质疑和询问的权利，但是实际中其维护自己利益的效果不甚理想，因为采购代理机构、政府采购的监视管理部门主要是财政部门，同时也是受理质疑程序的机关，他们不会主动承当责任去矫正自己所犯错误的。而在供给商监视程序中，第一步就是质疑，这就给那些监视部门的舞弊赢取了时间，也就增加了供给商的监视本钱。因此供给商的监视权利就很难落实，监视风险本钱增大，成功概率校现实中，供给

8、商虽然利益受到了损害，但一般不会进展投诉，因为投诉有可能影响自己的预期利益，并且，供给商监视体系中没有确保供给商商业时机的规定，加大了监视风险。三第三方监视管理部门效率低下我国?政府采购法?第七章“监视责任中规定财政部门是政府采购的管理机构，审计机关、监察机关也有监视责任。该规定的多头监察，是政府机构内部权利制衡的表现，但也有可能形成谁都不管的场面。立法机构只能制定法律，最后救济也能通过司法途径；行政机构只能制裁违法单位，但无法补偿受害人；社会机构既不能制裁违法单位也不能补偿受害人；法院既可以补偿受害人，也可以制裁违法单位，因此法院的作用很大，而我国法院对第三方的保护不够。第三方发现腐败时，往

9、往因为程序复杂耗时长而放弃诉讼，放弃监视。因此，第三方监视管理效率低下。三、第三方监视的新途径探究我国现行政府采购第三方监视体制不完善，为了更好地发挥政府体制的调控作用，可从以下方面鼓励第三方对政府采购进展监视。一集体代表诉讼制度，增强鼓励措施，注重第三方“经济人地位集体代表诉讼制度是指集体代表代表集体成员向法院起诉的制度，渐渐演变成一种律师诉讼制度。律师主动寻找潜在的诉讼时机、确认集体代表人选，再提起集体诉讼。在胜诉时律师与集体成员分享赔偿金，在败诉时律师也不用集体成员负担律师费用。通过集体诉讼，众多集体成员能凝聚力量与被告对抗，遏制腐败利益共同体的违法行为。当政府部门由于种种原因，比方权利

10、不充分，工作量太大或者其他任何理由而懈怠行使职权时，集体诉讼提供了一种让人满意的救济方式。集体诉讼制度解决了费用壁垒问题，一方面，通过集体诉讼防止每个人单独起诉所重复支出的费用；另一方面，集体诉讼旨在解决恳求金额与费用不相称的问题。集体诉讼保障小额索赔人的法律权利，使他们在法律上得到救济途径。第三方在监视时，往往考虑本钱收益问题。由于大多数集体成员可能因为损失的金额太小，根本没意识到或忽略了自己所受的损害，一般由集体代表提起诉讼，但被代表的其他集体成员不知道诉讼。集体代表自己的诉讼恳求很小，与需要支出的律师费相比，集体代表会觉察不值得诉讼，而且一旦败诉，集体代表需要承当双方的律师费，还有其他的

11、风险。第三方集体诉讼制度可以很好地解决费用壁垒问题。律师主动寻找潜在的诉讼时机，寻找第三方集体代表，在胜诉时律师与集体成员分享赔偿金，在败诉时不需要集体代表支付律师费。在这种制度中，供给商等参与由律师或其他集体代表发起的诉讼中，无需承当败诉风险和“得罪政府部门的风险，只需作为证明人，而且这种形式的诉讼，不仅使社会收益分配更加公平、合理，还可以减少第三方内部“搭便车的时机。同时，第三方可以得到胜诉的收益。二代位诉讼制度，增加第三方监视收益这是美国?联邦防制不实恳求法?用于防治承办政府采购或委办方案的厂商以不实手法获取不当利益的独特机制。主要是指第三方发现政府采购中的暗箱操作行为或其他不公平现象时

12、，代位政府提起诉讼，事后政府给予一定的补偿的机制。第三方代位诉讼制度在政府采购中的应用，可以起到对政府采购行为的监视和制约效用。从国外的理论来看，第三方代位诉讼制度对于政府采购领域中腐败抑制和公共利益的维护起到了很大的作用。我国政府采购第三方发现腐败时可以代位政府提起诉讼，在胜诉后获得政府一定比例的赔偿金，增加了收益。三第三方监视信息公布机制，树立第三方监视的信誉中央可以构建奖励监视腐败体系：建立和完善监视商业贿赂犯罪档案查询系统，把那些是否积极监视政府采购腐败的第三方作为政府采购市场供给商准入和退出的重要根据。可以把那些成功监视行贿的供给商在网上公布，并以此作为奖励，优先考虑给予他们竞争政府采购时机的因素。这样就可以鼓励第三方积极监视。解决政府采购领域监视缺位的当务之急就是尽快公布施行条例，这是弥补法律空缺的一个根本举措。在施行条例中制定实在可行的有效监视机制。政府采购领域里的腐败问题，不仅关系到公共资源合理高效的配置，更是国家反腐倡廉建立的重要内容。加快健全政府采购监视体制、完善政府采购，不仅是构建公共财政的当务之急，也是落实科学开展观的根本保证。相关政府部门要出于对民族国家长远利益负责的态度，推进政府采购的改革和完善，进